CSJ - SL2251-2020

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2251-2020 Radicación n.° 79244 Acta 18 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIRIAM SALAZAR CORREA¸ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL

SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS, COLFONDOS PENSIONES Y

CESANTÍAS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

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Radicación n.° 79244

I. ANTECEDENTES MIRIAM SALAZAR CORREA llamó a juicio a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL

SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES

Y CESANTÍAS, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS

S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de declarar la nulidad de la afiliación realizada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la vinculación realizada a la AFP PORVENIR S. A., en el mes de junio de

1994 y que es beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, solicitó que COLFONDOS S. A. y PROVENIR S. A., registraran en su sistema de información, la nulidad de su vinculación y que OLD MUTUAL SKANDIA trasladara a COLPENSIONES la totalidad de la cuenta de ahorro individual, con sus rendimientos; que está última, le reconociera la pensión de vejez, en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 21 de diciembre de 1958, siendo beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 750 semanas de cotización, pues realizó aportes,

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Radicación n.° 79244 para el Instituto de Seguros Sociales, desde el 25 de julio de 1983. Narró, que el 24 de junio de 1994, la AFP PORVENIR

S. A., a través de engaños, la persuadió para que se afiliara al régimen de ahorro individual con solidaridad, mes para el cual contaba con 537 semanas cotizadas; que nunca le informaron las implicaciones de trasladarse de régimen pensional, menos, que perdería los beneficios de la transición.

Adujo que, en el mes de noviembre de 1997, se trasladó a la AFP COLFONDOS y, en diciembre de 2007, hizo lo

mismo, pero a OLD MUTUAL, creyendo que era más conveniente estar con administradoras privadas: que el 19 de noviembre de 2014, requirió la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y el traslado de sus aportes a COLPENSIONES (f.° 3 a 27 de cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones. Aceptó que en su momento la actora estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales, pero informó, que no le constaban los demás supuestos fácticos. En su defensa, formuló las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, buena fe, inexistencia del cobro de intereses moratorios, prescripción e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas (f.° 95 a 106 ibídem).

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Radicación n.° 79244 COLFONDOS S. A., no se opuso a las súplicas de la actora, porque no se encontraba afiliada a ella y, pese a que dio por cierto la fecha de nacimiento de está, informó que no le constaban los demás hechos. No presentó excepciones (f.° 124 a 130 ib.). PORVENIR S. A., solicitó negar las pretensiones de la demanda e indicó que no le constaban los supuestos en los que se fundamentaban. Para defenderse, exteriorizó las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir, buena fe e inexistencia de la obligación (f.° 139 a 150 ejusdem).

OLD MUTUAL hizo lo mismo y presentó las excepciones de fondo de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y compensación (f.° 160 a 189 del mismo paginario).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 1 ° de junio de 2017 (f.° 253 Cd a

255 del cuaderno principal), resolvió:

1. DECLARAR LA NULIDAD del traslado de régimen pensional que hizo la señora […], del entonces I.S.S. a la AFP HORIZONTE S.A. hoy PORVENIR, que luego se trasladó a COLFONDOS S.A. y después OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

2. Declárese válidamente vinculada a la demandante […] al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-.

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3. ORDENAR a la sociedad OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS, a devolver la totalidad de los aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada […], junto con los rendimientos financieros causados, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-.

4. DECLARAR que la demandante […], es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 artículo 36.

5. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES-COLPENSIONESa reconocer y pagar a la demandante […], la pensión de vejez desde el 1° de diciembre del año 2015, en una cuantía inicial de $9.284.541, debidamente indexada, junto con la mesada adicional.

6. ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, de OLD MUTUAL y de COLPENSIONES, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 19 de julio de 2017, revocó la del Juzgado y absolvió a las demandadas (f.° 261 del cuaderno principal).

En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal citó el artículo 13 de la ley 100 de 1993, con su modificación, así como el 1° del Decreto 3800 de 2003. Aclaró que la alzada de la actora se circunscribió en refutar la decisión del Juzgado, bajo el argumento de que el monto de la prestación debía ser modificado al no compadecerse con la historia laboral allegada al plenario.

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Radicación n.° 79244 Informó, que como a la accionante le faltaban menos de 10 años para alcanzar la edad de pensión, no era viable su traslado e indicó que en el expediente no obraba prueba de las cuales pudiera concluir sobre vicios por error inducido o por dolo que se generaron al momento de cambiar de régimen y, que en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se definieron las consecuencias del traslado; de ahí,

que cualquier duda o equivocación en la interpretación de la norma, constituían un error de derecho, que no tenía alcance para viciar el consentimiento, lo que era claro, para quienes como la demandante, conocían las normas legales, al tener la profesión de abogada. Adujo, que aun cuando la Sala Laboral de esta Corporación, había exigido información detallada, sobre las consecuencias del traslado, en el expediente se demostró que las mismas fueron dadas. Añadió, que era imposible para la entidad, definir sobre una inconveniencia cierta de afiliación, pues esta lo sería para personas que hubieran cumplido uno de los requisitos dispuestos por la ley para alcanzar la pensión en el régimen de prima media con prestación definida cuando se trasladaron, o quienes tenían una expectativa legitima, tal como lo había definido esta Corte, situaciones en las que no se encontraba la demandante, ya que, para el momento en que se afilió al RAIS, la faltaban más de 21 años, para cumplir la edad. Así, era imposible para la AFP, en ese momento, conocer frente a hechos futuros e inciertos.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la decisión del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado (f.° 11 cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, replicado por

PROVENIR S. A., OLD MUTUAL y COLFONDOS S. A, se

estudia a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 97 y 141 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 10 y 12 del Acuerdo 049 de 1990; 48 y 53 de la CN y 145 del CPTSS, en relación con el 164 y 167 del CGP.

Le atribuye al Tribunal, los siguientes errores evidentes de hecho:

1. Considerar en contra de la evidencia, que en (sic) expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente vicios por error inducido o por dolo en el consentimiento que

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Radicación n.° 79244 prestó la señora […] en el momento de suscribir el traslado de régimen.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante procedió con error y fue engañada en el momento de trasladarse de régimen, a pesar de conocer la administradora que en esa oportunidad a la demandante le asistía el beneficio previsto en el régimen de transición.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el expediente se encuentra demostrada la información detallada que le fue suministrada a la demandante y las consecuencias que

acareaban el traslado de régimen.

4. Considerar en contra de la evidencia, que a la administradora de pensiones le resultaba imposible definir sobre una conveniencia cierta (sic) la afiliación de la demandante al

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

5. Considerar en contra de la evidencia, que la conveniencia cierta solo estaba dada para las personas que hubieran cumplido uno de los requisitos dispuestos por la ley para alcanzar la pensión en el régimen de prima media al momento del traslado o para quienes tenían una expectativa cercada de acceso a la prestación.

6. Considerar en contra de la evidencia, que como a la demandante le faltaban más de 20 años para adquirir la edad establecida en la ley para la pensión, que por esa circunstancia le resultaba imposible a la A.F.P., conocer e informar frente a hechos futuros e inciertos sobre la conveniencia de pertenecer o no a uno u otro régimen de pensión.

7. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y del traslado efectuado por la demandante del

Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Los anteriores yerros, los supedita a la apreciación indebida de la demanda (f.° 3 a 28 del cuaderno principal), la contestación por parte de PORVENIR S. A. (f.° 139 a 150 ibídem), del documento de folio 151, del interrogatorio de parte de la demandante (f.° 246 ibídem) y por la inobservancia del rendido por el representante legal de la

entidad atrás mencionada (f.° 264 ejesdum).

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Radicación n.° 79244 En su desarrollo, trascribe la decisión del Tribunal, e informa que el interrogatorio de parte del representante legal de PORVENIR S. A., enseña que la administradora no tuvo conocimiento de los documentos que supuestamente revisó el asesor que provocó la decisión de traslado, como tampoco sobre la información que le transmitió para explicar el motivo por el que era recomendable esa acción. Dice, que la falta de estudio de ese elemento probatorio pone de presente que la administradora incumplió con sus obligaciones, al no transmitir una información veraz, oportuna y completa. Cita, para soportar su tesis, la sentencia de casación con radicación 31989. Manifiesta, que en la contestación a la demanda, en los hechos 5° a 13, solo se indicó que los asesores eran personas debidamente capacitadas, pero con la confesión del interrogatorio, se concluye que se desconocieron los documentos, proyecciones y comparaciones; que el único documento que se le presentó a la accionante, fue el de afiliación, que no indica sobre la información suministrada, pero si le permitía a la administradora conocer que era beneficiaria del régimen de transición, así como la densidad de semanas cotizadas hasta ese momento y el salario devengado, conceptos con los que pudo realizar los cálculos respectivos para hallar las proyecciones y concentrar los cálculos respectivos y, como no lo hizo, faltó a su deber de gestión.

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Radicación n.° 79244 Expone, que en la demanda se precisó que la

demandante fue víctima de engaños y trasladó la carga de la prueba a la accionada, para que demostrara lo contrario; que denunció el interrogatorio de parte de la actora, porque de este, el Tribunal concluyó que era abogada, calidad que no es suficiente para excusar la omisión de la administradora (f.° 11 a 24 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA PORVENIR S. A., sostiene que los jueces cuentan con libertad para formar su convencimiento; que el interrogatorio de parte del representante legal de esa entidad, no contiene confesión y que no se cuestionó el argumento, conforme al cual, la actora de manera consciente, libre y exenta de vicios decidió trasladarse al régimen de ahorro individual (f.° 34 a 40 del cuaderno de la Corte).

OLD MUTUAL, asevera que no se rebatió una inferencia jurídica sobre la que se sustentó la decisión, siendo esta la relativa a que las consecuencias del traslado de régimen fueron definidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que sustenta la acusación en argumentos jurídicos, como lo es la crítica realizada a la interpretación hecha por el ad quem, a sentencias de esta Corporación (f.° 42 a 49 ibídem). COLFONDOS S. A., alega que los errores de hecho, sobre los que se sustenta la acusación, no están fundados en la realidad procesal y lo que emerge es un error en la técnica, al desarrollarlo en cuestiones de derecho, ajenas a la senda

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seleccionada, tanto así, que la sustenta en jurisprudencia de esta Sala (f.° 54 a 62 ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES A las opositoras, no les asiste razón en las glosas técnicas formuladas en la acusación, pues, aun cuando se sostiene que el juez de segundo grado consideró erróneamente las enseñanzas de esta Sala, son argumentos realizados para reafirmar los errores de hecho atribuidos a la decisión cuestionada. También debe destacarse, que no es cierto que no se hubiera rebatido la inferencia, conforme a la cual, las consecuencias del traslado fueron definidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, lo pretendido por el censor, es mostrar el error del Tribunal, al encontrar que la información transmitida por PORVENIR S. A., fue detallada, escenario ajeno a la realidad y que la indujo a error para proceder a trasladarse al RAIS, situación que, a juicio de la Sala, rebate ese argumento, al desconocer las obligaciones de notificar toda la información necesaria para que un afiliado al régimen de prima media con prestación definida, opte por realizar la acción que se cuestiona en este proceso.

Lo anterior, responde a la crítica realizada por OLD

MUTUAL.

Además, aun cuando en este se trascribe la sentencia de casación con radicación 31989, tan solo se hizo para reforzar los embates de carácter fáctico realizados contra la

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Radicación n.° 79244 decisión de segundo grado, lo que no implica una mezcla de

las dos vías de ataque, ya que, la fundamentación de la imputación se realizó, sobre lo que la recurrente cree emerge de los medios de convicción relacionados en el cargo, situación que desdice, lo expuesto por COLFONDOS S. A. Por otro lado, PORVENIR S. A., no acierta cuando sostiene que no se cuestiona que la actora suscribió de manera libre y consciente el formulario de afiliación al RAIS, ya que, precisamente sobre ese aspecto gira la inconformidad de la demandante, como que en este se reprocha sobre la inexistencia de una información veraz y completa sobre las consecuencias del traslado de régimen. Dicho esto, la actora, para soportar la acusación, enlista una serie de pruebas, ya por su errada apreciación o por su falta de valoración, que pasan a examinarse de manera objetiva, para determinar si en el fallo se incurrió en un yerro manifiesto y protuberante que amerite su quiebre. Así las cosas, a folio 151 del cuaderno principal se encuentra la solicitud de vinculación, donde, con una x, se registró que se trataba de un traslado de régimen y que la entidad administradora anterior era el ISS, sin que enseñe que a ese momento a la actora se le entregó una información detallada sobre las consecuencias de la acción que estaba realizando. Siendo eso así, debe recordarse que la administradora privada, tenía el deber de entregar a la afiliada, una

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Radicación n.° 79244 información suficiente, clara, comprensible y oportuna, sobre las consecuencias de abandonar el régimen al que se

encontraba afiliada, entre ellas, la relativa a la pérdida del régimen de transición, sin que lo hubiera realizado, pues el elemento atrás analizado, no da cuenta de esa situación y tampoco ninguno de los allegados al proceso. Entonces, el formulario de afiliación solo muestra el consentimiento de la accionante, pero no, que fuera informado, conforme lo prevé el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los

trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su

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Radicación n.° 79244 afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica;

de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente

libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad,

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Radicación n.° 79244 correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando

sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado». En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información

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Radicación n.° 79244 completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las

diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual

se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». (negrillas de la sentencia). En virtud de lo expuesto, la sanción por la afiliación desinformada no es otra sino la de la ineficacia en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las

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Radicación n.° 79244 administradoras privadas, a trasladar a COLPENSIONES, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, con los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ

SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y

CSJSL1688-2019).

Por otro lado, en el hecho 6.5 de la demanda (f.° 3 a 28 del cuaderno principal), se narró que el 24 de junio de 1994, PORVENIR S. A., con engaños, la persuadió para que se afiliara al RAIS y en el 6.8, se sostuvo que esa entidad no le

informó de las implicaciones de trasladarse de régimen. La mencionada administradora, al dar respuesta a esos supuestos (f.° 139 a 150 ibídem), los negó, bajo el argumento que sus funcionarios eran permanentemente capacitados, para que al momento de la afiliación suministraran toda la información, en especial, la del funcionamiento del régimen de ahorro individual, sus ventajas y desventajas comparadas con el de prima media con prestación definida, así como las consecuencias de la pérdida del régimen de transición. Como se ve, sobre la falta de información, era sobre la que giraba el pleito, mas no sobre los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los que el Tribunal decidió las apelaciones formuladas contra la decisión de primer grado, escenario con el cual se realizó una errada lectura de esas piezas procesales, lo que conllevaron a adoptar una decisión alejada de la realidad, pues

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Radicación n.° 79244 ciertamente, PORVENIR S. A., incumplió el deber de información para con la demandante. El interrogatorio de parte del representante legal de la administradora tantas veces nombrada (f.° 246 Cd ejusdem), no contiene confesión que favorezca a la contraparte o le perjudique, pues en esa diligencia manifestó que no le constaban las preguntas realizadas por la apoderada de la demandante. Igual sucede con el realizado por la señora MIRIAM SALAZAR CÓRDOBA (f.° 264 Cd, ibídem), quien no hizo ninguna afirmación en contra de sus intereses o que

beneficiaran a las accionadas. Empero, con las otras pruebas analizadas, si se encontró un error ostensible en la decisión del Tribunal, quien no se percató que PORVENIR S. A., no informó de manera certera a la actora sobre las implicaciones respecto al traslado de régimen y, por el contrario, para decidir en la forma como l