CSJ - SL2266-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2266-2022 Radicación n.° 85265 Acta 20 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILDERMAN GALLEGO OIDOR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 18 de julio de 2018, en el proceso ordinario que instauró contra la EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A., trámite al cual fueron vinculados GUILLERMO RAMÍREZ y LIZARDO LEÓN MUÑOZ como litisconsortes necesarios por pasiva.

I. ANTECEDENTES El hoy recurrente demandó a la Empresa de Buses Blanco y Negro S.A., con el propósito de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 01 de enero de 1995 hasta el 31 de octubre de 2012

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Radicación n.° 85265 y, en consecuencia, la sociedad demandada fuera condenada a reconocerle y pagarle las cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, vacaciones e indemnización por despido injusto, debidamente indexadas, junto con la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, el tiempo suplementario adeudado durante la vigencia del vínculo laboral, los aportes a pensiones no cancelados, lo ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que

desempeñó el cargo de conductor de bus de servicio urbano, desde el 01 de enero de 1995 hasta el 31 de octubre de 2012; que devengaba una asignación básica mensual equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente; que de manera sistemática y sin justa causa, la empresa interrumpía periódicamente su vinculación para evitar la carga prestacional y de seguridad social respectiva, pero sus actividades laborales siempre fueron continuas; que la demandada no le pagaba en forma legal y oportuna lo equivalente a los salarios reales pactados, aportes a seguridad social, prestaciones sociales, jornadas adicionales, dotaciones, subsidio de transporte, cesantías y sus intereses; que la empresa también le adeudaba la indemnización por despido injusto y la sanción moratoria, las horas extras diurnas y recargos dominicales, así como la dotación y la cuota parte de los aportes en pensiones no cancelados. Indicó, además, que realizaba jornadas adicionales diarias de 8 horas durante los siete días de la semana, de

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Radicación n.° 85265 lunes a domingo, sin habérsele pagado el valor suplementario; que el reporte de semanas cotizadas por el empleador a Colpensiones, actualizado a 23 de octubre de 2013, «registra anotación de la empresa Blanco y Negro de manera ininterrumpida» durante el período señalado; y que el vínculo laboral terminó sin justa causa por parte de la demandada. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones del actor y, en cuanto a los hechos, indicó que no eran ciertos, o que eran meras apreciaciones

subjetivas del demandante. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, pago, prescripción, compensación, buena fe de la demandada, mala fe del actor y la genérica. El Juzgado de conocimiento mediante auto interlocutorio No. 595 del 05 de marzo de 2015, ordenó la integración de la Litis con los señores Guillermo Ramírez y Lizardo León Muñoz, en calidad de litisconsortes necesarios por pasiva, «como propietarios de los vehículos conducidos por el demandante», a quienes se les tuvo por contestada la demanda a través de curador ad litem.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 09 de mayo de 2017, absolvió a la empresa demandada y a los litisconsortes necesarios de todas las

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Radicación n.° 85265 pretensiones incoadas en su contra por el actor, a quien condenó en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó en su integridad la sentencia de primer grado. Sin costas.

Dio por acreditado que el actor prestó sus servicios a la empresa demandada desde el 01 de enero de 1995 hasta el 31 de agosto de 2012, mediante contratos a término fijo, con base en la contestación de la demanda y los documentos aportados con la misma, e indicó que esta Corporación ha

entendido que, frente a los contratos de trabajo a término fijo ‘sucesivos’, existe unidad de contrato, pero ello no cambia su modalidad. Señaló que en las pretensiones de la demanda no se solicitó el pago de diferencias de salarios, salvo lo relativo a las horas extraordinarias, pues de manera general se mencionó el pago inoportuno del salario, sin precisar en qué consistía dicha irregularidad, por lo que advirtió que no podía emitir fallos extra o ultra petita, por cuanto ello estaba reservado al juez de primera o única instancia --y lo contrario vulneraría el derecho de defensa del demandado--. En tal sentido, explicó que las pretensiones del libelo no estaban encaminadas a reajustar salarios y prestaciones,

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Radicación n.° 85265 sino al pago completo de éstas últimas, lo cual se compaginaba con el hecho quinto de la demanda, donde se afirmó que a la terminación del contrato no se le cancelaron al actor las prestaciones laborales, tales como cesantías, intereses, prima de servicios, vacaciones, indemnización por despido injusto, sanción moratoria, jornada suplementaria diurna, dominicales, dotación y aportes a la seguridad social en pensiones durante la vigencia del contrato de trabajo. Así, arguyó que no podía sorprenderse a la demandada con tal tipo de pronunciamientos, pues ello significaba involucrar hechos nuevos no planteados ni controvertidos en el proceso. Recordó que esta Sala de Casación, en sentencia de 13 de octubre de 2006, radicado 28130, señaló que las pretensiones deben estar respaldadas en los hechos y éstos

deben expresarse claramente en el libelo genitor. Enseguida, memoró que al juzgador no le está permitido fundamentar la sentencia en hechos no invocados en la demanda, aun cuando se demuestren en el juicio, pues el demandado no fue llamado a responder por ellos, ni tuvo oportunidad para impugnarlos, aportando las pruebas del caso. Adujo que en el hecho segundo de la demanda se indicó que se cancelaba el salario mínimo mensual vigente y que la vía para involucrar nuevos hechos sería la reforma de la demanda. Igualmente, esgrimió que nunca fue solicitada la inclusión del subsidio de transporte e insistió en que no se podía imponer una indemnización moratoria si no existía

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Radicación n.° 85265 una diferencia por cancelar, pues aquella es accesoria, es decir, se requería de la existencia de una diferencia por pagar. Finalmente, en cuanto al acuerdo de transacción invocado en el recurso de apelación, expresó que tampoco fue incorporado en los hechos de la demanda, no se alegó ningún vicio del consentimiento, ni se indicó algún derecho cierto e indiscutible allí incorporado; pudiendo el fallador de segunda instancia estudiar los derechos ciertos e indiscutibles, pero siempre que ello haya sido planteado dentro de un marco fáctico que el juez no puede abandonar. Concluyó, entonces, que la discusión excedía lo relativo a la facultad extra y ultra petita y se trataba de la incorporación de hechos nuevos. Respecto a los testimonios, encontró que no incidían en los

problemas de congruencia descritos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia confutada, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la de primer grado, «modificándola en cuanto absolvió a la demandada EMPRESA DE BUSES BLANCO Y NEGRO S.A al reconocimiento, liquidación y pago al demandante WILDERMAN GALLEGO OIDOR durante la

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Radicación n.° 85265 vigencia del vínculo contractual desde el día 1 de enero de 1995 hasta el día 31 de agosto de 2012 de las acreencias económicas laborales de cesantías e intereses a las cesantías, indemnizaciones moratorias por falta de pago de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y los aportes de pensiones. En consecuencia, se condene a la demandada a reconocer, liquidar y pagar a favor del demandante WILDERMAN GALLEGO OIDOR las siguientes sumas de dinero que a continuación se indicarán: [...]». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada «por ser violatoria de la ley sustancial por vía directa de los artículos 1, 9, 13, 14, 15, 18, 21, 65, 145 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 13, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y artículo 2483

del Código Civil, a causa de la aplicación indebida de los artículos 50 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, (infracción de medio)». En el desarrollo del cargo indica que el pago deficitario de las cesantías, la solicitud de la sanción moratoria y del pago de los aportes a pensión, fueron señalados en los hechos y pretensiones de la demanda, incorporados en la fijación del litigio y debidamente expuestos en el trámite probatorio y en las alegaciones; y que en el recurso de apelación fue incorporada la sanción mencionada por su

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Radicación n.° 85265 falta de pago. Expresa que erró el Tribunal al considerar que «No se puede imponer una indemnización moratoria si no existe una diferencia por cancelar, en otras palabras, la indemnización moratoria es accesoria, necesita de la vida de alguna diferencia para que se condene por parte del fallador», pues a pesar de que el demandante alegó que no se pagó el salario mínimo, el Tribunal le dio un alcance diferente al artículo 50 del Código Procesal Laboral, al afirmar que «en la demanda no se indicó el pago de la diferencia de salarios salvo el tema de horas extraordinarias, muy genéricamente se señaló el no pago oportuno del salario sin hacer precisiones en qué consistía dicha irregularidad y la Sala no puede emitir fallos extra y ultra petita». Señala que, si para el Tribunal no existía diferencia por cancelar, en aras de la protección de los derechos mínimos del demandante, estaba en la obligación, como lo contempla el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, de referir las

diferencias, sí por salarios o por prestaciones sociales, o por ambas, como lo prevé el artículo 65 del mentado Código: Pues si el demandante reclamada (sic) el pago de los salarios debidos en los términos del artículo 65 del C.S.T., pues así se evidenciaba “la vida de las diferencias” en los desprendibles de nómina aportados por la demandada, el Tribunal en consecuencia debió condenarla, sino al pago de esas diferencias, sí “accesoriamente” al pago de la sanción moratoria. Por lo expuesto, el Tribunal no podía excluir automáticamente la condena por concepto de indemnización moratoria meramente afirmando que si no existía diferencia por cancelar, la indemnización moratoria siendo accesoria necesita de la vida de alguna diferencia para que se condene por parte del fallador para

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Radicación n.° 85265 pagar la diferencia. Indica lo anterior que el a quem (sic) no examinó seria y ponderadamente el acervo probatorio allegado legal y oportunamente al expediente, tampoco examinó siquiera que además de los pagos realizados del salario en cantidad inferior al mínimo legal mensual vigente, pagaba al demandante las correspondientes cesantías, intereses a la (sic) cesantías y los aportes a pensión por debajo del factor salarial durante los casi 17 años de la relación laboral, lo que inferiría razonablemente actos de mala fe de la demandada. Respecto a la manifestación efectuada por el ad quem, de que en la demanda no se incorporaron hechos relativos a los vicios del consentimiento en la transacción, o relacionados con los derechos ciertos e indiscutibles, la

censura cuestiona que: […] la parte demandada guardó silencio en la necesidad de solicitar aclaración, adicción o apelación de la sentencia en primera instancia, como quiera que nada se dijo del documento de transacción respecto de la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del C.S.T., reclamada por el demandante. Además, en el escrito de contestación de la demanda (folio 65) la demandada manifestó en respuesta a la pretensión tercera sobre la sanción moratoria lo siguiente: “…Reitero al despacho que la pretendida indemnización por despido sin justa causa, se le canceló al actor la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS DIEZ Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 1.416.750) la cual recibió a entera satisfacción suscribiendo acta de transacción el 11 de septiembre del 2012, la cual se aporta como prueba documental.” (subrayado para destacar). Al unísono de lo anterior y en gracia de discusión, tal como quedó registrado, el documento de transacción llegó al juicio para soportar el pago de la indemnización por despido injusto de que trata el artículo 64 del C.S.T., en esa dirección fue declarado judicialmente por el a quo y alegado por la demandada en el proceso y no lo fue respecto de la indemnización por mora del artículo 65 del C.S.T., situación muy diferente que muestra a las claras la aplicación indebida del artículo 66 A del C.P.T.S.S., por parte del Tribunal en cuanto el indicarle al demandante que debió en la alzada hacer pronunciamiento de vicios del consentimiento, desnaturalizando igualmente los alcances legal y jurisprudencialmente del artículo

15 del C.S.T.

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VII. RÉPLICA La opositora señala que «Lo manifestado por el recurrente en este primer cargo, permite llegar a la conclusión que está llamado al fracaso, pues la acusación por la vía directa excluye cualquier debate sobre las conclusiones a las que arriba el sentenciador del examen del material probatorio recaudado en el proceso. Basta remitirse a lo relativo a los aportes a pensión que obran en el expediente, a su referencia a los hechos y pretensiones de la demanda, a las alegaciones del apoderado del demandante en el proceso y a la declaración del señor Alexander Lombo para concluir que el debate planteado en el cargo es puramente fáctico».

VIII. CONSIDERACIONES El cargo adolece de graves deficiencias técnicas que no es posible subsanar de oficio, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues, de conformidad con el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, aquel debe reunir una serie de requisitos que son indispensables para que la Corte proceda a estudiar de fondo el fallo impugnado.

En efecto, la censura dirige el ataque por la vía directa, pero (i) no señala la modalidad de violación, esto es, si por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, lo cual resulta indispensable a efectos de acometer su estudio, cuya definición es del resorte exclusivo del recurrente. Y aunque (ii) propone la aplicación indebida de los artículos 50 y 66 A del Código Procesal del Trabajo por

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Radicación n.° 85265 ‘infracción de medio’, ello no resulta suficiente, pues allí se queda, sin indicar o señalar qué precepto o preceptos de orden sustancial fueron afectados por esa infracción de medio, siendo obviamente, los que debían referir los derechos en disputa. Tampoco resulta posible develar la posible modalidad de vulneración a partir del desarrollo del cargo, en virtud de los dislates insalvables que presenta, como pasa (iii) a verse. La construcción del ataque gira en torno a la falta de examen probatorio del Tribunal, lo cual no se compagina con la vía directa escogida por el censor, tal como lo pone de presente la opositora. Ciertamente, señala el recurrente que el ad quem debió calcular las diferencias entre el salario pagado y el que debió pagarse, con base en los desprendibles de nómina allegados por la demandada y, a partir de ese ejercicio, condenar al pago de la sanción moratoria, dada su mala fe. En tal sentido, dice textualmente que el Tribunal «no examinó seria y ponderadamente el acervo probatorio allegado» y que el no pago del salario mínimo, fue confirmado en uno de los testimonios practicados. Salta a la vista, entonces, que confunde la censura la vía directa o de puro derecho, con la vía indirecta o de los hechos del proceso, frente a la cual, cumple acotar que, además de no haber sido seleccionada, (iv) tampoco reúne los requerimientos para su procedencia tales como, la enunciación de los errores de hecho, la relación de las pruebas calificadas dejadas de valorar o apreciadas

erróneamente, lo que ellas realmente demostraban y la

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Radicación n.° 85265 incidencia del error en los fundamentos de la decisión atacada. Además, (v) pese a que en el desarrollo del cargo menciona los artículos 14 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la argumentación se centra en discusiones de orden probatorio ajenas --por completo-- a la vía por la cual se enderezó la acusación. De otra parte (vi), el recurrente argumenta que en el documento contentivo del acuerdo de transacción --allegado por la pasiva-- no se abordó el tema relativo a la sanción moratoria, tal como se demuestra en la contestación de la demanda, y que ello: «muestra a las claras la aplicación indebida del artículo 66 A del C.P.T.S.S., por parte del Tribunal en cuanto el indicarle al demandante que debió en la alzada hacer pronunciamiento de vicios del consentimiento, desnaturalizando igualmente los alcances legal y jurisprudencialmente del artículo 15 del C.S.T». De ese modo, la censura pretende incorporar como fundamento de la sentencia confutada, un argumento no expuesto en dicha decisión. Ello, porque el Tribunal manifestó que el recurso de alzada no refirió ningún aspecto de la transacción, lo que impedía el estudio sobre la naturaleza de los derechos allí transados, o en torno a los vicios del consentimiento y, en verdad, en ningún momento fundó su decisión en que la transacción comprendiera o no el concepto de la sanción moratoria, como ahora lo pretende hacer ver la censura, aspecto que, al no hacer parte de la

decisión del juzgador de la alzada, no puede ser analizado en el recurso extraordinario. De manera tal que, (vii) el escrito

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Radicación n.° 85265 presenta alegaciones propias de las instancias, situación que está expresamente proscrita en el artículo 91 del CPTSS. Como si lo anterior no fuera suficiente, que por supuesto lo es, encuentra la Sala (viii) que el aserto relativo a la vulneración del principio de consonancia no resulta procedente, porque además de invocarlo sobre un argumento no formulado por el juzgador, fue la misma recurrente quien, en sus alegatos de conclusión ante el Tribunal (minuto 1:01:50 CD audiencia de segunda instancia), propuso el tópico del acuerdo de transacción, aspecto éste que no formó parte del recurso de apelación y, antes bien, fue el Colegiado quien evidenció dicho dislate. Así las cosas, olvidó el recurrente el carácter eminentemente dispositivo del recurso de casación, así como que éste se ocupa de confrontar la ley sustancial de orden nacional con la sentencia atacada, ésta última revestida de la presunción de legalidad y acierto o, lo que es lo mismo, presunción de apego al ordenamiento jurídico y de tino, por lo cual deben derruirse, teniendo en cuenta las exigencias legales del recurso, todos y cada uno de los fundamentos del fallo; además, de estar excluidos los asertos que no hayan sido considerados en la sentencia denunciada. Por lo anterior, el cargo se rechaza.

IX. CARGO SEGUNDO

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Radicación n.° 85265 La censura señala la violación indirecta de la ley, «por falta de aplicación del artículos (sic) 65, 249 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, por aplicación indebida de los artículos 50 y 66A del C.P.T.S.S., (infracción de medio) como consecuencia de los errores de hecho cometidos por el ad quem en la falta de valoración del material probatorio allegado al plenario, transgrediendo de paso el artículo 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 1, 13, 14, 15, 18, 25, 59 numeral 1, 127, 132 numeral 1, 145, 147 numeral 1 y 149 numerales 1 y 3, 249, 253, 254 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 60, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, (infracción de medio); artículo 281 del Código General del Proceso, (infracción de medio)», a causa de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, pese a estarlo, que durante las relaciones laborales desarrolladas dentro de los periodos comprendidos entre el 1 de enero de 1995 al 31 de agosto del 2012 la demandada le cancelaba al demandante como sueldo, un salario inferior al mínimo mensual legal vigente, por cesantías e intereses a la cesantías y aportes a pensión en sumas inferiores al factor salarial. 2.- Dar por demostrado sin estarlo que al demandante le fueron

cancelados sus aportes a la seguridad social en pensiones. 3.- Dar como cierto sin estarlo que el Tribunal se encontraba impedido para reliquidar las cesantías, los intereses a las cesantías y los aportes a pensión del demandante con base a su salario real. 4.- Dar por cierto sin estarlo que la petición del apelante de aplicar la sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T. no fue incluida en el libelo ni fue alega en el proceso. Expresa que con el escrito de contestación de demanda

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Radicación n.° 85265 se aportaron comprobantes de nómina, liquidación de prestaciones sociales y de aportes a la seguridad social, y que, en los primeros, se observa que el sueldo recibido por el demandante no respondía al legalmente contratado para la época. De suerte que, si el Tribunal se hubiese percatado de ello, habría ordenado la sanción moratoria y las acreencias contempladas en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo y en los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, «toda vez que fueron pedidas en la demanda, incorporadas en la fijación del litigio, alegadas en el trámite de pruebas y en la etapa de conclusión, luego la sanción moratoria (sic) formulada en el recurso de apelación». Considera que al analizar los artículos 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo, la Corte Constitucional ha adoctrinado que los derechos mínimos e irrenunciables vienen implícitos en el recurso de apelación (sentencia CC

C968-2003), siempre que hayan sido debatidos y debidamente probados en las instancias. Al respecto, señala que: Si bien es cierto lo indicado por el Tribunal respecto que la sentencia este (sic) en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, también lo es que al adoptar tal decisión en términos absolutos permite más bien es desconocerle los derechos mínimos del demandante. Lejos de facultades ultra y extra petita al a quem (sic) le respondía (sic) el deber constitucional (artículo 53 y 228 C.N.) y legal (artículos 10, 13, 14, 16, 21, 25 del C.S.T.) de revisar los pagos de los salarios indicados en los comprobantes de nómina, atendiendo las advertencias suscitadas en el recurso de apelación en la aplicación y alcances de la sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T., respecto del contenido literal de “los salarios debidos” de los últimos cuatro contratos que se suscribieron hasta su desvinculación contractual.

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Radicación n.° 85265 Entiéndase para la liquidación de la sanción moratoria en este caso, que el demandante devengaba un salario mínimo mensual legal vigente por lo que no le es aplicable la reforma introducida a este precepto lo expuesto por el artículo 29 de la Ley 789 del 2002 y como tal lo advierte el parágrafo 2 del artículo 65 del C.S.T. Es al juez laboral aquí en concreto en segunda instancia, que la ley le señala del carácter de orden público de las disposiciones legales laborales y por consiguiente los derechos y prerrogativas

que ellas conceden son irrenunciables. (artículo 14 C.S.T.). A lo sumo, el acto del juez de apelaciones, quebrantó sin más los derechos mínimos y garantías del trabajador demandante, (artículo 13 C.S.T.) y a espaldas de la prerrogativa constitucional sobre la remuneración mínima vital y móvil que le asiste al trabajador, pues así lo dispone el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia que de paso tergiverso (sic) el pronunciamiento de la Corte Constitucional anunciada en los alegatos […]. Después de transcribir algunos apartes de la sentencia de la Corte Constitucional atrás citada, refiere los artículos 17, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, resaltando sus contenidos sobre el salario base de cotización y la responsabilidad de los empleadores respecto a los aportes. Concluye que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 50 y 66 A del Código Procesal de Trabajo, pues debió constatar si los aportes a la seguridad social en pensiones fueron cancelados de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que de los documentos aportados por la pasiva se infiere que al demandante no le pagaron sus aportes a pensión con base al factor salarial, y fueron deficitarios. Por ello, debió el ad quem verificar la historia laboral allegada al plenario, equivocándose al concluir que no podía revisar o liquidar los aportes a pensión bajo el argumento que las facultades extra

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Radicación n.° 85265 y ultra petita correspondían a los jueces de única y primera

instancia.

X. RÉPLICA La empresa opositora, luego de transcribir las pretensiones de la demanda, señala que «si las argumentaciones de la decisión del Tribunal, se fundamentan en la obligación de proferir una sentencia que esté acorde con el principio de consonancia y si las materias de la impugnación formulada contra la sentencia de primera instancia fueron ajenas a las pretensiones de la demanda que dio origen al proceso, no incurre el fallador de segunda instancia en violación legal alguna cuando confirma la decisión absolutoria proferida por el a-quo, por lo que debe mantenerse el fallo de alzada en su integridad».

XI. CONSIDERACIONES Aunque este cargo no sea un modelo a seguir, es posible extraer de él los supuestos básicos para emprender su estudio, pues contiene una proposición jurídica, señala la vía y la modalidad de ataque y, respecto a ésta última, conviene resaltar que, pese a que indica la falta de aplicación de las normas, dicho desatino resulta superable, pues dada la vía por la que se encamina la acusación, entiende la Corte que la modalidad elegida es la de aplicación indebida. Por lo demás, menciona algunos documentos que considera no fueron valorados por el ad quem, y señala lo que de ellos

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Radicación n.° 85265 puede extraerse, enunciando los supuestos errores de hecho de la sentencia confutada. Aclarado lo anterior, resulta palmario que la inconformidad de la censura se centra en que el Tribunal no evaluó unos documentos allegados al proceso, lo que le

hubiera permitido evidenciar que había unos pagos inferiores al salario mínimo, por manera que, el juzgador tendría que haber ordenado el pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Aduce así que el respeto al principio de consonancia no puede desconocer que la apelación incorpora los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, aunque no se hayan incorporado como materia del recurso, siempre que hayan sido debatidos y probados en las instancias. A efectos de analizar la decisión del juez de segundo grado, resulta necesario recordar que el demandante en la apelación solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, con los argumentos de que: (i) la a quo no debió calificar la declaración del testigo Alexander Lombo como suficiente y clara para determinar que se le habían cancelado todos los salarios, pero específicamente los correspondientes a los años 2009, 2010, 2011 y 2012. Consideró que, contrario a lo señalado por la jueza, (ii) se demostró que las nóminas correspondientes a esos contratos mostraban salarios inferiores al salario mínimo legal vigente y que la empresa estaba obligada a presentar, con la contestación de la demanda, las pruebas de que los pagos correspondían a dicho valor.

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Radicación n.° 85265 Insistió en que el Juzgado (iii) no podía aceptar la declaración del mentado testigo de que los salarios y la liquidación de nómina los tomaban de la planilla de despachos diarios y que éstas se destruían, aunque la

información permanecía en gestión humana. Señaló que si bien, en la demanda no se solicitó el reintegro de los faltantes respecto a cada salario, sí se deprecó la sanción moratoria, por lo que (iv) ésta debía pagarse para los años 2009, 2010, 2011 y 2012 (minuto 1:01:50 y siguientes). Por su parte, conviene memorar que el Tribunal fundamentó su decisión en los siguientes argumentos: (i) en las pretensiones de la demanda no se solicitó el pago de las diferencias de salarios, pues se mencionó su pago inoportuno, sin precisar en qué consistía dicha irregularidad; tampoco estaban encaminadas a reajustar salarios y prestaciones, sino el pago total de éstas últimas; (ii) al juzgador no le está permitido fundamentar la sentencia en hechos no invocados en la demanda --hechos nuevos--, pues la pasiva no tuvo oportunidad de controvertirlos; (iii) el principio de consonancia permite al juez de segunda instancia estudiar derechos ciertos e indiscutibles, pero siempre que ellos hayan sido planteados y probados; (iv) la indemnización moratoria depende de la existencia de una diferencia de valores no pagados y que deba cancelarse, diferencia que no se solicitó, ni se determinó en el sub lite; (v) el ad quem no está habilitado para emitir fallos extra o ultra petita, pues ello está reservado al juez