CSJ - SL2259-2023

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2259-2023 Radicación n.° 93452 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que en su contra y de la

PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO BRINDAR,

PROASISTIR SAS y ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO

instauró ÁNGELA MARÍA POSADA GÓMEZ.

I. ANTECEDENTES Ángela María Posada Gómez llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

Protección S. A., a la Precooperativa Brindar, a Proasistir SAS

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Radicación n.° 93452 y a Alfonso Hernández Jaramillo, para que, a las personas, distintas a la administradora del RAIS, se les condenara al pago de los aportes pensionales y a esta, el reconocimiento de la pensión de invalidez, a partir del 21 de junio de 2014, con la indexación (f.° 1 a 20 del cuaderno 1). Para fundamentar sus pretensiones indicó que se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 63.22 % de origen común, desde la fecha mencionada con antelación,

razón por la cual, solicitó la prestación que pretende en esta demanda. Señaló, que con Comunicación 42786582DS del 16 de junio de 2015, Protección negó ese derecho, porque no reunió 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la data en la que se estructuró la pérdida de capacidad laboral. Relató, que trabajó con Alfonso Hernández Jaramillo; que éste, meses después de su vinculación, la afilió a la seguridad social, a través de la Precooperativa Brindar. Brindar y Proasistir SAS, se opusieron a las pretensiones, pero señalaron que era la AFP o el señor Hernández Jaramillo, quienes debían reconocer los aportes en mora e indicó que no le constaban los supuestos en los que se soportaban. No presentaron excepciones (f.° 104 a 107 y 119 a 122 ib.). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., solicitó negar las súplicas de la accionante

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Radicación n.° 93452 e indicó que nada sabía sobre lo extremos de la relación laboral que la petente dijo que ejecutó con el señor Hernández Jaramillo. Presentó las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.° 143 a 157 ibidem). Alfonso de Jesús Hernández Jaramillo no contestó la demanda (f.° 186 ejusdem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín,

con fallo del 20 de marzo de 2019, resolvió:

1. Se declara la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante ÁNGELA MARÍA POSADA GÓMEZ y el demandado ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO del 31-ene-2012 al 31ENE-2015.

2. Se condena al demandado ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO al pago de los aportes para el riesgo de IVM faltantes en este período, ante la AFP PROTECCIÓN, en favor de la demandante, teniendo como IBC un (1) smlmv, incluyendo intereses y sanciones que resulten pertinentes, de acuerdo al cálculo que deberá realizar PROTECCIÓN.

3. Se absuelve a las demandadas PRE-COOPERATIVA BRINDAR

y PROASISTIR SAS.

4. Se absuelve a la AFP PROTECCIÓN de la pretensión de reconocimiento de la pensión de invalidez. Se declara probada la excepción de falta de acreditación del mínimo de semanas necesario.

[…].

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Radicación n.° 93452

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 11 de agosto de 2021, decidió: REVOCAR el numeral 4° de la sentencia impugnada, para en su lugar DECLARAR que la demandante ANGELA MARÍA POSADA GÓMEZ cumple a cabalidad con los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1°

de la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez que depreca en su demanda y en consecuencia CONDENA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A. a reconocer y pagar a la demandante ÁNGELA MARÍA POSADA GÓMEZ la pensión de invalidez de origen común, a partir del 21 de junio de 2014 y en el numero de 13 mesadas pensiónales al año, en cuantía equivalente a 1 SMLMV, cuyo retroactivo calculado entre el 21 de junio de 2014 y el 31 de julio de 2021 asciende a la suma SETENTA MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($70.137.828), monto del cual se autoriza realizar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud. A partir del 1° de abril de 2021 la accionada seguirá reconociendo la mesada pensional en cuantía de 1 SMLMV a razón de 13 mesadas anuales.

SEGUNDO: MODIFICA los numerales 2 y 3 de la sentencia apelada, en el sentido de indicar que lo procedente en el presente caso, no es el pago de los aportes para el riesgo de IVM a cargo del empleador ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO sino que éste deberá realizar el pago del cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de enero de 2012 y el 31 de mayo de 2014 a satisfacción de la entidad de seguridad social PROTECCIÓN S. A. y que se condena solidariamente a la

COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO BRINDAR, al pago del referido cálculo actuarial, solidaridad que en el caso de la CTA BRINDAR ira desde el 3 de enero de 2013 y hasta el 31 de mayo de 2014, pues conforme la historia laboral de la demandante que milita a folios 184 y 185, se advierte que dicha Cooperativa cumplió a cabalidad con el pago de las cotizaciones de la demandante para el riesgo de IVM a partir del mes de junio de 2014.

TERCERO: Se declara impróspera la de prescripción.

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Radicación n.° 93452 En lo que interesa al recurso extraordinario, dijo esto: Es importante poner de presente previamente que, a partir de las pruebas aportadas al proceso y a los aspectos de la decisión de primera instancia que no fueron objeto de apelación, en esta instancia se encuentran por fuera de discusión los siguientes presupuestos tácticos: i) Que entre la demandante ANGELA MARÍA POSADA GÓMEZ y el señor ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO existió una relación laboral entre el 31 de enero de 2012 y el 31 de enero de 2015 (fl. 207); ii) Que el empleador ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO omitió afiliar a la trabajadora a los sistemas de seguridad social y solo hasta el mes de mayo de 2014 efectuó dicha afiliación a través de la COOPERATIVA BRINDAR (fis. 84 y 85); iii) Que la demandante se encuentra afiliada a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A. desde el 1° de agosto de 2008 (fl. 160); iv) Que mediante dictamen de PCL N.° 42786582 del 30 de abril de 2015 la Compañía Suramericana de Seguros calificó a la demandante ANGELA MARÍA POSADA GÓMEZ con una pérdida de capacidad laboral del 63,22 % estructurada el 21 de junio de 2014 (fls.168 a 170); v) Que mediante comunicación del 16 de junio de 2015 la AFP PROTECCIÓN S. A. negó la solicitud de pensión de sobrevivientes elevada por la demandante, bajo el argumento de no contar esta con 50 semanas de cotización en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, reconociendo en consecuencia el derecho a la devolución del 100 % de los dineros acreditados en la cuenta de ahorro individual. […] En el presente caso, el señor liquidador de la COOPERATIVA BRINDAR al dar respuesta a la demanda, confiesa que efectivamente la demandante se vinculó a dicha cooperativa a partir del 13 de enero de 2013, pero que la CTA jamás fungió como empleadora de la demandante ni ejerció subordinación alguna sobre ésta, sino que se limitó a afiliar a la trabajadora a los sistemas de salud y riesgos laborales y a realizar las cotizaciones mensuales a dichos sistemas según Instrucciones del verdadero empleador, lo que a todas luces se traduce en que la CTA BRINDAR utilizó de manera indebida e ilegal su condición de CTA para realizar simple intermediación en el pago de la

seguridad social de la demandante, desnaturalizando con ello el objeto con el cual fueron creadas dichas cooperativas, lo que claramente la hace solidariamente responsable de las obligaciones derivadas del contrato realidad sobre el cual se realizó Intermediación. Corolario de lo anterior, esta Sala modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido que además del empleador

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Radicación n.° 93452 ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO se condena solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO BRINDAR, al pago de los aportes para el riesgo de IVM dejados de realizar en favor de la demandante, solidaridad que en el caso de la CTA BRINDAR ira desde el 3 de enero de 2013 y hasta el mes de mayo de 2014, pues conforme la historia laboral de la demandante que milita a folios 184 y 185, se advierte que dicha Cooperativa cumplió a cabalidad con el pago de las cotizaciones de la demandante para el riesgo de IVM a partir del mes de junio de 2014. Frente al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, informo que, en atención a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, que lo fue el 21 de junio de 2014, la normativa aplicable era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que citó y luego manifestó: Respecto a la contabilización del cúmulo de cotizaciones, valga indicar que conforme al literal L del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 el

reconocimiento de las prestaciones del sistema general de pensiones tiene como sustrato las cotizaciones efectivamente realizadas y el tiempo de servicios ciertamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Y bajo esta premisa indica: "...Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley". Premisa que ha de complementarse con lo establecido en los artículos 22 y 23 de la misma normativa, según los cuales, dentro de una relación laboral subordinada, el empleador es responsable del pago de las cotizaciones, para los cual debe descontar del salarlo del trabajador la porción que a este le corresponde cubrir, para que junto con su aporte patronal y dentro de las fechas establecidas para los pagos, traslade los recursos a la administradora de pensiones, so pena de responder por la totalidad de la cotización y sus intereses, aun en el evento en que no realice los descuentos al trabajador. Resaltó que las administradoras contaban con facultades de vigilancia, control y cobro coactivo, conforme a lo previsto en los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando hubiera existido afiliación y expresó:

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Radicación n.° 93452 Pese a lo anterior, esta Sala de Decisión, con aclaración de voto conjunta efectuada por las Magistradas ANA MARÍA ZAPATA y MARÍA PATRICIA YEPES, ha enseñado en varias providencias que si bien existe una consolidada y uniforme jurisprudencia de la SL de la H. CSJ. en el caso específico de las pensiones de

sobrevivientes, en la que ha sentado que la subrogación del riesgo pensional por parte de las AFP por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si tal procedimiento se realiza en su integridad antes de que ocurra la muerte, pues se concluye que, si el empleador omiso en la afiliación no realiza la convalidación de tiempos servidos antes de la contingencia, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, lo cierto es que la Corte Constitucional, en algunos casos referidos a pensión de invalidez y de sobrevivientes ha interpretado de manera disímil dicho problema jurídico. En efecto, en la Sentencia T-429/18 al analizar un caso en el que por vía ordinaria en primera instancia, a la accionante en la reclamación administrativa se le niega el reconocimiento de la pensión de sobreviviente como consecuencia del fallecimiento de SU cónyuge por no contar con la cotización de semanas requeridas, pero, en segunda instancia y por vía de tutela pese a referir a las regias sentadas por la primera de esas corporaciones, termina aceptando la validez del pago de cálculo actuarial en la totalidad de riesgos, en pro de garantizar derechos fundamentales de los reclamantes de estas prestaciones económicas. En esa oportunidad la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos: […] Y si bien podría acotarse que se trata de un asunto aislado referido al deber de aprovisionamiento que gravita en determinados empleadores, que con anterioridad a la ley 100 de

1993 estaban obligados a asumir de manera total o parcial las pensiones de vejez mientras el sistema de seguridad social los subrogaba en ese riesgo, no es menos cierto que, las consecuencias de no afiliación en un periodo determinado se deben examinar en cada asunto concreto, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que no todos los casos de no afiliación al sistema ni cualquier omisión leve puede conllevar a la gravosa consecuencia de radicar en el empleador la responsabilidad de asumir íntegramente los riesgos de vejez, invalidez y muerte de sus trabajadores; previendo además, que la correspondiente interpretación debe no sólo amparar los derechos irrenunciables a la seguridad social del trabajador y de su núcleo familiar, sino velar que tampoco se afecte a los actores del sistema.

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Radicación n.° 93452 Es así como se encuentra pertinente al asunto concreto la reflexión que la Corte Constitucional hizo en la sentencia T234/18 Referencia: Expediente T-6.549.771 con ponencia de la magistrada CRISTINA PARDO SCHLESINGER donde se precisan los alcances del incumplimiento de la obligación del empleador en la afiliación del trabajador, en varios de sus matices: […] Pues bien, encuentra esta Sala de Decisión que en el sub judice resultan plenamente aplicables las consideraciones emanadas de la Corte Constitucional en los dos asuntos referenciados, por coincidir finalmente en la validación de semanas cuya afiliación tardía y cotizaciones se hicieron o deben realizarse con posterioridad a la ocurrencia del riesgo, pues si bien el fallador

de primera instancia sustenta la absolución de PROTECCIÓN S.

A. en una falta de afiliación, debe aclarar la Sala que contrario a ello, lo que se presenta en este caso, es una afiliación tardía de la trabajadora ANGELA MARÍA POSADA GOMEZ, pues si bien, conforme a lo concluido por el a quo, la relación laboral tuvo como extremo inicial el 31 de enero de 2012, se advierte también que el empleador ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO, conforme a la abundante prueba que al respecto obra en el informativo, afilió a la trabajadora a los riesgos de IVM para el ciclo de junio de 2014 a través de la CTA BRINDAR, quien como ya se anotó, obró como simple intermediaria para el pago de la seguridad social de la demandante, pero no fue en momento alguno su empleadora, lo que conlleva a concluir que la afiliación fue tardía y que conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional, debe permitirse al empleador subsanar la tardanza en la afiliación a través de la figura del cálculo actuarial, y no a través del simple pago de los aportes dejados de sufragar como lo determinó el Juez de primera instancia, pues se repite, no se trata el presente caso de una mora en el pago de aportes pensiónales sino en una omisión en la afiliación, la que debe subsanarse a través del pago de un cálculo actuarial a satisfacción de la entidad de seguridad social, en este caso de PROTECCIÓN S. A., tal como lo señala el Parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, y el Artículo 57 del Decreto

1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003. Así las cosas, deberá PROTECCIÓN S. A. proceder a computar los periodos correspondientes al interregno que va desde el 31 de enero de 2012 al 31 de mayo de 2014, como válidos para acreditar los requisitos legales para acceder a la prestación de invalidez que en el presente caso se depreca. No se trata aquí de apartarse del criterio de la Corte Suprema en la materia, sino de la aplicación racional y proporcional de las disposiciones legales que rigen cuando se presentan omisiones de afiliación de algunos periodos de labor, de modo que no se

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Radicación n.° 93452 afecte de manera radical y supremamente gravosa a un empleador que venía cumpliendo sus obligaciones en la mayor parte del tiempo servido por el trabajador y sólo de manera aislada se abstuvo de afiliarlo a la seguridad social, coincidiendo en que por falta de esas poquísimas semanas no alcanzara a reunir la densidad mínima exigida en la ley, pero que puede ser subsanado con el correspondiente pago del cálculo actuarial, cuya efectividad no desaparece por el hecho de haberse sufragado con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, máxime cuando dichos periodos a ser validados a través del cálculo actuarial, no corresponden a la época de ocurrencia del siniestro, punto específico sobre el que enfatizó la Corte Constitucional en la última de la providencias en cita, pues debe tenerse en cuenta que conforme la historia laboral de la demandante que milita a folios 183 a 185, el periodo

correspondiente a junio de 2014, que coincide con la fecha de estructuración de la invalidez de la actora, que conforme al dictamen de PCL de folios 168 a 170 fue el 21 de junio de 2014, se encuentra válidamente cotizado y pagado además el porcentaje correspondiente a la aseguradora provisional, lo que descarta entonces una afectación a la estabilidad financiera del sistema, en tanto la financiación del riesgo se encuentra debidamente asegurado, lográndose un equilibrio en la resolución de este conflicto, pues como predica la misma Corte Constitucional "el principio de proporcionalidad busca que la medida no sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo. Reconoce la sala que, como lo fundamentó el fallador unipersonal, PROTECCIÓN no estaba en la capacidad de realizar un trámite de cobro por mora en las cotizaciones, ya que no existía una afiliación con el empleador ALFONSO HERNÁNDEZ JARAMILLO, sin embargo tal condición no impide que se consolide el derecho pensional, pues como se advirtió, el trabajador satisface su carga con la efectiva prestación del servicio, la que no es objeto de discusión en esta instancia y permite acumular las cotizaciones; quedando en cabeza de Protección la posibilidad de adelantar los trámites de cobro de dichos periodos, como se ha señalado, a través de la figura del cálculo actuarial, sin que el pago efectivo de dicho calculo por parte del empleador que omitió en su momento afiliar a la

trabajadora, sea óbice o permita dilatar el reconocimiento inmediato del derecho pensional, pues así lo ha señalado la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral en varias de sus providencias, como por ejemplo la sentencia SL 300 de 2020, en la que, respecto al pago de la pensión de vejez donde se hallaba pendiente el pago de un título pensional, dispuso: […].

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Radicación n.° 93452 Sostuvo, que al acumular los ciclos correspondientes del 31 de enero de 2012 al 31 de mayo 2014, que equivalen a 120.12 semanas, era claro que la petente reunió 309.55 períodos y de ellos, 153.14, se realizaron durante los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez (21 de junio de 2011 y el mismo mes y día de 2014), acreditando, por lo tanto, los requisitos previstos en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y que se analizarán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO

Dice esto:

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Radicación n.° 93452 Por la VÍA DIRECTA se denuncia la interpretación errónea de los artículos 15, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los artículos 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 1642 de 1995, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, todo lo cual llevó a aplicar indebidamente los artículos 39, 40 y 69 de la Ley 100 de 1993. Al sustentarlo señala que el Tribunal se apartó de lo expuesto por la Sala Laboral de esta Corporación que ha señalado esto: (i) de una parte, que las consecuencias de la falta de afiliación y de la mora en el pago de aportes son diferentes y en el primer caso no se puede responsabilizar a las administradoras del sistema de pensiones del reconocimiento de las prestaciones, que, por consiguiente, están cargo del empleador incumplido; (ii) de otra parte, que, en casos como el presente no es posible que la convalidación de las semanas se haga después de ocurrido el riesgo; y, finalmente, (iii) que el reconocimiento de la mora en cotizaciones debe estar soportado en tiempos de servicio efectivamente laborados, para evitar la concesión de pensiones a las cuales no se tenga derecho. En efecto, en forma reiterada se ha explicado por la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia que en el caso de la falta de afiliación no se le puede imputar negligencia o descuido a la administradora en relación con el cobro de los aportes y que el

empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación: […]. La cita que se hace en la acusación, corresponde a la sentencia de casación CSJ SL3609-2021, e indica, que aun de tratarse de una afiliación tardía, el lapso donde existió omisión, no era atribuible a la administradora, pues el sentenciador se apoyó en razonamientos jurídicos que no eran aplicables, como el relacionada con el cálculo actuarial para pensiones de vejez y no de invalidez. A continuación, expone:

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Radicación n.° 93452 De otro lado, también omitió tener en cuenta el juez de segundo grado, al dejar de lado la jurisprudencia vigente (CSJ SL41032017), que respecto de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes cuando ha habido falta de afiliación la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de un cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación: […] Esta inferencia también surge de lo establecido por varias normas que no tuvo en cuenta el Ad quem, como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 que, con precisión, dispone en su inciso segundo que “Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegaren a causar durante el periodo en el

cual el trabajador estuvo desprotegido”. De igual modo, el Tribunal incurrió en el quebranto del artículo 39 del Decreto 1406 de 1999: […] Las anteriores disposiciones sitúan en el empleador la responsabilidad por la omisión en el pago de aportes, pero a ellas no se hizo ninguna referencia en el fallo impugnado. Y, por último, ignoró el fallador de la alzada que de la correcta interpretación de las normas que gobiernan las consecuencias de la falta de afiliación al sistema, citadas en la proposición jurídica del cargo, se desprende que no es posible hablar de mora patronal o de incumplimiento de las obligaciones de cobro de la entidad administradora cuando no hay claridad sobre la prestación de los servicios subordinados. En este caso, y ello no lo ignoró el Tribunal, la existencia de una relación de trabajo de la actora con el señor Hernández Jaramillo en el periodo comprendido entre el 31 de enero de 2012 y el 31 de enero de 2015 solo se pudo establecer a través de la declaratoria efectuada en la sentencia de primer grado, que aún no está en firme, de suerte que no era posible exigirle a mi representada que iniciara unas acciones de cobro de aportes o que exigiera un cálculo actuarial respecto de una relación laboral de la que no tenía conocimiento. Se ha dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia

(CSJ SL1922-2022):

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Radicación n.° 93452 […] También fue violado el artículo 3 del Decreto 2280 de 1994, que dispone: […]

También fue violado el artículo 3 del Decreto 2280 de 1994, que dispone: […] También pasó por alto el fallador de la alzada lo claramente preceptuado por los artículos 70 y 77 de la Ley 100 de 1993. Estas disposiciones señalan que las sociedades administradoras de fondos de pensiones obligatorias del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad reconocen y pagan las pensiones de invalidez y sobrevivencia con "los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie la pensión", de forma tal que la financiación de las pensiones de invalidez y sobrevivientes que ofrece ese régimen no se fundamenta, como la de vejez, en la acumulación de un capital, sino en el aseguramiento de los riesgos de invalidez y muerte de un afiliado, mediante el pago efectivo y oportuno de los aportes pensionales por el empleador a las sociedades administradoras y el traslado, por parte de éstas a las compañías de seguros con quienes se haya contratado el seguro previsional, del valor de la prima con cargo al aporte pensional. Desde luego, si no hay pago de aportes por el empleador, no es posible asegurar el pago de la suma adicional y de ello no debe hacerse responsable la entidad administradora.

VII. CARGO SEGUNDO Lo formula en los siguientes términos: Por la VÍA INDIRECTA se denuncia la aplicación indebida de los artículos 15, 22, 23, 24, 39, 40, 69 de la Ley 100 de 1993 y 1° de

la Ley 860 de 2003. Los yerros que le atribuye al Tribunal, son los siguientes:

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Radicación n.° 93452

1. No dar por demostrado estándolo, que a mi representada se le informó [que] el contrato de trabajo de la actora con el señor Alfonso Jaramillo Hernández terminó el 5 de junio de 2010.

2. No dar por demostrado, a pesar de que lo está, que, en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez de la actora, no hubo afiliación a la demandada por parte de su empleador

Alfonso Hernández Jaramillo.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que en este caso no hubo falta de afiliación de la demandante, sino una afiliación tardía.

4. Dar por probado, sin que lo esté, que el empleador Alfonso Hernández Jaramillo afilió a la trabajadora demandante para los riesgos de IVM para el ciclo de junio de 2014 a través de la CTA

BRINDAR.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador Alfonso Hernández Jaramillo venía cumpliendo sus obligaciones en la mayor parte del tiempo servido por la actora y solo de manera aislada se abstuvo de afiliarla a la Seguridad Social.

6. Dar por probado, sin que lo esté, que la demandante acumuló un total de 153,14 semanas de cotización en los tres años anteriores a la estructuración de su invalidez.

Esas equivocaciones las soporta en la errada valoración de la historia laboral (f.° 183 a 185) y en la falta de estudio del documento de folio 177, la contestación de Brindar (f.°

104 a 107) y el indicio grave contra el señor Alfonso Jaramillo Hernández (acta de folio 198). Al desarrollarlo, expone: 5.2.4.1.- Historia laboral de la demandante. Folios 183 a 185. Para concluir que en este caso no se había presentado una omisión en la afiliación sino una afiliación tardía el Tribunal señaló que el empleador Alfonso Hernández Jaramillo afilió a la actora para los riesgos de IVM en los ciclos de junio de 2014 a través de la CTA BRINDAR. Esa inferencia es por completo equivocada por cuanto de la historia laboral de la demandante, que fue el único documento que individualizó el fallador, no se obtiene esa conclusión, puesto

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Radicación n.° 93452 que no hay ningún elemento de juicio del que pueda concluirse que los periodos allí registrados a cargo de esa cooperativa corresponden a lapsos realmente laborados al señor Hernández Jaramillo y que este era el verdadero empleador. Por lo contrario, lo que allí obra con claridad es que quien aparecía como empleador era la COOPERATIVA BRINDAR y ninguna referencia se hace al señor Jaramillo Hernández: […] Por lo tanto, no era posible concluir que en esos lapsos hubo una afiliación tardía por parte de quien en realidad era el empleador de la actora, pues lo que obra con claridad en esa documental es que no solo la afiliación sino los pagos fueron efectuados por una entidad diferente que, además, aparecía como empleadora de la promotora del pleito. De análoga manera, no hay ningún elemento de juicio en esa documental que permita concluir que

la citada cooperativa actuó como intermediaria del empleador de la promotora del pleito. Tampoco tuvo en cuenta el Ad quem que de acuerdo con este documento la vinculación de la actora con el señor Hernández Jaramillo finalizó en el mes de junio de 2010 y, desde esa época, no obran más afiliaciones por cuenta de ese empleador, lo que significa: (i) que no es cierto que para el mes de junio de 2014 el citado señor la tuviera afiliada como su trabajadora, ni, mucho menos, que estuviese haciendo cotizaciones al sistema y, (ii) que en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez de la demandante no hay pago de aportes por el señor Hernández. […] 5.2.4.2Documento de