CSJ - SL2247-2018

RepúbdleiC coal ombia CorStuep rdeeJm uas ticia Sadleca a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:4e stión OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2247-2018 Radicación n. 65328 º Acta 018 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SILVIO DONEY GÓMEZ ÁLVAREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 18 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral promovido en contra del INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES Silvia Doney Gómez Álvarez llamó al Instituto de a«[. ..] Reliquidar Seguros Sociales, a fin de que se le condene la pensión de invalidez [. ..] con base en el régimen de transición del artículo 36 de la ley 1 00 de 1993, a partir del SCLAJPT-V1.0D O Radicación n. º 65328 los intereses moratorias del 26 de diciembre de 2008»; artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, adujo, que viene sufriendo de hipertensión arterial crónica y diabetes mellitus tipo 2; que cotizó al ISS durante más de 20 años; que el Departamento de Medicina Laboral del ISS, mediante

dictamen del 15 de diciembre de 2005, lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 51,65% con fecha de estructuración del 23 de febrero de 2005; que el 2 de febrero de 2006, radicó solicitud de pensión de invalidez ante el ISS, y a través de la Resolución n. 18244 de 2006, se le reconoció º pensión anticipada de vejez por invalidez, a partir del 1 º de noviembre de 2006, en cuantía de $1.144.534, considerando un IBL de $1.537.887 y un monto del 70.98%, «lo que indica claramente que se le liquidó una mesada pensional como de invalidez, ya que si se hubiese liquidado una pensión especial de vejez para persona discapacitada el monto pensionar (sic) 75% habría sido del de acuerdo al número de semanas y por medio de la cotizadas y el número de salarios mínimos», Resolución n. 00257 de 2007, se ordenó el reconocimiento º del retroactivo pensiona! a partir del 23 de febrero de 2005. Señaló que nació el 26 de diciembre de 1948, por lo que arribó a los 60 años de edad, el mismo día y mes del año 2008; que el 22 de enero de 2009, solicitó en virtud del principio de favorabilidad, el reconocimiento de la pensión de vejez, por haber cumplido con 60 años de edad, lo cual se le negó por medio de la Resolución n. 6258 de 2001; y que el º 4 de enero de 2012, radicó reclamación administrativa.

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Radicación n. º 65328 El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de hechos en que soportó el actor sus pedimentos. Aceptó los relacionados con los actos administrativos expedidos por la entidad, a través de los cuales le reconoció la pensión anticipada de vejez por invalidez, el otorgamiento del retroactivo pensiona! a partir del 23 de febrero de 2005, y la negativa a la solicitud elevada de su parte; así como su fecha de nacimiento; dijo que la solicitud de reliquidación de la pensión, se despachó en forma desfavorable, porque no es posible aplicar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la norma, según el cual, no se puede aplicar fraccionadamente una disposición; expresó que no le constaban los demás. En su defensa, formuló las excepciones que denominó carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, prescnpc1on, e inexistencia de intereses moratorias.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 2 de mayo de 2013, condenó a la demandada, a reliquidar la pensión especial de invalidez del demandante, a partir del 26 de diciembre de 2008, con un IBL de $1.780.689,65, aplicando un monto del 90%, en trece mesadas anuales; los intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.

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Radicación n. º 65328 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA Por apelación de la demandada, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., quien mediante sentencia del 18 de julio de 2013, revocó la providencia de primer grado, y en su lugar, absolvió a .la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Para tomar su decisión, el Tribunal partió, de que no está clara la forma en que fue formulada la pretensión, y que el problema jurídico se orienta a establecer, si la pensión anticipada de vejez por invalidez, consagrada en el parágrafo º 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, puede ser convertida en una de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en caso afirmativo, determinar si había lugar al reconocimiento de intereses moratorias, y si procede la excepción de compensación. Dijo que la pens1on especial de veJez se le otorgó al º demandante con fundamento en el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, según se desprende de la Resolución n. º 18244 de 2006, que exige en cuanto a sus requisitos, una pérdida de capacidad laboral del 50% o 1nás, 55 años de edad y 1000 semanas de cotización. Señaló que la Corte Constitucional en las sentencias CC T-007-2009, T-201-2009 y T-202-2013, explicó las

diferencias entre las pensiones de invalidez, anticipada de

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Radicación n. º 65328 veJez por invalidez y la de veJez ordinaria, en cuanto contienen requisitos diferentes. Indicó que el demandante por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía dos alternativas para pensionarse por vejez, a saber, escoger el Acuerdo 049 de 1990, o la Ley 797 de 2003, cuando cumpliera las respectivas edades. Concluyó, que como el señor Gómez Álvarez a la fecha de estructuración de su invalidez, no cumplía con los requisitos para una pensión por ese siniestro, y tampoco reuniría el requisito de la edad exigido en las normativas citadas, menos las exigencias para adquirir la pensión de invalidez, y así lo admitió en los hechos del libelo introductorio, concretamente en el quinto, por ello solicitó y obtuvo la pensión anticipada por vejez. Y que al haber optado por las normas de la Ley 100 de 1993 para pensionarse, no hizo otra cosa que escoger las normas que regirían la pensión de vejez, obtenida con anticipación, 5 años antes, en razón de un criterio de favorabilidad, cosa distinta hubiese sido, que hubiere esperado el tiempo que le faltaba para cumplir la edad, y se hubiere acogido al Acuerdo 049 de 1999, para obtener su pensión de vejez con el porcentaje que ahora pretende, decidir lo contrario sería violar el principio de

inescindibilidad de la ley, consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Añadió que erró la aq uaqu,ien no entendió el problema jurídico. Aclaró que la sentencia de la Corte Constitucional

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Radicación n. º 65328 CC C-674-2001, que sirvió de fundamento a la decisión, está estudiando es la constitucionalidad de la norma que regula la pensión anticipada de vejez por invalidez, y de ninguna manera busca convertir esa pensión en la ordinaria de vejez; precisó que el parágrafo 4 º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no contempla esa posibilidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia recurrida, «[. ..] y en su lugar se sirva confirm,ar en su integridad la sentencia de primera instanciwi.

Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados, que se resolverán en forma conjunta por perseguir idéntico fin y, que seran analizados a continuación.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de violar por la v1a directa, en la modalidad de infracción directa«[.. . } del artículo 288 de la ley 100 de 1993, título JI del decreto 758 de 1990)).

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Radicación n. º 65328 En la demostración del cargo, afirmó, que se olvidó el

Tribunal de aplicar el principio de favorabilidad, permitido legalmente por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues así como se le aplicó la Ley 797 de 2003, también tenía la posibilidad de que se le aplicara el Decreto 758 de 1990, por ser más favorable en cuanto a su monto pensiona!. Dijo que como al demandant e se le reconoció la pensión especial de vejez por invalidez consagrada en el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con un monto pensiona! del 70%, resulta mucho más favorable la aplicación del Decreto 75 8 de 1 990, ya que con su densidad de cotizaciones, puede obtener un monto de hasta el 90% sobre el IBL, tal y con10 lo determinó la juez de primera instancia. Señaló que no se entiende porque razón habría de escindirse la ley, pues se aplicaría en su integridad el Decreto 7 58 de 1990, y de ninguna manera, apartes de una ley y de otra.

VI. ISEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta, «Por error de hecho por la mala apreciación de las pruebas aportadas dentro del proceso)).

Enunció corno errores de hecho, los siguientes:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor GOMEZ fue pensionado Pn virtud del artículo 9 parágrafo 4 de la ley 797 de 2003, pensión especial de vejez para persona inválida, el juez simplemente se cú'íó a la forma y no al fondo del asunto, debido a que la resolución determinó el reconocimiento de dicha prestación,

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Radicacni.ºó6 n5 328 tomó su decisión, sin advertir que para el momento en que se le estructuró la enfermedad al señor GOMEZ, es decir 25 de febrero de 2005, ya contaba con 1300 semanas de cotización y por ende solo se le exigía el cumplimiento de 25 semanas, las cuáles (sic) según historia laboral a fl.s.198-202 y 32-50 cumplía a cabalidad, razón por la cual le daba el derecho a la pensión de invalidez, permitiéndole aplicar el monto que le aplicaron.

2. No dar por demostrado, estándola, que el señor GOMEZ. Contaba con 25 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, es decir entre el 23 de febrero de 2002 y el 23 de febrero de 2005, razón por la cual le era aplicable el artículo 39 de la ley 100 de 1993 y no el artículo 9 parágrafo 4 de la ley 797 de 2003.

3. No dar por demostrado, que el señor GOMEZ, hizo cotizaciones para pensión suficientes para acceder a Sll pensión de invalidez legalmente.

Indicó que ello obedeció a la apreciación indebida de la historia laboral del demandante, obrante a folios 198 a 202 y 32 a 50 del cuaderno principal. Afirmó que de ninguna manera se le puede negar al actor, el derecho a la reliquidación de la pensión de invalidez a vejez, con base en el régimen de transición, solo porque la

demandada determinó dentro del acto administrativo por medio del cual le efectuó el reconocimiento pensiona!, que estaba otorgando una pensión especial de vejez por invalidez, a pesar de que tenía derecho a la pensión de invalidez por el número de semanas exigidas, y el monto sería el mismo.

VIII. RÉPLICA Aseguró la opositora, que no le asiste razon al recurrente, cuando plantea en el primer cargo una supuesta vulneración del principio de favorabilidad, toda vez que, tan

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Radicación n. º 65328 favorable fue el proceder de la entidad, que gozó de su pensión 5 años antes de lo que le correspondía, por ello mal puede, después de haber percibido una pensión anticipada, y beneficiarse de 5 aüos de mesadas, pretender la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, pues en su momento tenía que escoger entre acceder 5 aüos antes a la pensión especial de vejez, o esperar 5 aüos y optar por la pensión del Acuerdo 049 de 1990; el afiliado ya reclamó con cargo al fondo de pensiones, más de 5 aüos de pensión, por ello ahora tampoco desde la sostenibilidad financiera, podría otorgarse con cargo al mismo, la pensión del Acuerdo 049 de 1990. Seüaló que también se equivocó el censor, en acusar el artículo 288d e la Ley 100 de 1993, en la modalidad de infracción directa, toda vez que el fallador de segundo grado lo analizó, concluyendo que tal principio se había cumplido,

° al conceder la pensión especial de vejez del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; además, acusó de manera genérica el Decreto 758d e 1990, cuando bien es sabido, que no se puede acusar todo un compendio normativo, sino que es obligación del recurrente, determinar la norma objeto de acusación, ya que la Corte al no ser una tercera instancia, no puede de manera oficiosa, subsanar dicha falencia. En lo atinente al segundo cargo, sostuvo, que éste orientado por la vía indirecta, se asemeja más a un escrito propio de las instancias, mas no, a la sustentación de un cargo en casac1on, además incurrió en protuberantes errores, a saber: no planteó una proposición jurídica; no se desarrolló el cargo; y no se individualizaron las pruebas, ni

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Radicación n. º 65328 se señaló, si fueron mal valoradas o dejadas de apreciar.

VIII. CONSIDERACIONES Comienza esta Sala, por recordar que la demanda de casación, debe ceñirse, de conformidad con el artículo 90 del CPTSS, al estricto rigor técnico que su formulación • y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues está sometida en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo, tal como acontece en el presente asunto.

En reiteradas oportunidades, ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de

los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, en la CSJ SL10092-2017). Respecto a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casac1on, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, explicó: Sobrlea se xincgieadsefa rmdael a d eamndad ec asóan chia dioce hstCoar t: e [. ..] la Corteun,a vezm áss,e s inteepr ecisaad eax presar, afincadean el sistceonmsat iotnaul cy ilegal,q uela d emnada 10

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Radicación n. º 65328 dec asanc, cionó lac uaselp retendee lq ueibred el ase netncia impnuagd.a esát sujetaa u nco njunot def ormaliedsap daraq ue sea aetndileb. Esos precioss requerimeniots de técnicsea reclanm nao por els imep plruriot de tribur treaverenciaa l a formali,d sanido porques on consustaensca i laaral conialidad delr ecurso de casacifoórmna,n s ud ebiod proceso y son imrpescndiiblesp araq uen o sed esnartaulei.c

Por esar azón, desde antñoa, estaSa lade laC orte ha adocrtinado que" Elc argo had es er compelto ens ufo rmulanc, ió sufeintcei en su desarrolol y eficaenz l o que pretende" (Senetncai de 18 de abrilde 1969. GaectaJu dicti. CaXlXX , núms. 2310-2312, p. 377). CSJS L1 7 deM ayD.e 2 011r,a d. 42037. Examinado el escrito contentivo de la demanda de casación, observa la Sala que adolece de graves deficiencias técnicas, que comprometen la estimación de los cargos y que no es posible subsanar de oficio, en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, por las siguientes razones: l. La proposición jurídica planteada en el primer cargo, es insuficiente, ya que no se denuncia la violación de alguna norma legal sustancial de alcance nacional que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, en criterio del censor haya sido violada. Ello, porque en su planteamiento, el recurrente acuso la sentencia impugnada de violación de la ley sustancial, «[. .. } povrí dai repcotIran fradcicrieódcnet alar tí2c8u8dl eol al ey 100d e1 99t3í,t IudIle odl e cr7e5t8doe 1 99, 0lo »que resulta claramente inapropiado, pues el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, no consagra un derecho sustancial, sino el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas, y en cuanto

al Decreto 758 de 1990, porque en forma genérica se acusó

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Radicación n. º 65328 un compendio normativo, y si bien en el desarrollo del cargo se hizo alusión al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que consagra la liquidación de la pensión de vejez otorgada con fundamento _ en esa normativa, no se mencionaron las normas sustanciales imprescindibles, en que sustenta el actor sus pretensiones, a saber, el artículo 12 de dicha normativa y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En torno a la importancia de dicho requisito, la Corte ha advertido con suficiencia, que el propósito del recurso extraordinario de casac1on es confrontar la sentencia impugnada con la ley, por las precisas causales establecidas por ésta, de manera que, por su naturaleza, cuando se hace uso de la causal primera, es imprescindible para el recurrente denunciar el quebranto de al menos una disposición sustantiva laboral de alcance nacional, que resulte trascendente para la definición de los derechos que se disputan en el proceso. Sobre el tema esta Sala en sentencia CSJ SL16900201 7 expuso: Desdseu si niceionls ac, a sacliaóbnao lsr oleor aancu saebsll os o o erroredsej uiciioni udicayn ndool oesrr ordesec ontsrucción inp rocedennodo ob;s tea,ns eth aa dmtiidjou rpirsudencinatlem e elq ues ea cusceo mov iolacmieódnie ol q uebarntdori ectdoe

normparso cesacloemslo,a q su eg obeirnaenld ebdiop roceys loa s rtiualideandl eaas d ucciódne l ap ruebcau,a ndao t ravdéesl as normaisn sutmernteasl sel legau el av iolacdieó nno rmas sustanst;ei vnat alc ason,o e stráa copmletlaa p roposciión juríidcas,i n os ei nvoctaann tloan ormpar ocescaolm ol as susntcaialAessí.l asc osasd,a doe ld efectod e técnica traesncdenste ahla ciemp osibrleeal iszuea srt udio.

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Radicación n. º 65328

2. Igualmente se encauza el pnmer cargo por la v1a directa en la modalidad de infracción directa del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, aun cuando dicha norma en efecto fue considerada por el Tribunal, aunque en forma tácita, así se colige cuando aquel indicó, que el demandante obtuvo la pensión anticipada de vejez por invalidez, optando por las normas de la Ley 100 de 1993 para pensionarse, en razón de un criterio de favorabilidad, que le representaba pensionarse 5 años antes, y avaló tal proceder.

3. En el segundo cargo, formulado por la vía indirecta, a pesar de que no se enunció en la proposición jurídica propiamente dicha, una norma sustancial del orden nacional, se aludió a ella al enunciar los errores de hecho, no obstante se observa, que no cumplió el censor con los deberes que le competen al plantear los cuestionamientos por la senda de

los hechos, concretamente en cuanto a explicar cómo la defectuosa valoración de la historia laboral, condujo al Tribunal a los errores de hecho, y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita. Es decir, en el cargo debe quedar claro qué es lo que ella demuestra, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado en debida forma; aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente, y que comprometen la técnica propia del recurso extraordinario (CSJ SL 15148, 23 mar. 2001), ya que solo se limitó a enunciar los errores de hecho, y a señalar cuál fue la prueba indebidamente valorada. Estos defectos resultan no sólo de la circunstancia de

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Radicación n. º 65328 que as1 lo disponen los artículos 87 y 90 del CPTSS, sino, porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador de segundo grado, y de los cuales discrepa el recurren te. Nada habría que agregar a lo ya anotado, por ser suficientes los anteriores desaciertos técnicos de los cargos propuestos contra el fallo del Tribunal para derivar su desestimación, empero, admitiendo en gracia de discusión que no se hubieren presentado los mismos en torno al primer cargo, tampoco habría lugar a casar la sentencia proferida por el Tribunal, en atención a que en el presente asunto se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas, consagrado en el artículo 53 de la CN que

reza: El Conqreso expedirá el estatuto del trabajo. La le_LJ correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siquientes principios mínimos fundamentales: f. ../ situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las f.J... fuentes formales de derecho Así como en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que preve: Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público u servidor público tiene derecho a la viqencia de la presente le_LJ le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leues anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley. La anterior disposición no sólo consagra el principio de favorabilidad, sino también el de integridad de la norma laboral, o principio de inescindibilidad, mandato en virtud

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Radicación n. º 65328 del cual, la norma que se escoja como aplicable, debe serlo de manera integral, no siendo posible, so pretexto de consultar la favorabilidad de su beneficiario, tomar únicamente la parte conveniente de cada una de las disposiciones en conflicto. En el caso concreto del señor Gómez Álvarez, se dio aplicación al principio de favorabilidad, en razón a que éste teniendo la opción de escoger entre la pensión anticipada de ° vejez por invalidez consagrada en el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por contar con los requisitos que la configuraban, a saber, una pérdida de capacidad laboral del

50o/o o más, 55 años de edad y 1000 semanas de cotización, y la ordinaria de vejez, para lo cual debía esperar a reunir la edad pensional, que dada la normativa alegada, eran 60 años, en los ténninos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, optó por la primera, por ser la más favorable en su momento, ya que le representó la posibilidad de pensionarse a partir del 23 de febrero de 2005, máxime dado su estado de invalidez, y así se le otorgó por parte del ISS, por ello concluyó el Tribunal, que la entidad le dio aplicación al criterio de favorabilidad; por ende, no se conculcó el referido principio. Lo expuesto es suficiente para desestimar los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, por haberse formulado réplica. Como agencias en

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Radicación n. º 65328 derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3. 750.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuefito en el artículo 366 del CG P.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal

Superior de Bogotá D.C., el dieciocho (18) de julio de dos mil

trece (2013), en el proceso promovido por SILVIO DONEY

GÓMEZ ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas a cargo del recurrente. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. .. t : ., 1 \

OMARD EJ ESURSE STREP9Oc HOA SCLAJPT-10 V.00 • 16

./ GIOAVNNfiR ANCIS RepúbdleCi ec>al omb i::-..ontS upraneJt ufisat i-.;1fi 5a¡:J&•.r: .:1; ;:LMa.:.O;corfa:r '.,ecrnAt1fiaJ'1fian ts w...e. SCLAJPT-10 V.DO = N =- r-:fi:'.":"::fifi,·••·••=•"-•-=-:fi-=--•""'• ¡• •., •\ •,:. '. •e i;<!'f.Ji;· /_, .., .1,fi ,fi- ,, i,,,P i->,\i,·:,; ,:1 fi c. o ,: ;·i,b •a . ":,; -.fi .·, c.;: c,,,n ,f ·. i.J Radicación n. º 65328 -Ififi;'.;;:jtfifi fififi:-• , fi.:·-• ··: <-}>\;•jl• (__fir1_i: __w_ (_fi_)_;_: fi •' " '1' '.:fi•:Jfi-fi .::.ifi1p1Jfi;'l fi;'I ......... ,,..,., 17 República de Colombia

coSnupreem a dJeust icia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e4 s tión

SALVAMENTO DE VOTO

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA MagistrPaodnoe nte SL2247-2018 Radicacni.ºó 6 n5 328 Act0a1 8 Conforme lo expuse en la Sala donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto (13 de junio de 2018), estimo, con todo respeto por la posición mayoritaria, que después de salvarse la técnica en el sub lite -como en efecto aconteció-, al estudiarse de fondo el recurso extraordinario y arribar a la conclusión que se llegó, debió enviarse el proyecto a la Sala de Casación Laboral de esta º º Corte, conforme el artículo 2 , inciso 2 , de la Ley Estatutaria 1781 de 2016, pues, lo debatido en el sub examine-mutación de la pensión de vejez anticipada por invalidez a la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año-, no ha sido objeto de pronunciamiento por la Sala de Casación Laboral. Esto se dijo en la sentencia de la cual me aparto: SCLAJPT-10 V.DO Radicanc.ºi6 ó5n3 28 Ene lc ascoo ncrdeetlGo ó meÁzlv aerz,s ed ioap licacailó n pricpniidoe fa voarbiidlaedn,r azónaq ueés ttee nielnaod pcoi ón dee scogeenret lrap ensiaónntp iacdiad ev jeezp ori nvlaidez

congsraadeane lp aárgrfao4 ° dealr tlíoc9 ud el aL ey7 97d e 2030,p ocro ntcaornl orse qiusiqtuoesl ac ofingura,ba as nab,e r unpaé rdiddeca pa acidlaadb odreall más5,5 a ñodsee dad 50%o y1 semandaecs o tizaycl iaoó rnd,ii nada erv jeezp,aa rl oc ual 000 debeípsae raarr ue nilrae dapde nsi,oq nuaedl adlaa n ormativa alegaedraa6,n0 a ñoesn,l otsé nnidneoalsr tlío1c u2d eAlc uerdo 049d e1 990a probapdooer Dl e cr7e5t8od emli smaoñ oa,pl icable env irtduerdlgé imednet ranspirceivóines net lao r tlío3c 6ud el a le1y 00d e1 993o,p tóp olr ap rimeproasr,e lra m ásfa voraebnl e sum omenytaoq ,u el erp ereselnapt oós ibidleip deandsa irosnae patridre 2l3 d ef eberrdoe 2 005m,á ximseue staddeoi nvlaidez, y assíe l eo tgoórp opra tred eIlS Sp,o rel lcoo ncleulty róui nba,l quel ae ntidlaedd i aop licacailcó rni tdeerfa i vooa rbilipdoard ; endneo,s ec oncuellrce eófr ipdroi pnicoi. Y me alejo de esa motivación, puesto que no es correcto

afirmar que en el sub lite se dio aplicación al principio de favorabilidad porque el accionante tenía la opción de escoger entre la pensión anticipada de vejez por invalidez [. .. } y la ordinaria de vejez, pues lo claro es que la pensión anticipada otorgada al actor, se concedió por expreso mandato legal por reunir los requisitos para acceder a ella (Ley 797 de 2003, Parágrafo 4, 1000 semanas o más cotizadas y 55 años), por el contrario, él no aglutinaba para aquel entonces, la exigencia de 60 años que exige el Acuerdo 049 de 1990 para lograr la pensión ordinaria de vejez al beneficiarse del reg1men de transición, particularidad que impedía el sometimiento al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, precisamente porque de las normas reguladoras de la materia litigiosa, en su momento, solo una de ellas concedía el derecho, cual es, la Ley 797 de 2003, por ende, no era dable compararlas para ver cuál le favorecía, pues de lejos la L. 797 / 03 otorgaba el derecho y la otra no (Ley 100 / 93)

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Radicna.c6 i5ó3n2 8 º Ahora, llegado el momento en que el señor Silvia Gómez Álvarez cumplió 60 años (26 de diciembre de 2008), argumenta él, que en virtud de la favorabilidad consagrada en el artículo 288 de la Ley 100, se le debe reconocer la pensión de vejez bajo la cuerda del Acuerdo 049 de 1990,

aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, lo que necesariamente impone recordar lo que ordena el mencionado artículo 288. Veamos: ARÍTCULO 288A.P LICCIAÓND E LAS DISPOCSIINEOS CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEYY EN LEYES ANTERIOSR.ET odot rabajador privadou oifcial, funcionario púbilco, empeladopú bilcoy s ervidor púbilcot iendee rechao l a vgiencidael ap resenLteey l es eaa pliclaebc ualqunioerrm a ene lal contean iqduee stimfaev orabalnet ee lc otjeoc onl o dipsuesteon leyeasn teriosroebsr el am ismam ateria, siempreq ues es ometa a la totalidadd ed isposicionedsee sta Ley. (Destaco y subrayo). ' ¡ De la transcrita normatividad, no fluye el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 -que es lo que él pretende-, y no puede emanar, puesto que ya el actor disfruta de la pensión de vejez otorgada de manera anticipada, y no porque ahora cumpla con los requisitos del citado Acuerdo, habrá de echar en saco roto, el disfrute pensiona! adelantado por su invalidez, obsérvese que es la misma pensión de vejez la que ahora reclama frente a la ya concedida, y esto fue posible, porque así lo ordena el artículo 9 de la ley 797 de 2003, disposición que señala cuales son los requisitos para obtener la pensión de vejez (numerales 1 -edad de 60 añosy 2 -semanas

cotizadas incrementadas desde enero de 2005-), y si bien su º parágrafo 4 trae unas excepciones para no cumplir con las mencionadas exigencias -55 años y 1000 semanas-, no por

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Radicación n.º 65328 ello deja de ser la pensión de vejez, sigue siendo la misma, la cual, no podrá cambiarse al vaivén de lo que el beneficiario considere más le beneficia. Dicho lo anterior y volviendo al génesis de este salvamento de voto, debo precisar que el mismo obedece, a que se tomó la decisión generando una jurisprudencia que la Sala de Casación Laboral no ha plasmado en casos de similar connotación, por consiguiente, debió remitiese el respectivo proyecto a esa Corporación, para que fuese la Sala permanente de esta Corte, la que decidiese la viabilidad o no º º de esta posición, conforme el artículo 2 , inciso 2 , de la Ley Estatutaria 1781 de 2016.