CSJ - SL2246-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2246-2019 Radicación n. 64687 Acta 19 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA SARA PALMA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 3 de septiembre de 2013, en el proceso que instauraron MIRTA LUCÍA ÚSUGA LOPERA y YESENIA CÁRDENAS ÚSUGA en su contra. I ANTECEDENTES Mirta Lucía Úsuga Lopera y Yesenia Cárdenas Úsuga, promovieron demanda ordinaria laboral con el fin de que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por causa de origen común, desde el momento del fallecimiento del causante Arnoldo Cárdenas Hernández, en los términos de los artículos 5, 6 y 25 del

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Radicación n. 64687 Acuerdo 049 de 1990, los intereses moratorios «desde la fecha en que inicia la vigencia de la Ley 100 de 1993, en aplicación de su artículo 141» y las costas. Para soportar sus pretensiones, afirmaron que el causante trabajó para la Sociedad Agrícola Sara Palma S.A. en la finca El Retorno, desde el 8 de juniod e 1988 hasta el

23 de abril de 1992 y devengó un salario de $5.289 diarios para un promedio mensual de $158.670. Indicaron que el trabajador no fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, a pesar de que esta entidad llamó a inscripciones en la zona de Urabá desde el 1° de agosto de 1986, lo que impidió que hubiese contado con 202 semanas cotizadas para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Informaron que el 16 de abril de 1993 la sociedad demandada pagó a Mirta Lucía Úsuga Lopera los salarios, las prestaciones sociales y los derechos laborales que se habían causado a favor de Arnoldo Cárdenas Hernández; además, suscribieron un acta para el pago del seguro de vida y «prestaciones sociales», en virtud de la cual recibió la suma de $2.908.249. Indicaron igualmente que al momento de la muerte, Arnoldo Cárdenas Hernández y Mirta Lucía Úsuga Lopera contaban con más de siete años de convivencia y que el causante tuvo dos hijos, Deivis y Yesenia Cárdenas Úsuga. Al dar respuesta a la demanda, Agrícola Sara Palma S.A. se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos aceptó que pagó a la actora las prestaciones sociales causadas por el trabajador fallecido, pero aclaró que lo hizo

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2 Radicación n. 64687 en favor de sus dos menores hijos, no de Mirta Lucía Úsuga Lopera. También admitió el pago del seguro de vida y explicó

que lo hizo porque no había operado la subrogación del riesgo por parte del empleador al ISS. Frente a los demás, señaló que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa advirtió que, no es dable inferir si el causante es la misma persona que se menciona en el documento de liquidación de prestaciones sociales como «José Arnoldo Cárdenas Usuga» y que no cuenta con documentos que acrediten la existencia de la relacion de trabajo alegada. También explicé que en la zona de Uraba se presentó una problemática que impidió que las empresas atendieran el llamado a inscripciones efectuado por el Instituto de Seguros Sociales, pues los sindicatos y los trabajadores no consintieron tal afiliación y el ISS no efectuó un proceso de socialización tendiente a vencer tal oposición. Propuso la excepción previa de caducidad de la acción y/o prescripción de los derechos, y los medios exceptivos de fondo denominados: existencia de imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) y/o al ISS, pago por no haber operado la subrogación de la obligación para el instituto de seguros sociales, inexistencia de la obligación de reconocer pensión de sobrevivencia y/o reconocer indemnización sustitutiva de pensión, caducidad de la acción y/o prescripción de los derechos, compensación y buena fe de la empleadora.

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IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Laboral Adjunto al Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante decisión proferida el 28 de junio del 2013, resolvió: PRIMERO: SE CONDENA a AGRICOLA SARA PALMA S.A. a reconocer y pagar a YESENIA CARDENAS USUGA, el retroactivo de la pensión de sobrevivientes, generado por la muerte de su padre, desde el 23 de abril de 1992 hasta el 31 de diciembre de

2011. Por valor de $82.313.137 (ochenta y dos millones trescientos trece mil ciento treinta y siete pesos). En adelante el pago de la pensión, queda supeditado a que demuestre estudios hasta los 25 años.

SEGUNDO: SE CONDENA a AGRICOLA SARA PALMA S.A, a indexar el valor de la condena al momento del pago efectivo de la misma TERCERO: SE ABSUELVE A AGRICOLA SARA PALMA S.A, de todas las demás pretensiones invocadas en su contra por las demandantes CUARTO: COSTAS a cargo de AGRICOLA SARA PALMA S.A. por valor de $14.816.364. [...]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver el recurso de apelación presentado por las partes, mediante sentencia del 3 de septiembre del 2013, resolvió: SE REVOCA parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Laboral Adjunto al Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó el día 28 de junio de 2013, en cuanto a la condena por indexación y a la

absolución de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 1 00 de 1993; en su lugar, se absuelve de reconocer y pagar la indexación de las condenas y se ordenará la obligación de reconocer y pagar los intereses moratorios a partir del día 16 de febrero de 2012 y hasta el momento en que se efectúe el pago de

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E: Radicación n. 64687 las mesadas pensionales ordenadas en el proveído revisado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. SE ADICIONA la aludida sentencia, en cuanto a que SE CONDENA a la señora MIRTA LUCÍA USUGA LOPERA a las costas procesales a favor de la empresa demandada [...] Como fundamento de su decisión, el Tribunal señaló que no existía controversia frente a que Arnoldo Cárdenas Hernández laboró al servicio de la demandada desde el 8 de junio de 1988 hasta el 23 de abril de 1992, según la liquidación final de prestaciones sociales (f. 8), dado que los datos personales de este trabajador coinciden con los indicados en la cédula de ciudadanía y registro civil de defunción del causante (f. 5 y 11). Por tanto, lo alegado por la demandada, en cuanto a que se trata de otra persona, no le genera convicción alguna al Colegiado. Aclaró que es cierto que la demandada formuló tacha frente a los documentos allegados a folios 8 a 10, sin embargo, «no se tendrá en cuenta dicho incidente para valorar la aludida probanza», porque de conformidad con los artículos 289 y 290 del CPC, le corresponde a quien lo

presenta, impulsar su trámite y acreditar la falsedad que alega, sin que sea el juez el encargado de recaudar pruebas en tal evento, pues en principio, todos los documentos aportados al expediente se presumen auténticos. En ese orden, advirtió que la demandada no mostró interés en probar la tacha propuesta, por lo que se entiende que desistió tácitamente del incidente, razón por la cual, los documentos cuestionados tienen efectos jurídicos como prueba. 5

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Radicación n. 64687 En relación con la pensión de sobrevivientes, resaltó que la Ley 90 de 1946 estableció el sistema de subrogación de riesgos al ISS, de origen legal, y en su artículo 72 previó que las prestaciones reglamentadas por tal disposición que se venían causando en virtud de normas anteriores a cargo del empleador, se seguirían rigiendo por ellas, hasta cuando el ISS las asuma por haberse cumplido el aporte previo. Agregó que el Acuerdo 224 de 1966 reguló la subrogación paulatina por parte del ISS de las pensiones previstas en el Código Sustantivo del Trabajo. Así, con la implementación del régimen de seguridad social desaparecieron las pensiones patronales contenidas en los artículos 193 y 259 del referido código; empero, aquellos empleadores que no cumplieron su obligación de afiliar a sus trabajadores al sistema, continúan asumiendo el riesgo, tal como lo explicó la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL 9 sep. 2009, rad. 35211.

Luego de citar algunos apartes de la referida decisión, el Tribunal precisó que según la Resolución 831 de 1966, el ISS fijó la fecha de vigencia del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, para algunas zonas del país entre las que no se encontraban los municipios de la zona de Urabá. Así, en Apartadó, Chigorodó y Turbo, el llamado a inscripción obligatoria para dichos riesgos se efectuó a partir del 1 de agosto de 1986, mediante Resolución 2362 del 20 de junio de ese año. También resaltó que el conflicto social sufrido en la zona de Urabá, impidió la afiliación oportuna de los trabajadores de las fincas bananeras de la región, debido

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Radicación n. 64687 principalmente a la oposición de los sindicatos entre los años 1986 a 1994. Pese a lo anterior, aseguró que le asistía razón al juez de primer grado al invocar el Acuerdo 049 de 1990, pues ésta es la normatividad aplicable al presente asunto, dado que, con la implementación del régimen de seguridad social, desaparecieron las pensiones previstas en el Código Sustantivo del Trabajo. Ahora bien, existiendo la obligación del empleador de afiliar al causante para subrogar el riesgo de vejez, invalidez y muerte, no lo hizo, y aunque tal omisión se explica por la imposibilidad en que fue puesto por la situación de la región, lo cierto es que esta circunstancia no lo relevaba de asumir las prerrogativas que el sistema confiere. De lo contrario, se

estaría vulnerando el derecho fundamental a la seguridad social del trabajador y de sus causahabientes. Concluyó que la falta de afiliación, implica que las prestaciones, entre ellas la pensión de sobrevivientes, siguen a cargo del empleador. En cuanto al retroactivo pensional reconocido a favor de Yesenia Cárdenas Úsuga, afirmó que, contrario a lo sostenido por el apelante, el Decreto 1889 de 1994 que estableció como requisito para probar la calidad de estudiante, acreditar una intensidad horaria de 20 horas semanales, no resulta aplicable en este caso, dado que dicha disposición fue expedida con posterioridad a la fecha de la muerte del causante. Así, la norma que regula la forma en que se acredita la calidad de estudiante, era el artículo 48 del 7

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Radicación n. 64687 Acuerdo 049 de 1990, el cual no exige demostrar esta intensidad horaria. En relación con las excepciones, afirmó que no operaba la de compensación ya que la pensión de sobrevivientes (Acuerdo 049 de 1990) y el pago del seguro de vida (artículo 289 del CST) son dos prestaciones con génesis y finalidad distinta. Tampoco procede la prescripción toda vez que Yesenia Cárdenas Úsuga era menor de edad para el momento de la muerte del causante (23 de abril de 1992) y lo fue hasta el 24 de mayo de 2009, lapso durante el cual, el término de prescripción se encontraba suspendido. Además, una vez cumplió la mayoría de edad, presentó la demanda laboral dentro de término trienal (15 de diciembre de 2011).

Frente a la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de Mirta Lucía Úsuga Lopera, alegada por la parte actora, indicó que en virtud de los artículos 27, 29 y 30 del Acuerdo 049 de 1990, la convivencia efectiva al momento de la muerte del causante es la que legitima el reconocimiento pensional de sobrevivientes, la cual debe ser cumplida tanto por la cónyuge como por la compañera permanente. En ese orden, no le asiste razón a la parte demandante al aducir que no es necesario tal supuesto, sino que basta la existencia de hijos en común para acceder a la prestación. Aclaró que el monto de la mesada pensional se calcula conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pero como en este caso no se aportó prueba de los

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Radicación n. 64687 salarios percibidos por el causante en las últimas cien (100) semanas, resulta correcto liquidarla con base en el salario mínimo legal mensual vigente para la época, como lo hizo el a quo. Finalmente señaló que los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, son procedentes con independencia de la fuente normativa de la pensión de sobrevivientes, y que en vigencia de la Ley 100 de 1993, «merece toda la aplicación dicha carga». Además, aclaró que, para la Corte Suprema de Justicia, los intereses reclamados operan respecto de «pensiones de vejez» otorgadas en virtud

del régimen de transición, tal como se indicó en sentencias CSJ SL 20 oct. 2004 rad. 23159, CSJ SL 24 feb. 2005, rad. 23759 y CSJ SL 1 mar. 2011, rad. 39265. Adujo que, con base en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, basta la simple | mora en el pago de una mesada pensional para que exista la carga de cubrir la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, desde el momento en que se causó el derecho hasta la fecha en que se pague la obligación. Por lo anterior, consideró que la decisión absolutoria del a quo por concepto de intereses moratorios fue equivocada, en consecuencia, ordenó su reconocimiento una vez vencidos los dos meses siguientes contados desde la presentación de la demanda, en los términos el artículo 1 de la Ley 717 de 2001, ya que no se acreditó alguna solicitud ante el empleador.

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Radicación n. 64687 Finalmente señaló que la responsabilidad frente al pago de las costas procesales se estableció por el legislador bajo un criterio objetivo, atendiendo el resultado del proceso, por ende, debían ser asumidas por quien pierde el litigio. Por tanto, condenó a la demandante Mirta Lucía Úsuga Lopera por este concepto, dado que fue vencida en juicio al no prosperar sus pretensiones. En ese sentido adicionó la condena por costas del proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Agrícola Sara Palma S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que

se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juez de primer grado en cuanto condenó al pago del retroactivo de la pensión de sobrevivientes desde el 23 de abril de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011 y a la indexación de dicha condena, y en su lugar absuelva a la accionada de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica. Los cargos 3 y 4 se estudiarán de manera conjunta, dado que se acusan las mismas normas legales, persiguen el mismo

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Radicación n. 64687 fin, esto es, discutir la procedencia de los intereses moratorios como pretensión subsidiaria de la demanda, y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 6, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 en consonancia con los artículos 1, 27 y 45 del mismo Acuerdo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y 193 y 259 del CST, en relación con los artículos 13 del Decreto 692 de 1994, 8 del Decreto 1642 de 1995 y 1 de la Ley 95 de 1890.

En la demostración del cargo, la recurrente asegura que el Tribunal estableció como hechos no discutidos que: i) el

causante laboró para la demandada entre el 8 de junio de 1988 y el 23 de abril de 1992, ii) que el ISS llamó a inscripciones a su empleador a partir del 1 de agosto de 1986, iii) que en la anterior fecha, en la zona donde el causante entró a laborar, había dificultad para afiliar a los trabajadores al sistema pensional y por tanto, la omisión del empleador de afiliarlo «se explica por la imposibilidad en la que fue puesto por las circunstancias de la región» y que iv) el señor Arnoldo Cárdenas Hernández, falleció el 23 de abril de 1992. Sin embargo, a pesar de admitir las situaciones que impidieron la afiliación del causante, el Colegiado concluyó que, aún bajo dichas circunstancias, la empresa debía

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Radicación n. 64687 asumir el pago de la prestación porque tal imposibilidad no lo relevaba de asumir las prerrogativas previstas en el sistema. Afirma que si la falta de afiliación se debió a causas ajenas a la voluntad del empleador y a hechos que fueron protagonizados por los sindicatos y trabajadores renuentes a consentir la afiliación, sin duda constitutivos de fuerza mayor, el juez de alzada ha debido colegir que la empresa resultaba exonerada de responsabilidad respecto de la afiliación al sistema durante el tiempo en que se dio tal problemática. Indica que el Tribunal entendió erróneamente las consecuencias de la fuerza mayor en el derecho colombiano y en especial su carácter de irresistible, reconocido por la Corte Suprema de Justicia en innumerables sentencias,

como la CSJ SC 26 jul. 2005, expediente 0500131030111998-6592-2». Así las cosas, la decisión del Tribunal de condenar a una empresa que ha estado en imposibilidad física de afiliar a su trabajador, a pagar una prestación pensional, olvida que los aportes a la seguridad social están en cabeza tanto del empleador como del trabajador, y por tanto, éste o sus causahabientes, resultarían favorecidos de su propia culpa, al recibir una pensión para la cual no se realizó aportes e imposibilitó físicamente para que el empleador lo hiciera. Explica que, no desconoce que el empleador es quien tiene la obligación de afiliar, descontar y pagar los aportes a la seguridad social, previo descuento efectuado al trabajador;

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Radicación n. 64687 por lo que, al omitir tales obligaciones, «debe responder de la forma establecida por la totalidad de los aportes causados durante el tiempo en que perduró la omisión». No obstante, cuando la no afiliación fue resultado de la actitud de los trabajadores y de los sindicatos, las consecuencias no pueden ser las mismas. En ese orden, para que el incumplimiento de la obligación genere la responsabilidad del empleador de asumir el pago de la prestación, debe provenir de la voluntad deliberada de evadir sus deberes y no de causas ajenas que impidan que éste cumpla con dicha carga, como ocurrió en este asunto. Sostener lo contrario, desconoce el principio según el cual, madie puede verse favorecido de su propia culpa».

Conforme lo anterior, la errónea interpretación de las normas acusadas consistió en haber considerado, con apoyo en un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia que alude a normas que no estaban vigentes para la fecha del fallecimiento del causante, que no importa que la falta de afiliación esté justificada en la conducta de los trabajadores y sindicatos; cuando de las normas y principios invocados, se colige que esa omisión debe ser imputable al empleador no al trabajador. Finalmente refiere que, aunque la seguridad social es un derecho fundamental, el juez no puede condenar de manera libre y sin sujeción a norma alguna. Por el contrario,

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Radicación n.” 64687 dicho carácter hace que resulte incomprensible y censurable el comportamiento de quienes se opusieron a la afiliación.

VII. CONSIDERACIONES Para confirmar la decisión de condenar al pago de la pensión de sobrevivientes, en favor de la hija del causante, el Tribunal consideró que, existiendo la obligación del empleador de afiliar al extrabajador al régimen de seguridad social y con ello subrogar los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el ISS, no lo hizo; razón por la cual, le correspondía asumir la prestación pensional que hubiese otorgado dicha entidad. Lo anterior, como quiera que, en la zona de Urabá

(Chigorodó, Apartadó y Turbo), donde el trabajador fallecido prestó sus servicios, se llamó a inscripción obligatoria al ISS el 1° de agosto de 1986, y aunque la omisión en la afiliación obedeció a la imposibilidad en que fue puesto el empleador

por las circunstancias de la región, ello no lo relevaba de asumir directamente las prerrogativas que el sistema confiere. Tal consideración es cuestionada por la empresa recurrente, pues asegura que si la falta de afiliación obedeció a causas ajenas a la voluntad del empleador, como lo estableció el Colegiado, y las mismas constituyen una fuerza mayor, se ha debido concluir que la empresa estaba exonerada de responsabilidad frente a la prestación pretendida. Aclaró que el incumplimiento de esta obligación patronal genera el deber de asumir el pago de la pensión,

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Radicación n. 64687 siempre que tal omisión sea imputable al empleador, no así cuando obedeció a un comportamiento de los trabajadores. Así las cosas, dada la vía elegida por el censor, la Corte encuentra como supuestos fácticos indiscutidos establecidos por el Colegiado, que i) Arnoldo Cárdenas Hernández laboró para la demandada desde el 8 de junio de 1988 hasta el 23 de abril de 1992; ii) que en el sitio de trabajo del causante, el ISS llamó a inscripción obligatoria el 1 de agosto de 1986 y ili) para esa fecha, en la zona de Urabá donde laboró el señor Cárdenas Hernández, se impidió la afiliación de los trabajadores de las fincas bananeras al sistema pensional. Por ende, partiendo de estas premisas no debatidas y del planteamiento del censor, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que, pese a la mencionada imposibilidad, calificada por el recurrente

como fuerza mayor, el empleador mantiene su responsabilidad en materia de seguridad social en pensiones. De entrada, debe señalarse que en ningún yerro incurrió el Colegiado, pues en verdad las circunstancias adversas que puedan frustrar la afiliación de los trabajadores al seguro social obligatorio, de ninguna manera conllevan la pérdida de los derechos pensionales que puedan generarse por el tiempo laborado; de ahí, que el empresario mantenga sus obligaciones en materia de seguridad social. Lo anterior, como quiera que la responsabilidad que compete al empleador en estos asuntos, no puede entenderse

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Radicación n. 64687 desde el punto de vista sancionatorio, sino que surge del trabajo humano y pretende la protección social del trabajador. Por tanto, todo servicio en beneficio de un empleador debe generar efectos pensionales, y en consecuencia, no puede desestimarse el tiempo laborado para determinado empresario, aun si por eventos ajenos a su voluntad no se efectuó la afiliación al sistema, dado que se trata de una garantía de carácter irrenunciable ligada al hecho del trabajo. Por ende, ante la omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, no puede desconocerse el tiempo laborado para efectos pensionales, lo que sin duda mantiene en cabeza del empleador las obligaciones que en materia de seguridad social se deriven por los servicios prestados a su favor. En un asunto similar, seguido contra la misma demandada, quien en casación planteó idéntico reproche, esta Corporación definió la existencia de responsabilidad del

empresario en materia de seguridad social, pese a la imposibilidad de realizar la afiliación correspondiente al ISS por causas externas. Así, en decisión CSJ SL14215-2017, reiterada en sentencia CSJ SL19556-2017, se explicó: Sustancialmente los argumentos esbozados por el recurrente se pueden sintetizar en tres problemas jurídicos: (1) ¿la fuerza mayor o la imposibilidad de afiliar a los trabajadores en la fecha en que el seguro social llamó a inscripción obligatoria, exime a la empresa de sus responsabilidades hacia la seguridad social en pensiones, específicamente de contribuir al financiamiento de la pensión mediante el giro de un título o cálculo actuarial?; [.-] SCLAIPT-10 v.00 16 Radicación n. 64687 Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales. En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural. Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor

de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008). Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en tomo a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una

solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea

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Radicación n. 64687 de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado. En ese orden, no es posible aducir una circunstancia de imposibilidad física o la existencia de obstáculos generados por situaciones de orden público o conflictos sociales en la región, para desligar al empleador de su responsabilidad frente a los derechos pensionales del trabajador que, como se indicó, nacen en virtud del servicio prestado. Por ende, las razones subjetivas o de culpabilidad frente a la omisión en la afiliación del servidor al seguro social obligatorio, no son de recibo, tal como se afirmó en la sentencia antes citada, al precisar lo siguiente: En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto

jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente. En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. [.] Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.

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Radicación n. 64687 Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral. Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del

servicio. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad soci