CSJ - SL2259-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 4 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2259-2019 Radicación n.° 60165 Acta 018 Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES «ISS» EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 29 de noviembre de 2012, en el proceso que le

instauró SANDRA LORENA ANTE SUÁREZ.

I ANTECEDENTES Sandra Lorena Ante Suarez llamé a juicio al ISS, con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 4 de abril de 2004 y el 15 de agosto de 2008; que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita ente la entidad y

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Radicación n.° 60165 Sintraseguridadsocial; y, que fue ineficaz la terminación de la relación laboral. En consecuencia, solicitó que se le concediera el reintegro al cargo de auxiliar de oficina, o a uno de superior jerarquía, y se ordenara el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir, así como las vacaciones compensadas, desde la fecha del despido hasta la reinstalación; el reintegro de los aportes a la seguridad social, y las costas procesales. Subsidiariamente, pretendió que se declarara que

existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 4 de abril de 2004 y el 15 de agosto de 2008; que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita ente el ISS y Sintraseguridadsocial, y que la relación laboral terminó sin justa causa por parte del empleador. En consecuencia, pidió la condena al reajuste de los salarios teniendo en cuenta la convención colectiva de trabajo; a la nivelación con el cargo de secretaria; a las prestaciones extralegales de auxilio de cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de vacaciones y de servicios, auxilio de transporte, dotación de uniformes; a la indemnización por despido injusto; al reintegro de los aportes a la seguridad social; a la sanción moratoria, y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó con el ISS el 4 de abril de 2004, mediante contrato de prestación de SCLAJPT-10 V.00 eh Radicación n. 60165 servicios n. VA 026634, con el objeto de realizar funciones como auxiliar de oficina en el Departamento de Riesgos Laborales del ISS, con vigencia de 19 días; que a pesar del vencimiento del término continuó laborando ininterrumpidamente, bajo la misma modalidad, hasta el 15 de agosto de 2008, fecha en la cual el vínculo finalizó sin justa causa, y relacionó 15 contratos. Afirmó, que prestó personalmente el servicio de manera continua, subordinada y permanente, y en los horarios establecidos para los trabajadores de planta; que cumplía las órdenes e instrucciones emitidas por el Gerente Seccional y

el Jefe del Departamento de Riesgos Profesionales del ISS; que asistía a capacitaciones y reuniones obligatorias en las instalaciones de la entidad ubicadas en el edificio Villamarista de Popayán; que atendía público y llamadas telefónicas; que sus funciones eran afines a las desempeñadas por los trabajadores adscritos a la planta de personal; que percibía una remuneración mensual. Adujo, que la formalidad utilizada por el ISS, de los contratos de prestación de servicio del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ocultaba o disfrazaba una verdadera relación laboral; que en realidad se desempeñó como trabajadora oficial de la entidad y que tenía derecho a beneficiarse de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló SCLAJPT-10 V.00 w Radicación n. 60165 que la señora Ante Suárez aceptó de manera voluntaria y consciente suscribir varios contratos de prestación de servicios, conforme a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, los cuales terminaron por el vencimiento de cada uno de los plazos pactados. Aclaró, que la prestación de servicios no fue continua ni ininterrumpida entre los extremos fijados en la demanda; que la actora ofertó sus servicios como contratista independiente y no estaba sujeta a horarios, aunque si a instrucciones de carácter general a fin de que el objeto contractual se cumpliera; que, si bien desplegó actividades como auxiliar de oficina, estas se dispusieron por razones de

índole presupuestal y por un lapso limitado. Negó que hubiese existido subordinación, pues simplemente vigilaba la ejecución de contrato de prestación de servicios y cancelaba los honorarios pactados; que la contratista sabía que no devengaba salario, que no tenía un jefe ni un superior jerárquico, que era autónoma; que en tal virtud debió afiliarse a la seguridad social como trabajadora independiente. Rechazó que la demandante fuera beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, puesto que la contratación administrativa de prestación de servicios no daba derecho a esa prerrogativa ni al pago de acreencias laborales legales y extralegales; dijo que la terminación del contrato por vencimiento del plazo pactado, no podía asimilarse a la finalización del vínculo sin justa causa.

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Radicación n. 60165 En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reintegrar a la demandante al cargo de auxiliar de oficina, inaplicabilidad de la convención colectiva de trabajo, inexistencia de contratos a término indefinido en el sector público, inexistencia de la obligación de reconocer los derechos laborales reclamados, ausencia de relación laboral, cobro de lo no debido, vinculación mediante contratos administrativos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, principio de dirección confianza y control estatal de los servicios públicos, presunción de eficacia del contrato administrativo de prestación de servicios, prescripción de la acción, carencia de acción o derecho a demandar, y compensación.

IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Popayán, mediante fallo del 20 de abril de 2012, resolvió: PRIMERO. - DECLARAR la existencia del contrato de trabajo a término indefinido, sin solución de continuidad, celebrado entre la señora SANDRA LORENA ANTE SUÁREZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el 4 de abril de 2004 y el 15 de agosto de 2008. SEGUNDO.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a la demandante señora SANDRA LORENA ANTE SUÁREZ identificada con la cédula No. 34.554.763 de Popayán Cauca, la suma de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TRES PESOS ($24.544.203.00), por concepto de prestaciones sociales adeudadas a la actora, suma de dinero que deberá ser indexada, conforme a la variación del índice de precios al consumidor

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Radicación n. 60165 certificado por el DANE, desde el momento en que se hizo exigible hasta la fecha del pago total de la obligación. TERCERO. - DECLARAR, parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, sobre las prestaciones causadas antes del 15 de agosto de 2005, por lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2012, dispuso.

PRIMERO: MODIFICAR el valor de la condena contenida en el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia No. 032 de fecha 20 de abril de 2012, [...], en tanto los derechos sociales reconocidos ascienden a la suma de $24'981.526, conforme a la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: ADICIONAR dos numerales a la providencia en el sentido de condenar al ISS a pagar la suma indexada hasta el 31 de julio de 2012 de $2.173.234, por concepto de devolución de aportes a Seguridad social en pensiones. En todo caso se pagará la indexación hasta la fecha del pago efectivo. Igualmente, condenar al ISS a pagar a favor de la demandante la suma de $44.934.120 por concepto de indemnización moratoria, hasta a fecha de esta providencia, que seguirá corriendo por valor de $34.041 diarios, exigible desde el 16 de noviembre de 2008, hasta que se efectúe el pago total; de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta decisión.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró que de la prueba documental aportada más la testimonial obtenida de las declaraciones de Legner Guillermo Calvo Castro (f.° 437) y Luis Gonzalo Rosas Rosas (£. 504), quienes indicaron que no hubo interrupción en la prestación del servicio, valorada en su conjunto «.../ da a conocer la prestación personal y continua del servicio y la

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Radicación n. 60165 subordinación a que estuvo sometida la actora frente a los diferentes funcionarios de la entidad demandada y en

especial del jefe de riesgos profesionales y del gerente de la entidad». Dedujo, que la actora estuvo sometida a horario de trabajo impuesto por el ISS sin que le pagaran ningún tipo de prestaciones sociales; que prestó sus servicios a través de varios contratos denominados de prestación de servicios; que resultaba procedente la aplicación de la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, acerca de la existencia de los elementos del contrato de trabajo, en virtud del «/...] principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral». Consecuente con lo anterior, adujo que a la demandante le eran aplicables los beneficios de la convención colectiva 2001-2004, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, «...] al estipular la misma, que dichas prerrogativas serían también aplicables a los trabajadores no sindicalizados (art. 3°, folio 536) [...)», en vista de que no había prueba que indicara que hubiera renunciado expresamente a ella. Refirió, que 4... la apoderada de la entidad demandada en forma subsidiaria solicita la reliquidación de las condenas en forma genérica, es decir, al negar la existencia del contrato de trabajo que considera no debió ser reconocido», observó que, si ya estaba definido que sí era aplicable al presente caso el principio de primacía de la realidad y el reconocimiento del 7

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Radicación n. 60165 contrato de trabajo, 1/...] no puede la Sala por no ser objeto de apelación en concreto, referirse a cada una de las prestaciones

sociales reconocidas en la sentencia apelada en tanto no existe manifestación expresa y concreta frente a cada uno de los derechos reconocidos». Respecto de la indemnización moratoria, tema de inconformad planteado en la apelación de la demandante, citó varias sentencias de esta sala, en las que se concluyó que había lugar a imponer esa condena en contra del ISS, a[...] por el uso indebido de la contratación administrativa, para burlar las obligaciones laborales» (CSJ SL 28840, 27 jul. 2007). Respaldó dicha postura, en especial porque en el presente caso la trabajadora laboró todo el tiempo con el ISS y no pasó a las denominadas ESE.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el ISS en Liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique la proferida en primer grado y, en su lugar, absuelva a la entidad de la condena por concepto de reajuste salarial «...] procediendo, en consecuencia, a rehacer la liquidación de los derechos laborales a partir del ingreso real de la demandante, confirmando la sentencia en lo demás».

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Radicación n. 60165 Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 5, 8, 11 de la Ley 62 de 1945; 467,

470 y 492 del CST, Decreto 3135 de 1968; Decreto 1849 de 1969; 3, 4, 6, 13, 14, 17 y 32 de la Ley 80 de 1993; 51, 54A, 61 y 145 del CPTSS; 176, 177, 187, 226, 227, 228, 232, 251, 252, 254, 258, 269, 277 y 279 del CPC. Endilgó, como errores ostensibles de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que Sandra Lorena Ante Suárez estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales como “Auxiliar de Servicios Administrativos”.

2. No dar por demostrado, estándolo, que Sandra Lorena Ante Suárez estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales como “AUXILIAR DE OFICINA” en el “Departamento de Riesgos

Laborales — Seccional CAUCA”.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que a Sandra Lorena Ante Suárez deben liquidarse los derechos laborales surgidos de su relación con el Instituto de Seguros Sociales con la “Asignación Básica” asignada al cargo de planta denominado “Auxiliar de Servicios Administrativos, Grado 11, 8 horas”.

4. No dar por demostrado, estándolo, que a Sandra Lorena Ante Suárez deben liquidarse los derechos laborales surgidos de su relación con el Instituto de Seguros Sociales, con la asignación pactada a título de “Honorarios” en los contratos suscritos por ella.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que ató a Sandra Lorena Ante Suárez terminó por decisión unilateral injusta del Instituto de Seguros Sociales.

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6. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que ató a Sandra Lorena Ante Suárez y al Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, terminó por vencimiento del plazo pactado, por virtud de lo cual no se causó el reconocimiento de indemnización por despido.

Enunció como mal apreciadas, las siguientes pruebas:

1. Documentos obrantes de folio 3 al 20 del Cuaderno Principal, contentivos de sendas instrucciones impartidas al personal directivo de la Seccional Cauca sobre el manejo de personal.

2. Carta de septiembre 1 de 2009, suscrita por la Jefe del

Departamento Nacional de Relaciones Laborales de la Entidad (folios 21 a 22 del Cuaderno Principal).

3. Certificado visible a folio 23 del Cuademo Principal.

4. Certificación del 28 de julio de 2009, suscrita por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Entidad, visible a folio 24 del Cuademo Principal.

5. Contratos de prestación de servicios y sus anexos, visibles del folio 25 al 45 del Cuaderno Principal.

6. Formularios de Declaración Mensual de Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (Folios 103 a 121 del mismo cuademo).

7. Contestación de la demanda (Folios 128 al 149).

8. Convención Colectiva de Trabajo visible del folio 150 al 171 del Cuademo Principal y 531 al 610 del Cuaderno 3.

9. Confesión de la parte demandante en el interrogatorio formulado en el proceso (Folios 488 a 489 del Cuaderno 3).

10. Pruebas no calificadas: declaración de LEGMER GUILLERMO CALVO CASTRO junto con anexos (Folios 437 a 443 y 494 a 510 del Cuademo 3) y de LUIS GONZALO ROSAS ROSAS, visible de folio 504 a 510 del mismo cuaderno.

En la demostración, indicó que desde el primer contrato de prestación de servicios suscrito el 2 de abril de 2004, la demandante fungió como «AUXILIAR DE OFICINA», que se celebraron 14 contratos más en idénticas condiciones, bajo la égida de la Ley 80 de 1993.

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Radicación n. 60165 Argumentó, que independientemente de la conclusión del tribunal sobre la naturaleza de la relación, en aplicación del principio de primacía de la realidad, la demandante siempre desempeñó las funciones de «AUXILIAR DE OFICINA», tal como lo confesó en el interrogatorio, y que sus honorarios o salarios partieron de $650.000 mensuales en el año 2004 y culminaron en $750.000 en el 2008, según se desprende de las certificaciones del Departamento de Recursos Humanos del ISS. Agregó, que esta información fue corroborada por los testigos Legmer Guillermo Calvo Castro y Luis Gonzalo Rosas Rosas. Contrastó la anterior evidencia, con el certificado de folios 175 a 176, expedido por el Jefe de Recursos Humanos del ISS Seccional Cauca, relacionado con las asignaciones básica y promedio percibidas por los trabajadores de planta que desempeñaban el cargo de «Auxiliar de Servicios Administrativos, Grado 11, 8 horas», en el lapso comprendido

entre los años 2004 y 2010. Afirmó que 1/...] ese cargo no es el mismo para el que fue contratada la demandante, que fue el de AUXILIAR DE OFICINA». Atribuyó al tribunal, el error de considerar que la demandante había prestado sus servicios como «Auxiliar de Servicios Administrativos», advirtió, que con ello avaló la decisión de juzgado sin efectuar raciocinio probatorio alguno en relación con los salarios certificados a folio 175, sin verificar que las funciones reales ejecutadas por la demandante eran las de «Auxiliar de Oficina».

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Radicación n.” 60165 Concluyó, que debía corregirse el yerro valorativo del juez colegiado, rectificando la liquidación de las acreencias laborales objeto de condena con la asignación pactada a título de «Honorarios». De otro lado, cuestionó la condena por el despido injusto, aunque destacó que el tribunal no hizo ninguna referencia en concreto, de suerte que al confirmar el fallo de primera instancia respaldó las consideraciones del juzgado. A este respecto, rechazó las conclusiones del a quo, y señaló que, al tratarse de una relación contractual de naturaleza civil la terminación obedeció al vencimiento del plazo pactado para su ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

VII. REPLICA Coadyuvó el análisis probatorio que hizo el tribunal, prevalido de las facultades otorgadas por el artículo 61 del CPTSS; además, afirmó que la categoría de «Auxiliar de Oficina» que se plasmó en los contratos de prestación de

servicios, no era aplicable a las labores desarrolladas, que fueron las propias del cargo de «Auxiliar Administrativo Grado 11».

VII. CONSIDERACIONES Es preciso reiterar, con la sentencia CSJ SL8833-2017,

lo siguiente: SCLAJPT-10 V.00 12 e Radicación n. 60165 [...] El error de hecho en la apreciación de pruebas que conduce a la violación de la ley sustantiva y que permite la Corte la casación de un fallo tiene que ser manifiesto, es decir, tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos de tal magnitud que resulte absolutamente contrario la evidencia del proceso. No es, por tanto, error de hecho que autorice la casación de un fallo aquel a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento. Ha sido esta la doctrina constante de la Corte, sólidamente fundada en la naturaleza del recurso de casación que, como es bien sabido, no tiene por objeto hacer un nuevo análisis de todos los elementos probatorios aducidos en el juicio" (CAS., octubre 27 de 1954, G.J. 2147). El primero grupo de errores acusados, se relaciona con la asimilación de los salarios y de las prestaciones sociales objeto de condena, respecto del cargo de «Auxiliar de Servicios Administrativos», cuando a juicio de la entidad recurrente esto no fue probado. Por tal razón, pretende que todas las condenas dinerarias se reajusten al cargo realmente desempeñado por la demandante, o sea, el de

«Auxiliar de Oficina». Al verificar el contenido y alcance de la prueba calificada, observa la sala que no emerge ninguno de los yerros atribuidos al tribunal, por las siguientes razones: A folios 488 y 489, se encuentra el interrogatorio de la demandante, en el cual fue enfática en manifestar que siempre asumió las funciones que las desempeñadas por las secretarias de planta grado 8; que a pesar de haber sido contratada como auxiliar de oficina, solo puede describir que cumplió el rol de secretaria. De esas manifestaciones no se desprende una confesión, a la luz del artículo 195 del CPC (hoy 191 CGP), pues no aceptó hechos que le fueran 13

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Radicación n. 60165 contrarios y beneficiaran a la contraparte. Lo mismo puede decirse de la contestación de la demanda, como pieza procesal (f. 128 a 149). Las instrucciones impartidas al personal directivo de la Seccional Cauca sobre el manejo de personal (f. 3 a 21), se dirigen a todos los servidores y no hacen hincapié en el cargo de auxiliar de oficina; el certificado visible a folio23, simplemente dice que la actora no tenía vínculo laboral con la entidad. La certificación del 28 de julio de 2009, suscrita por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Entidad (£. 24), contienen la tabla de honorarios pagados a la actora en los diversos contratos de prestación de servicios, en calidad de auxiliar de oficina. Precisamente, a raíz del examen de la prueba en su conjunto y en virtud del «principio

de contrato realidad», esa formalidad quedó desvirtuada y, por tanto, no puede ser tenida en cuenta esa documental como elemento de juicio pues quedó demostrado que el cargo realmente ejecutado por la demandante fue el de secretaria o auxiliar de servicios administrativos. El mismo razonamiento anterior, merecen los contratos de prestación de servicios y los formularios de declaración mensual de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (f° 25 a 45, 103 a 121). La convención colectiva de Trabajo visible del folio 150 al 171 del Cuaderno Principal y 531 al 610 del Cuaderno 3,

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Radicación n. 60165 no es un elemento de juicios que permita avizorar que la demandante no fungió como auxiliar de servicios administrativos, como sí para denotar que en aras del contrato realidad, como trabajadora oficial se beneficiaba de las prebendas en ella contenidas. El segundo grupo de errores se finca en la inexistencia del despido sin justa causa; sin embargo, tampoco se vislumbra error valorativo de parte de la colegiatura. Basta recordad, que la hermenéutica trazada por la sala en múltiples asuntos similares al tratado, donde se demandó al ISS por razones idénticas, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL986-2019, tiene adoctrinado los siguiente: [.] Así las cosas, para la Sala es claro que el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga porque concluyó que no se acreditó en el proceso que el convenio que unió a las partes terminó por una decisión unilateral del accionado. Nótese que en la contestación de la demanda, este explicó que la última relación contractual terminó

por vencimiento del plazo pactado del contrato de prestación de servicios, el cual se desestimó en el proceso, puesto que se dio por acreditada la existencia de un contrato realidad a término indefinido según lo dispuesto en el artículo 5. de la convención colectiva de trabajo. Por tanto, si en el sub lite no se discutieron los extremos en que la actora prestó servicios y el juez plural reconoció que aquella tuvo la calidad de trabajadora oficial y le era aplicable la convención colectiva de trabajo, a su vez, debió concluir que el vínculo que la unió con el ISS fue un contrato de trabajo a término indefinido, que culminó el 31 de marzo de 2013. Igualmente, que al no demostrar el empleador que existió justa causa para su finalización, tal decisión constituyó un despido sin justa causa y, en consecuencia, que era procedente el reconocimiento de la indemnización contemplada en el acuerdo extralegal. En otros términos, el hecho de la terminación del contrato de prestación de servicios acredita el despido, pues al entenderse que entre las partes hubo un contrato realidad y que el mismo terminó sin motivación alguna, no podía darse otra connotación a la

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Radicación n. 60165 decisión del ISS de dar por terminado tal vínculo contractual. (Subrayas externas). Además, la jurisprudencia de la Sala ha establecido que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se declara su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas aquellas materias

en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables (CSJ SL5523-2016) y, en tal medida, es ineficaz la cláusula décimo quinta del contrato de prestación de servicios, a la que alude el accionado y en la que se acordó la exclusión de relación laboral, según la cual el contratista se comprometía a ejecutar sus actividades sin estar sujeto a subordinación alguna y sin que hubiera lugar al pago de prestaciones sociales. En concordancia con lo anterior, la Corte ha defendido la presunción legal, según la cual el contrato de trabajo con trabajadores oficiales se entiende celebrado por periodos de seis meses, a menos que tal cuestión se modifique por la vía de la negociación individual o colectiva de las condiciones de trabajo. En la sentencia CSJ SL 23957, 21 feb. 2005, reiterada hasta la actualidad, señaló al respecto: El plazo presuntivo es el imperio de la ley en favor del Estado cuando funge como empleador y por ende de la sociedad sobre la voluntad de las partes. La ley presume que en todo contrato laboral concertado por aquél, la ausencia de una estipulación sobre la duración del contrato implica, aunque parezca contradictorio, la fijación de un plazo de vigencia del contrato de seis meses según el Decreto 2127 de 1945. La presunción es legal, y por eso tanto en la contratación individual como en la colectiva, las partes pueden acordar lo contrario y apartarse del plazo presumido por el legislador. Y aquí, como ocurre con el régimen de los contratos a término fijo, con los cuales la identidad es manifiesta, en los

gobernados por el plazo presuntivo la intención que exprese una de las partes de no prorrogar el contrato solamente es unilateral en apariencia, porque el imperio de la ley impone un contexto contractual en el cual se asume que las partes convinieron la fijación de un plazo semestral. (Negrillas fuera de texto). SCLAIPT-10 v.00 16 a Radicación n. 60165 También ha señalado la sala, que cuando las partes, a través de la negociación individual o colectiva de las condiciones de trabajo, consientan en apartarse de la figura del plazo presuntivo, tienen que elaborar cláusulas convencionales o contractuales expresas, que no dejen duda de que su intención es la de excluir los periodos de seis meses, así como de eliminar la terminación del contrato de trabajo por el vencimiento del plazo presuntivo y sancionar al empleador por la terminación unilateral del contrato de trabajo. Finalmente, en el cargo se controvierten los testimonios valorados por el juez colegiado, lo cual adolece de técnica puesto que en atención a lo señalado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, los únicos medios de prueba que cuentan con aptitud para estructurar un yerro fáctico ostensible, son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial. Solo cuando se demuestra la comisión de un desacierto probatorio protuberante con uno de estos medios de convicción, se abre la posibilidad de analizar aquellos que no son calificados, en procura de verificar si fueron o no debidamente valorados. Consecuente con lo anterior, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia «...] de violar de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 11 de la Ley 6“ de 1945 y 1 del Decreto 797 de 1949».

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Radicación n. 60165 En la demostración, recordó que el tribunal se dedicó a realizar largas transcripciones de sentencias de la corte, relacionadas con la materia; pero no hizo ninguna consideración de fondo frente al material probatorio y respecto de la buena fe contractual. Enfatizó, que la jurisprudencia tenía sentado, como principio, que la imposición o exoneración de la condena por indemnización moratoria «...] debe estar precedida de un serio análisis judicial sobre el comportamiento contractual del empleador, que permita concluir si en cada caso particular es procedente despacharla o en otro, luego de establecer la presencia de buena fe, por vía de excepción abstenerse de hacerlo». Puntualizó, que la justificación de su obrar partía de la hipótesis de la ausencia de plazas dentro de la planta de personal, que llevaron a la entidad a utilizar el contrato de prestación de servicios consagrado en la Ley 80 de 1993, norma que le imposibilitaba reconocer las acreencias deprecadas; que, por el contrario, era sospechoso el proceder de la demandante al aceptar el alcance de los contratos que suscribió y simplemente dejar pasar el tiempo para obtener frutos económicos con apoyo en testimonios de terceros que también tenían demandas de la misma naturaleza.

X. RÉPLICA Sostuvo, que el cargo adolecía de técnica ya que debió

dirigirse por la vía indirecta, enfocado en el error de hecho,

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18 Radicación n. 60165 toda vez que el ad quem fundamentó el reconocimiento de la indemnización moratoria luego de analizar el material probatorio obrante en el expediente. De otro lado, apoyó la construcción jurisprudencial citada por el tribunal a efectos de imponer la referida sanción.

XI. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala, dilucidar si el Tribunal erró al dar por probado que el actuar del ISS no estuvo signado por la buena fe. A este respecto importa acotar, que la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 procede cuando el empleador demandado no aporta razones justificativas de su conducta. Ello implica un examen riguroso del comportamiento que asumió en el desarrollo de la relación contractual puesto que no basta la sola afirmación del demandado de creer que actuaba conforme a derecho; de manera que su imposición no es automática y requiere mirarse cada caso en concreto.

En la decisión confutada, el tribunal se limitó a transcribir extensos apartes de sentencias en las que, la corte, concluyó que había lugar a imponer esa condena en contra del ISS, «...] por el uso indebido de la contratación administrativa, para burlar las obligaciones laborales». Además, respaldó dicha postura, en especial porque en el presente caso la trabajadora laboró todo el tiem