CSJ - SL226-2018

República de Colombia CoSrutper deJemu as ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadlDeae scoN.n• 3g estión DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL226-2018 Radicación n. º57414 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA YOLANDA CHICA AGUIRRE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el extinto INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

l. ANTECEDENTES La parte actora pretendió la declaratoria de un contrato de trabajo a partir del 18 de abril de 2001 hasta el 30 de junio de 2003, y que es beneficiaria de la convención colectiva 2001-2004 celebrada entre el demandado y sus trabajadores. En consecuencia, y conforme lo establecido en el artículo 3

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Radicación n.º 57414 extralegal, solicitó el pago de las cesantías y sus intereses, vacaciones, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad y extralegal, las diferencias e incrementos salariales, el auxilio de transporte, las dotaciones, la sanción moratoria, la devolución de los pagos de retefuente y pólizas, los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, la indexación, lo exty rual tpreat yi lats aco stas

del proceso. Relató que prestó sus servicios personales al ISS en la Clínica San Pedro Claver como bacterióloga en los extremos temporales referidos, y que cumplió funciones idénticas a los funcionarios de planta en el cargo de Profesional Asistencial de Apoyo 111; que ostentó la calidad de trabajadora oficial; y, que laboró para la accionada en una abierta simulación contractual con la celebración de contratos de prestación de servicios; que tenía un jefe inmediato y que prestó los servicios de manera personal al accionado, en cumplimiento de un horario, y a las instrucciones de su empleador, sin que tuviera ningún llamado de atención; que se le exigía prestar los servicios en las instalaciones del ISS, y que devengó como último salario la suma de $1.541.240,oo. Señaló que se le obligó a afiliarse a la EPS de la entidad demandada, y a su fondo pensiona!, y que realizara dichos aportes sobre dos salarios mínimos; que de igual modo, se le impuso cancelar pólizas de cumplimiento, descontándosele el 10% de sus ingresos para retención en la fuente y otro porcentaje por Industria y Comercio, lo que le causó una º grave afectación patrimonial (fs . 2 a 13). SCLAJPTV-.1D0O 2 r;,l Radicación n.º 57414 El Instituto convocado a Ju1c10 se opuso a las pretensiones de la demanda; negó los hechos con el argumento de que Martha Yolanda Chica Aguirre, laboró para el ente demandado como contratista independiente, a término fijo por periodos cortos, de conformidad con lo

previsto en la Ley 80 de 1993, y que por ello, no había lugar a reconocerle las prestaciones pretendidas. En su defensa propuso la excepción previa de prescripción, y las de fondo que denominó inexistencia del contrato de trabajo, prescnpc1on, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, buena fe del ISS, cobro de lo no debido, «RELACCIOÓNNT RACTCUOANLE LA CTONRO ERAD EN ATURALEZA LABORAcLom»p,e nsación, «AUTONODMEíAP ROFESuIOÓ FNI CIyO », º la «INNOMIN(fsAD. 3A3» a 54).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C, con sentencia de 14 de agosto º de 2009 (fs .303 a 323), resolvió: Prime-Croon.d eanl aadr e mandIandsat idteSu etgou Sroocsi ales represelnetgaadlomp eoenrlts eeñ Goirl bQeuritnocT hoeroq o u ien hagsau vse caep sa gaaf ra vdoerl ad emandaMnatretY hoal anda ChiAcgau iarp raeg aenrs uf av(osril ca)ss i guiceonntdeesn as: a) Cesan$t2í3a7s. 947.96 b) Interael saecsse san$t3í7.a3 s100 . c) Vacaci$o1n1e87s3. .984 d) Primdaev acaci$o1n1e8s. 973.84

e) Primdaess e rv$i2c3i7o. 947.96

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Radicación n.º 57414 Segun-dAob.s olav leadr e mandaddela a dse mápsr etensiones formuleands aucs o nt.r.a. TerceDreoc.l aprraorb aldaea x cepdceip órne scriepnfac rimóan parc.i.a.l. CuartoC.o ndenaa lrap artdee mandaednal acso stdaesl proceTsáos.e nse.

1.1 1SENTENDCESI EAGU NDAI NSTANCIA

La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, al resolver la alzada interpuesta por la parte actora, mediante providencia del 30 de abril de 2012 (fs. º 10 a 29 cdno. Tribunal), modificó lo a qua, resuelto por el en el sentido de aumentar los montos de las condenas proferidas, manteniendo incólume lo demás. ad quem En lo que interesa al recurso extraordinario, el afirmó que la sanción moratoria no se aplicaba de manera «pues el operador judicial debe automática al empleador analizar la conducta de éste para determinar si hubo buena o mala fe». Luego de referirse a lo establecido por esta Corporación, en sentencia CSJ SL 17 jun. 2008, rad. 28669, aseveró que para proferir condena por este concepto se necesitaba que el empleador hubiese incumplido sus obligaciones y que no acreditara circunstancias de que en tal omisión hubo mala fe o que la hicieran evidente (fuerza

mayor), lo que impediría sancionar al ente enjuiciado. Anotó que en este caso, el Instituto de Seguros Sociales se encontraba bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios regida por la Ley 80 de 1990, y por

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C.3 Radicación n.º 57414 ello, exigió las formalidades propias de dicha normativa, como la suscripción de pólizas, de lo cual no se evidenciaba mala fe, razón suficiente para absolver por tal súplica.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, case parcialmente la sentencia impugnada, (sic) «[.].. enc uantMoO DIFICO el numerapln merod e la sentencsiian,r econoclear indemnizacmioórna toyr lioads e másn umeralmeasn téngase incóluyme es,tH ao noraCbolret een,s eddee i nstanycp iaar,a lo ques e condeneen desfavorcaobnlter laa s entencia proferida».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y se resolverán de manera conjunta, pues si bien se plantean por vías diferentes, tienen una misma finalidad y acusan similar elenco normativo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía indirecta, por aplicación indebida, «dealr tíc5u2ld oe lD ecreRteog lament2a1r2i7do e

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Radicación n.º 57414 1945, modificado por el artículo 1 del Decreto-Ley de º 797 1949». «DAPRO RN OE STABLECUINHD EOC HO Le atribuye al Tribunal,

QUES UCEDIYÓ Q,U EE STÁP LENAMENPTREO BADQOU,E E LS EGURO

SOCIALS IEMPNROEO BRÓC ONB UENFAE D URANTEL AEJ ECUCIÓYN

TERMINACDIELÓ ONS V ÍNCULQOUSET UVCOO NL AD EMANDANTE».

Refiere la censura, que el anterior error de hecho se ad quem cometió por cuanto el sustentó la buena fe del ISS, bajo el aserto de que actuó con el convencimiento de la existencia de una prestación de serv1c1os, como la suscripción de unas pólizas y que desconoció que quien persistió en la celebración de contratos de servicios, fue el empleador demandado, quien tuvo la oportunidad de cambiar el tipo de contratación. Que la reiterada actuación del ISS y obligarla a adquirir pólizas, no es un comportamiento del que se pueda inferir la buena fe. Trascribe apartes de la sentencia CSJ SL 23 feb. 2010, rad. 36506, para concluir que la conducta del demandado «camuflar» fue reiterada una y otra vez, para la existencia de un verdadero contrato de trabajo de un trabajador oficial. VIIC.A RGOS EGUNDO Acusa la sentencia por vía directa en la modalidad de «artículo 52 del D.R. 2127 de 1945, interpretación errónea del en relación con los artículos del Código de Procedimiento

305 Civil, D.L. de 1949 Art, 1, modificado por el artículo 1 º, 797

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CA Radicación n.º 57414 numer1a3l5d ,e Dle cr2e2t8od2 e 1 98a9r,t 3s,1. 1 2,0 2,6 , 275,1 5,2 d eDl. R2.1 2d7e1 94A5r,t í7c6ud8le oCl ó diCgiov il yL e8y0 d e1 993,» Aduce que al quedar plenamente demostrado en el proceso la existencia de la relación laboral entre las partes, se deduce que la demandada no canceló las prestaciones dentro de los 90 días que le correspondía. Señala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 305 CPC, -principio de consonancia que debe existir en las sentencias judiciales-, se evidencia la mala fe del ente enjuiciado al no cancelarle los derechos laborales y convencionales de la demandante, y simular la existencia de una relación regida por la Ley 80 de 1993. Considera que no existen elementos de juicio atendibles º para negar la indemnización prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, modificatorio del 52 del Decreto 2127 de 1945, en tanto que entre las partes existió un contrato de trabajo; que el artículo 768 del CC señala que el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario, incurriendo el Tribunal en error manifiesto al no dar el alcance necesario a la ley sustancial respecto de la mala fe de la parte pasiva.

VIII. RÉPLICA Afirma que el recurso adolece de vanos defectos de técnica, en tanto que en el alcance de la impugnación no

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Radicación n.º 57414 advierte que debe hacer la Corte con el fallo de pnmera instancia. Al presentar réplica conjunta, estima que no se fundamentan los supuestos errores de hecho, ni se hace un análisis probatorio para indicar si hubo errónea apreciación o falta de apreciación de las pruebas; que no hay lugar a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 º del Decreto 797 de 1949, por cuanto el ISS siempre actuó de buena fe, vinculando a la demandante mediante contratos de prestación de servicios, bajo el convencimiento que entre las partes no existió un vínculo laboral.

IX. CONSIRADCEIONES De lo expuesto en el alcance de la impugnación y en la demostración del cargo, estima esta Sala que lo que pretende el recurrente es que se case parcialmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se condene al accionado al pago de la indemnización moratoria.

No sobra precisar que el censor crítica la decisión del «equivocado Juez colectivo, al encontrar con un razonieanmto», que la conducta del ente accionado estuvo revestida de buena fe, al dar por establecido un hecho que no sucedió, pues no tuvo en consideración que el ente convo' cado a juicio suscribió con el actor sendos contratos de prestación de servicios, con las formalidades de la Ley 80 de 1993, como lo es suscripción de pólizas.

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Radicanc.ºi5 ó74n 1 4 En efecto, el Tribunal estableció que la conducta del empleador demandado estuvo revestida de buena fe, al encontrar que actuó bajo el convencimiento de que la demandante se encontraba vinculada a través de contratos de prestación de servicios regidos por la ley de contratación estatal, que no generan el pago de prestaciones sociales y no mediante un contrato de trabajo, lo cual únicamente se vino a esclarecer con el proceso judicial. Esta Corporación ha establecido que para imponer la sanción moratoria, se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador y, que con sustento en la valoración probatoria sobre las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del vínculo, definir s1 dicho comportamiento reprochado estuvo desprovisto de buena fe, de modo talq ue su aplicación no resulta automática e inexorable ante la circunstancia de la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo o por el no pago de las acreencias laborales, así lo ha sostenido esta Corporación, entre muchas otras sentencias CSJ SL9089-2015, SL59642016. No obstante lo anterior, de proceder esta Sala a verificar si el juez de apelaciones se equivocó y por ello, incurrió en la comisión de los presuntos errores fácticos que le atribuye la censura, o analizar desde la óptica jurídica la imposición de la sanción moratoria establecida en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, tal labor no reportaría utilidad alguna, en tanto, que aún si se tuvieran por demostrados los yerros sobre la

no imposición de la sanción por mora, no sería procedente,

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Radicación n.º 57414 toda vez que conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, al haberse escindido el Instituto de Seguros Sociales, por virtud del Decreto 1750 de2 003, a partir del 26 de junio de 2003, la accionante pasó de manera automática a formar parte de Empresas Sociales del Estado, pues como lo indica en la demanda, laboró hasta el 30 de junio de2 003, variando su calidad de trabajadora oficial a la de empleada pública, lo que hace imposible que se impusiera la referida sanción dada la pérdida de competencia en ese puntual aspecto. Así lo ha considerado, entre otras, en decisión, CSJ SL11436, del29 jun. 2016, rad. 45536: [ ... ] la Corte entrará a determinar si el juzgador de alzada se equivocó, al concluir que la mera declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo realidad y el no pago consignación de o salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, por si solo hace presumir la mala fe del empleador demandado, y resulta suficiente para condenar a la indemnización moratoria a la [ ... ]. terminación del vínculo contractual [ ... ] en tomo a este punto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, reiteró que la absolución de la indemnización moratoria cuando se discute la existencia de un contrato de trabajo, no depende del desconocimiento del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del

proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los respectivos contratos. Ni la condena de esta sanción pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia. Lo anterior porque en ambos casos, se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria sobre las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del vínculo, a _fin de poder definir si la postura de éste resulta no o o fundada, y su proceder de buena mala Je. o De suerte que la buena mala fe fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giran alrededor de la conducta del empleador que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de declarar la existencia de un contrato de trabajo, el fallador debe contemplar las pruebas pertinentes para auscultar

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Radicación n.º 57414 dentdreoe llalsap, r esendceli oaas r gumenvtaolse deqruoes sirvpaanra ab stenoen rods eei mponleasr a nción. Esq ues ie lj uzgacdoonrd eanlap agod el ai ndemnización moratoúrniiac amseonbtrele ab asdee l as eñaldaedcal aratoria dee xistedneuc nic ao ntrlaatbooo r sailm plempeonertl ne op ago des alarop iroess tacsioocnieaoslp easre,als ectoofirc itaalm bién polra n oc anceldaecu inóain n demnizsaicmniá ósmn i,r amientos

ya nálicsoimsso,u ceednieó la sunbtaoje ox ameqnu ee lT ribunal pardteesl u puensotrom atqiuveeos s aa ncsieóan p lidcema a nera «automáeti incfal exhiabclieep»nr deos ulmaim ra lfae c,r euan a regglean eeraqlu ivocpaodlraa p, o tísriamzaód neq uea plilcaa normdae m aneraau tomáto imcaaq uincaula,n dsou d eber, conafr mael al eye,s trisbera e,i teenrr ae,a liuznea srt usdeiroi o ent omaol ac onduacstuam ipdoaer l d eudoers,te ose ,n r elación al oasc tyoc so mportamdieeelnm tpolse amdoorro qsuoep ermitan descaloin fiocs aupr r oceder. Enc uanat loa m anercao mloo jsu zgaddoerbeesan p recliaa r condudcetelam pleaddeoc ra,ra al ai mposidceli aós na ncipóonr [ ... ]. moryaa l ai nexistdeepn acriáam eot rreogsla abss olutos Dea hqíu ee lj uedzea lzaadalc, o nclquuiepr o lra c ircunstancia del ad eclaradtelo aer xiias tedneuc niara e lacliaóbnoy re alnl o pagdoe a creenlcaibaosr aelreass u,f icipeanrctaoe n denaalr !.Sa.l Sa.s ancimóonr atoprrieav iesnet laa r tí1cº ud leoDl . 7 97 de1 949d,e svliavó e rdadienrtae liqgueenl ceci oar respao nde

estper ecelpetgoaa pll icaalab sluen stoom etaie dsoc rutdieln ai o Cortseis, et ieennec onsidelraac coirórnei cnttae rprdeett aacli ón normcao nfoars mueg enuiync oa bsaeln tiqduoes, ed esprende del oa sentayd doel ase nseñanjzuarsi sprudqeunecs iea les acabdaent ranscribir. [ ... ] Poúrl tidmeob,de e cirqsueee, lT ribuingaula lmeernratólei nferir quel a« malfaes ep resumdeec> >a raa lai mposidceil óan indemnizamcoiróant opruieeass, t páo sicdioócnt rsiern eavla luó, taclo msoe d ejsóe ntaednlo a s entendceli aaC SJS L2,1 s ep. 20O1, rad3.2 416. [.. ]. elc asdoe alc t[o..]r. ,o bserlvaCa o rqtuees ienldafo e cdhea reteisrtoa blpeocerilT d rai buenl3a0 dl e i uldie2o 0 03a,s pencot o controveesrc tliaqdruooep, o vri rtdueld ae scisdieIólnn s tidteu to SegurSoosc iaqlueess eo rdemneód iaenltD ee cr1e7t5od 0e 2l6 dej undieo2 00p3u bliecaned ldo i aroifoi c4i5a.l2d 3e0l am isma fecheald, e mandapnatsedó e s etrr abajoafdiocari« aelm pleado

públidcelo aE» S. . EL.U ICSA RLOGSA LASNA RMIENtTeOn,i endo estúal ticmaal ipdaardea lm omendteos ud esvincuyl,pa ocri ón enden,o h abrlíuag aarlr econocidmeil eani tnod emnización moratocroimtaor abajoafidcoicrao ln sagreaned lpa a rágr2a fo º dealr 1tº .d eDl. L79.7 de1 949p,u epsa real2 6d ei undieo2 003, cuanednot ar róe geilDr e credtelo ae scisnioós nep, r eselnat ó

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Radicación n.º 57414 rputurdae lv íncudleo t rabapjuoe,se lm ismcoo ntinuó ejecutásnidnos soel ucdieóc no ntinuyiade andl ,a n ueva condidceis óenr vipdúobrl piocreo x premsaon dalteog aalu,n cuanvdaor liafóa r mad ev inculaal caai dómni nistración. Adicionalemsce onntvee,n aicelnatqreua emr á sa lldáe 2l6 d e jundieo2 003,e lm enciondaedmoa ndannotc eo nsesruv ó condidceit órna bajofaicdioaprla ,r ean tenqdueesr u p osterior retliorf oue en e sac alidtaoddv,ae qzu eé stneod esemñapbea funcidoenm easn tenimdiele apn ltaon ftías hiocsap itayld aer ia

servigceinoesr asliencsoo, ms oe i ndidceós dlead emanidnai cial suc argeor ad e« AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES ENFERMERÍA>>,l oc uaclof inrmas um utacaie ómnp lepaúdbol ico. Ens entednecl iaCSa J S L,13 m ar2.01 3,r ad.3 9753,r eiterada º N entorter eanls a d ecisSLi70ó5-n20 13,2 oc2t0.13 ,r a. d43833,e n relaaclit óenmd aij,ol aC orpor: ación Ese videenntteo nqcueeesl D,e creLtey o17 50 creuón as ituación sugie nearlpi rse veelpr a sdoed ihocst rabajaofdicoiraealsl e ass EmpresSaosc iadleelEss tadcoo moe mpleapdúobsl iscions , solucdiecó onn tinyu qiudeap da rtao dlooses f eclteogsa slee s computlaortsai ne mspeorsv iada omsb aesn tid'asdisenos l ución dec ontin' uciodmlaoopd regeolna ar tí1c 7 uilboí dpermo,t egiendo a estosse rvidloare esst abillaibdoardpa olr,q nuoes ed io rompimideenl taro e lancoio óbns tahanbteecr a mbilaadf oo rma dev inculaal caai dómni nistErsatscoii igóficnna.q uec uansdeo dáe lp asdoe Inls tiatl uatEsSoE 's,n oha yl ugaar re clafmraern te

alp rimecroom,ob ielno a notealr ecurrleansat cer,e encias laborqaulseeo sen x igiabl late esr mindaecvlií ónncc uolmolo os on lacse santlíaia nsd,e mnizmaocriaótnol raii nad,e mnizpaocri ón despiindjou nsilt aoc ,o mpenspaoclria óvsna cacipoonreqseu,ne estcoass loasr elalcaibóonnr ota elr mpionerax prdeissap osición leg" al Puestaasslí a cso sahasb,r dáe c ofinrmarlsaae b soludceli aó n indemnizmaocriaótinom rpilao rpaoedral d emanda[..n] ,t.q e u e dispeulsJu oe dze p rimgerra do. Talsae rguemntsoosan p licaybs luefisc isep natrqeau e locsa rgroess ulitmepnrpe óorss. Dadoq ue hubor épal,il casc ostaesn e lr ecurso exrtaordientsaáranic oar gdoe l ap arrteec urry,ec notmeo agenceinad se recshefijo a l as umdae $ 37.50 .000,ool,a s cualseels iu qidraadne a cuearlda or 3t6. 6d-e6Cl G P.

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Radicación n.º 57414

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral instaurado por MARTHA YOLANDA CHICA AGUIRRE contra el extinto

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se señaló en la parte motiva de esta fifi==fi.- ' ovicl' ncia. i -P r. •¡;;i oo ol> (1$ fi . iE' ... y w \() p1ese, notifiques e, publíquese, cúmplase CI> ,y;; fi) (j) ase el expediente al tribunal de origen. .f.l fi¡ L1 ,,) ,.. <1 <:'1'; :;,;,,1 c\l ..t,. ); fifi fi C.!l (.) eu - :¡(1$ .¿ C, - i \ l IJ fi=::_=. tn (!;'()fi fiC)fi"----1 ifi

<:' JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO •O fÜ

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SALAVMENTOD EV OTO MagisatP roandenDtoen:a Jlods Déi.x P onnze f Rad5.7144 De:M artYhoal anCdhai vcsaI. sn titduetS oe gurSooisca sl.e Como lo manifesté en la,, discusión previa a la aprobación de la sentencia, considero que el argumento enarbolado por la mayoría para no incursionar en el análisis jurídico y fáctico, propuesto por la censura, no encuentra de donde asirse. Estimo que así como existe una técnica para elaborar una demanda de casación, necesaria para que la Corte la admita y pueda estudiar de fondo las acusaciones, en la resolución del recurso también se impone la necesidad de observar por lo menos unas reglas mínimas, dada su importancia, principalmente en su función unificadora de la jurisprudencia y, además, en perspectiva de crorelgoisr desatinos que hubiesen podido cometer los jueces de instancia. Estoy convencido de que debieron resolverse de fondo los cargos formulados, que no, como se hizo, abstenerse de analizar los eventuales yerros jurídicos y probatorios denunciados, porque tal labor no reportaría utilidad alguna, dada la presencia de una situación jurídica particular que impedía la prosperidad de la acusación.

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Radicación n.º 57414 Desde luego, no comparto el argumento esgrimido por la mayoría de que, como consecuencia de la escisión del ISS, «la accionante pasó de manera automática a formar parte de Empresas Sociales del Estado (sic)», variando su calidad de

trabajadora oficial a la de empleada pública. A mi juicio, si bien, el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 dispuso que los servidores públicos que se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud en las clínicas y centros de atención ambulatoria del l. S. S., quedaban automáticamente incorporados sin solución de continuidad a la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado, a partir de la vigencia de dicho decreto, no menos cierto es que para esa fecha, la actora no estaba vinculada como servidora pública, bajo la condición de trabajadora oficial o empleada publica del ISS, por lo menos desde el punto de vista formal, pues precisamente la controversia jurídica giró en torno a la declaratoria de trabajador oficial, con fundamento en la primacía de la realidad. De esta suerte, si la demandada no le reconocía la condición de trabajadora oficial a la accionante, no podía producirse incorporación automática a ESE alguna y menos bajo la condición de empleada publica, porque para ello se deben cumplir requisitos básicos como nombramiento y poses1on. A mi juicio, la demandante no pudo pasar a la Empresa Social del Estado, sino con el carácter que tuvo en el Instituto de Seguros Sociales; esto es, contratista puesto que, como bien ha dicho, para adquirir la condición de empleado

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-n. Radicación n.º 57414 público se requiere el nombramiento y la posesión, en tanto no es considerable la figura del empleado público de hecho. Así las cosas, estimo que el contrato de trabajo que encuentra tan acreditado los juzgadores de instancia termino

el 26 de junio de 2003, cuando se produjo la escisión del Instituto, por manera que a partir del día siguiente, empezó a correr el plazo de 90 días para que se solucionaran los débitos laborales, sin importar que hubiera pasado a prestar servicios a una Empresa Social del Estado, como contratista, que no como empleada pública. Fecha uts upra, ) CHEZ

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