CSJ - SL2265-2019

Repúblicade Colombia Corte Suprema de Justicia Sola de Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2265-2019 Radicación n.° 70307 Acta 11 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por JANNETH AURORA ALONSO DE CHACÓN contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Janneth Aurora Alonso de Chacón presentó demanda ordinaria en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez desde el 14 de junio de 2007, «teniendo en cuenta las últimas 100 semanas, los valores realmente cotizados en ese periodo, Radicado n° 70307 el 90% del IB.L.. y, en consecuencia, a pagarle dichos reajustes indexados, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos legales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la mesada catorce, lo que se pruebe ultra y extrapetita, y las costas del proceso.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo, básicamente, que estuvo afiliada al ISS en pensiones por más de 27 años, y cotizó hasta marzo de 2007 un total 1431 semanas, por lo que mediante

Resolución n.” 12282 del 13 de marzo de 2008, el instituto demandado le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1.° de abril de 2008, «sin tener en cuenta las últimas 100 semanas, ni indexar la mesada pensionab; que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que durante las últimas 100 semanas tuvo como salario base, en 2005: $1.567.000; en 2006: $1.651.000, y en 2007: $1.741.000; que agotó vía gubernativa el 16 de marzo de 2011, y que no ha recibido respuesta alguna por parte de la demandada. El Instituto demandado, al contestar, se opuso a las pretensiones de la actora y, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos: el número de semanas cotizadas, la resolución de reconocimiento de la pensión, la calidad de beneficiaria del régimen de transición, el agotamiento de la vía gubernativa y la falta de respuesta a la misma. Los restantes los negó o dijo que no eran un hecho. Radicado n° 70307 A través de auto de 18 de febrero de 2013, el juzgado de conocimiento ordenó vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, conforme lo previsto en los Decretos 2011, 2012 y 2013 de 2012, la que en oportunidad dio respuesta, en los mismos términos del Instituto.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 6 de diciembre de 2013, absolvió a Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones

incoadas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el tribunal revocó la de su inferior, para en su lugar, condenar a Colpensiones a reconocer y pagar a la actora la suma de $12.026.502.15 por concepto de retroactivo debidamente indexado desde el 1.° de noviembre de 2007 hasta el 31 de marzo de 2008, absolviendo de las demás súplicas de la demanda.

Para ello, en sintesis, respecto de la mesada catorce consideró que para causar el derecho, no solo se requería haber cumplido con el mínimo de semanas establecidas en Radicado n° 70307 la norma, sino también tener la edad, que para el caso de la actora era de 55 años de edad, según lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, régimen con el cual se le reconoció la pensión, «edad que tan solo cumplió el 14 de junio de 2007, es decir, tiempo después de la vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005». Además, su mesada pensional para el año en que le fue concedida la prestación, ascendía a $1.633.187, superando los 3 smimv. Ahora, en cuanto a la reliquidación pensional, dijo que el régimen de transición le garantizaba a los beneficiarios la utilización de la norma anterior que se venía aplicando, solo

en lo concerniente a tres aspectos: edad, tiempo o número de semanas cotizadas y monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión, por lo que el ingreso base de liquidación por regla general, lo regulaba las nuevas disposiciones; en consecuencia, como a la actora le faltaban más de 10 años para alcanzar el derecho pensional al 1.° de abril de 1994, su IBL estaba gobernado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Con relación al retroactivo pensional, encontró acreditado que la desafiliación al sistema se produjo el 30 de octubre de 2007, y como quiera que para esa data la demandante ya contaba con 55 años de edad, pues nació el 14 de junio de 1952, le asistía el derecho a ese pago reclamado a partir del 1. de noviembre de 2007 hasta el 30 de marzo de 2008, debidamente indexado, en cuantía de $12.026.502.15. Radicado n 70307 De los intereses moratorios precisó que no proferiría condena por dicho concepto, como quiera que eran incompatibles con la indexación de la condena por retroactivo pensional. Finalmente, en cuanto a la excepción de prescripción dijo que +...] la contabilización del término prescriptivo solo se hará nuevamente a partir del momento en que se produjo la respuesta definitiva, esto es, con la Resolución 2484 de 2009, que resolvió el recurso de apelación, acto administrativo notificado a través de edicto

fijado el 17 de julio de 2009 y desfijado el 3 de agosto siguiente, como se corrobora a folio 54 a 60 del expediente. Teniendo en cuenta lo anterior, como la demanda se interpuso el 29 de febrero de 2012, folio 19 del expediente, se admitió el 21 de marzo de 2012, folio 25, notificado por estado el 22 de marzo de 2012 y notificada la demandada el 26 de marzo siguiente, folio 58, dentro del año siguiente a la notificación al actor, se interrumpió el fenómeno extintivo [...J».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, condene a la demandada a todas y cada una de las pretensiones solicitadas en la demanda.

Radicado n° 70307 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue debidamente replicado y pasa a resolverse.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 21 del CST; el 20, parágrafo 1.° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 142 de la Ley 100 de 1993, y «la

jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia Sala Laboral

respecto de la reliquidación de la mesada pensional. En el desarrollo del cargo, luego de transcribir los preceptos acusados como violados, afirma que se realiza una interpretación errónea de la norma respecto de la favorabilidad de la ley laboral en congruencia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición, del cual es beneficiaria la actora, «circunstancia que conlleva de forma automática y por el principio de la favorabilidad a dar aplicación al régimen que le resulte más favorable para efecto del reconocimiento y liquidación de la pensión». Aduce que ni en las normas citadas en la sentencia de segundo grado, ni en general, en el ordenamiento jurídico del Estado Colombiano, existe precepto alguno que prohíba la aplicación del principio de favorabilidad para el efecto de la determinación del «monto pensionab, que para el caso es el establecido en el artículo 20, parágrafo 1.° del Acuerdo 049 Radicado n° 70307 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues es el régimen que más beneficia a la actora. Considera también que «debe aplicarse lo consagrado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que establece los intereses moratorios a partir del 1 de enero de 1994 en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales». Por último, menciona que la demandante antes de entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, ya cumplía con el requisito de semanas cotizadas para acceder a él, por lo que se constituyó en un derecho adquirido que

no se podía ver afectado por tal mandato, que hacía gravosa la situación para la actora; y, que el sentenciador, a pesar de observar esta situación, no concedió la prestación económica, argumentando que la demandante no cumplía con los requerimientos de dicho acto.

VII. LA RÉPLICA La opositora confuta el cargo, afirmando que el alcance de la impugnación fue planteado de manera incorrecta, por cuanto solicita la casación parcial, pero no explica cuáles son los puntos que deben anularse.

Refiere que aunque la norma aplicable en materia pensional sea el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, dicha normativa solo rige en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, pero en lo atinente al IBL, la Radicado n° 70307 norma encargada de su regulación, tal y como lo ha dictaminado esta Corporación, es la Ley 100 de 1993. Menciona que en el presente caso no hay lugar a acudir al principio de favorabilidad, toda vez, que como no existe ninguna duda respecto de cuál es el entendimiento del régimen de transición y el IBL, sino que tal aspecto ya se encuentra definido por esta Corte, no puede invocarse dicho principio para tratar de conseguir una exégesis contraria a la establecida desde antaño, y desconocer por completo la línea jurisprudencial que se ha estructurado frente al entendimiento del régimen de transición y los aspectos que cobija.

VII. CONSIDERACIONES Sobre el tema de fondo, relacionado con la

determinación del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Corte ha adoctrinado en múltiples oportunidades, que dicho régimen garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tan solo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial; pero no así lo referente al ingreso base de liquidación, para el que se debe observar lo dispuesto en el inciso 3.° de dicho precepto. En efecto, cuando al afiliado le faltaren «menos» de 10 Radicado n° 70307 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira, el referido IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso 3.°, y por ausencia de expresa regulación, cuando le faltaren «más» de esos 10 años, se sigue por el artículo 21 de la misma normativa; mientras que, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más «favorable» al del periodo que le faltare al interesado cuando ese tiempo es menor de los referidos 10 años; o a este tiempo, si el que le hace falta es superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1250 semanas. Este ha sido el criterio de esta Sala, como puede observarse, entre otras, en la CSJ SL13184-2017 del 16 de ago. 2017, rad. 54975.

Vale la pena anotar que ni aun en aplicación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo sería dable liquidar el ingreso base de liquidación en la forma pretendida por la actora, toda vez que esta Corporación ha enseñado que tal principio se emplea en los eventos de verdadera duda acerca de las normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, situación que no acontece en el sub examine, toda vez que sí existe una norma especial, expresa y univoca que regula la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, que se insiste es, en principio, el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o el 21 de la misma, según sea el caso. Por otra parte, no pudo incurrir el ad quem en Radicado n° 70307 interpretación errónea del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ni del 142 de la Ley 100 de 1993, como quiera que está visto que el tribunal no hizo alusión alguna a dichas disposiciones a la hora de resolver la controversia; luego, menos pudo haber realizado una interpretación que pudiera dar cabida a predicar una supuesta errada hermenéutica de tales normas. Resta por decir, que si bien es cierto, en el escrito de acusación se hace referencia a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que la recurrente no indica cuál fue el yerro jurídico en que incurrió el juez de alzada, en cuanto consideró que eran incompatibles con la indexación, razón por la cual no es

posible su estudio en casación. Finalmente, es de precisar que la recurrente indebidamente acusa «la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia Sala Laboral respecto de la reliquidación de la mesada pensional, lo cual no es viable, pues se deben invocar preceptos legales sustantivos de orden nacional, y las sentencias judiciales que resuelven controversias e interpretan y aplican la ley, no tienen tal carácter, por tanto, no pueden integrar la proposición jurídica, según lo ha puntualizado esta Sala en distintas ocasiones, entre otras, en sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 40252 y CSJ SL44812014. De conformidad con lo expuesto, no prosperan las acusaciones. 10 Radicado n° 70307 Costas a cargo de la recurrente, toda vez que hubo réplica. Se estiman como agencias en derecho la suma de $4.000.000.00, las cuales se liquidaran en los términos del articulo 366 del CGP.

IX. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de marzo de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JANNETH AURORA

ALONSO DE CHACÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas de acuerdo a lo dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente nal de righ.

A ac BUENO Presidente de la Sala 11 Radicado n° 70307

FERNAND 4 CASTILLO CADENA A clero vote

JORGE LUÍS QUIROZ

—— AR SA i SECRETARÍA SALA DE casación LABORAL SECRETARÍA SALAD" © C ACIÓN LABORAL Se deja constancia gue en la fecha se fijo edicto E 20 19 | Se deja constancia que en la fecha se destija edicto Bogota, D.C. 28 is 8:00 que Bogotá, D.C. 28 JU i » ! + aro je e SECRETARÍA -SALA (D i CASACIÓN LABORAL Se deja constancia que en la fecha y hora señala das, que ii a la presente Bero sv oi rad encia Y LI 5:00 py 7 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Lateral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°70307

REFERENCIA: JANNETH AURORA ALONSO CHACÓN

VS. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de

Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n. 70307 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación —IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo

36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3° del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. Radicación n. 70307

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso

Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el Radicación n. 70307 promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el

régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para Radicación n. 70307 las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el Radicación n. 70307 legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del

régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «ue les hiciere falta para ello» con referencia a «os que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Radicación n. 70307 Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca.

Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la Radicación n.® 70307 implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificacién del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto

de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta integramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión, Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la Radicación n. 70307 misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los

trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en Radicación n. 70307 el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez años o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho.

Atinente al nuevo régimen, la base de liquidación se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es más fácil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo. Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 10 años para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho, Es en este punto donde, en nuestro criterio, se configuró una manifiesta inequidad, en tanto, en el régimen ordinario las pensiones se liquidan, en principio, con base en el promedio de los salarios cotizados durante los últimos diez años, generándose una contradicción palpable entre la favorabilidad que el régimen de transición protege y la nueva normatividad, que se supone debe ser restrictiva en 10 Radicación n. 70307 la determinación del IBL, según se desprende de lo asentado y, por ende, menos favorable. De lo explicado hasta aquí fluye una primera conclusión: las pensiones en sede de régimen de transición para los afiliados que les hace falta menos de 10 años para adquirir el derecho se deben liquidar, tunica y exclusivamente, teniendo como base el promedio de lo devengado durante el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el Índice de Precios al Consumidor. En ningún caso, se debe liquidar dicha pensión con el promedio de «toda la vida», a menos que expresamente se renuncie al régimen de transición.

2. La posibilidad de sustituir la a