CSJ - SL227-2023

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL227-2023 Radicación n.° 93211 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario que le instauró MARÍA EUGENIA POSSO

GRANOBLES y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y

CESNTÍAS, y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A.

Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta, para conocer y decidir el presente caso.

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Radicación n.° 93211

I. ANTECEDENTES María Eugenia Posso Granobles, llamó a juicio a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara la nulidad de la afiliación efectuada al RAIS a través de la AFP Santander hoy Protección y que para efectos pensionales se encuentra vinculada al RPMPD.

En consecuencia, se ordenara trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes, bono pensional con sus correspondientes rendimientos financieros, los valores

correspondientes a los gastos de administración que dedujo de los aportes que recibió la AFP Protección y los recursos aportados y destinados al fondo de pensión mínima con sus correspondientes rendimientos y debidamente indexados. Así mismo, se ordenara liquidar y pagar las mesadas y retroactivos que se causen a partir del cumplimiento de los requisitos para pensionarse, es decir el 18 de enero de 2018 (f.° 55 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 18 de enero de 1961; que en la historia laboral de Colpensiones sólo aparecían cotizaciones hasta septiembre de 1998; que al momento del traslado llevaba 18 años de trabajo ininterrumpidos, cotizados al RPMPD, vinculada con el ISS y contaba con 931.71 semanas, situación que conocieron previamente los asesores de Protección,

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Radicación n.° 93211 Colfondos, Colmena y Santander antes de diligenciar los formularios de traslado. Relató, que en el reporte de historia laboral de Protección figura haciendo aportes desde octubre de 1998 a Colfondos, pero no hubo formulario de traslado para esa fecha, sino hasta junio de 1999; que para abril de tal año, firmó el documento «solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones y cesantías obligatorias Colfondos»; que en mayo de 2001, se trasladó al fondo de pensiones y cesantías Santander, pero no le informaron que de acuerdo a su situación era mejor que se regresara al ISS.

Adujo, que los asesores de las AFP Colfondos y Santander hoy Protección la abordaron con sus ofrecimientos a pesar de conocer las condiciones del RPMPD y las expectativas ciertas con que contaba para alcanzar la pensión de vejez con el ISS a sus 55 años, por tener cotizadas ya las 1000 semanas y que además le aseguraron que el fondo le ofrecía una mesada pensional 4 veces mayor a la que hubiese podido recibir en el ISS, resaltando que el ISS desaparecería por lo que sus afiliados no alcanzarían a pensionarse. Aseguró, que trató de averiguar y constatar dicha información con el ISS, lo cual fue infructuoso, porque no le dieron razón, no se desmintieron tales rumores y por el contrario algunos medios de comunicación reiteraban la situación del ISS.

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Radicación n.° 93211 Arguyó, que luego de un acoso constante por parte de los asesores de las AFP accedió a trasladarse de régimen, pero no le fue informado que tenía derecho a retractarse, como tampoco le mencionaron todas las consecuencias nefastas que ese traslado le traería a su futuro pensional, solo le manifestaron las bondades del RAIS y menos aun le mostraron un comparativo de las diferencias entre los dos regímenes, no le informaron sobre qué era un bono pensional, mucho menos cuándo se hacía efectivo. Dijo, que había sufrido engaño por parte de las AFP, pues omitieron darle a conocer las consecuencias de afiliarse al RAIS a pesar del deber legal que les asistía a las administradoras de suministrarle la información completa,

adecuada, clara, suficiente, veraz y oportuna, advirtiéndole los riesgos y las consecuencias negativas que le generaría su traslado o en su defecto no debió tramitar la afiliación y con su comportamiento la indujo a error. Precisó, que no firmó de manera libre, espontanea y sin presiones la escogencia del RAIS no obstante de que su firma está plasmada en los formularios de solicitud de vinculación a los fondos Colfondos y Santander. Relató, que en dos oportunidades trató de regresar al ISS, pero no le recibieron los formularios, por tanto, no los tramitaron. Informó, que el 18 de mayo de 2009, envió al ISS una carta solicitando el traslado del fondo, para regresar

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Radicación n.° 93211 nuevamente a la administradora pero no obtuvo respuesta y posteriormente presentó solicitud ante Colpensiones pero su traslado le fue negado (f.° 51 a 69 ibidem.). Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones que van dirigidas contra ellas y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió la fecha de nacimiento de la actora, las semanas cotizadas al ISS y las fechas de las mismas, respecto a los demás indicó no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de falta de legitimidad en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada, prescripción, legalidad del acto administrativo que niega el traslado del régimen pensional a la demandante

y buena fe del demandado y la genérica (f.° 76 a 86 del cuaderno principal). Protección S. A. admitió que la actora, de acuerdo a la historia laboral, empezó a realizar aportes a Colfondos a partir de octubre de 1998 y los traslados de la demandante a diferentes AFP; respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle. Excepcionó de fondo la validez de la afiliación a Protección S. A., buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción, inexistencia de engaño y de expectativa legítima, nadie puede

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Radicación n.° 93211 ir en contra de sus propios actos, compensación y la genérica (f.° 99 a 143 del cuaderno principal). Colfondos S. A. admitió la fecha de nacimiento de la actora; respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle. Formuló las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedora de un traslado al régimen solidario de prima media con prestación definida, buena fe, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, petición antes de tiempo, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, ausencia de vicios del consentimiento y la genérica (f.° 203 a 233 del cuaderno

principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 15 de mayo de 2018, (f.° 293 a 295 ib.) decidió: PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES -COLPENSIONES E.I.C.E., la ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.

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Radicación n.° 93211 y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, por los argumentos antes expuestos.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del traslado que la demandante MARÍA EUGENIA POSSO GRANOBLES. identificada con la cédula de ciudadanía […] hizo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y, en consecuencia, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. deberá devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES E.I.C.E.- todos los valores que hubiere recibido con motivo del traslado y afiliación de la actora, como cotizaciones y rendimientos.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONESCOLPENSIONES E.I.C.E., representada legalmente por la Dra. ADRIANA MARÍA GUZMÁN RODRÍGUEZ o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a la señora

MARÍA EUGENIA POSSO GRANOBLES previamente identificada, la pensión de vejez, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, desde el día siguiente en que realice su desafiliación al Sistema de Pensiones, con 13 mesadas al año. Para efectos de hallar el monto pensional COLPENSIONES E.I.C.E. debe dar aplicación a los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, conforme las pautas brindadas en la parte motiva de esta providencia, sin que en ningún caso pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

CUARTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES E.I.C.E. a efectuar los correspondientes descuentos para la seguridad social en salud sobre las mesadas ordinarias que reconozca, conforme el artículo 143 de la ley 100 de 1993 y artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

QUINTO: COSTAS a cargo de COLFONDOS S. A., por haber sido vencida en el juicio. Como agencias en derecho, se fija la suma de $1.000.000 a favor de la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ante la apelación formulada por Protección S. A. y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 20 de abril de 2021, (f.° 66 a 71vto.

del cuaderno del Tribunal), resolvió:

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Radicación n.° 93211

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la Sentencia No. 137 del 15 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali en el sentido de ordenar a PROTECCIÓN S. A. y a COLFONDOS S. A., que trasladen a la administradora COLOMBIANA DE PENSIONES -Colpensioneslos gastos de administración.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión de primer grado.

TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de PROTECCIÓN SA, fíjense como agencias en derecho la suma de 1 SMLMV, en favor de la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como problema jurídico, determinar i) si procede la declaratoria de ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS; y ii) si se ajusta a derecho la decisión de la juez que reconoce la pensión de vejez en favor de la demandante. Explicó, que debía realizar el correspondiente análisis a partir de los criterios fijados en la sentencia CSJ SLl6882019, precedente en el que la Corporación redefinió el alcance de la responsabilidad que tienen las entidades administradoras de los RPMPD y RAIS, para garantizar el derecho a la libre escogencia de los afiliados. Indicó, que en el caso particular de la demandante, se observa que, para octubre de 1998, fecha de traslado del ISS a Colfondos S. A., hizo la afiliación de forma correcta y dentro de los límites temporales establecidos por la norma vigente para esa calenda - tres años -, es decir que su cambio por el

aspecto temporal, no genera ineficacia alguna, sin embargo, debía verificar si se encuentra viciado ese acto, por infracción

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Radicación n.° 93211 a los deberes de información cierta, suficiente, clara y oportuna, de asesoría y de buen consejo. Aludió, que la demandante suscribió formato de

«SOLICITUD DE VINCULACIÓN O TRASLADO AL FONDO DE

CESANTÍAS Y PENSIONES OBLIGATORIAS» con Colfondos S.

A., así como con Pensiones y Cesantías Santander hoy Protección S. A., documentos que corroboraban en principio la manifestación de voluntad de pertenecer a ese régimen, tal como lo preceptúa el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pero acotó que, a pesar de ello, no resultaba admisible sostener que la debida asesoría se encontraba garantizada, ni se ratificaba con la suscripción del formulario de afiliación, en el cual se dejaba expresa-constancia de haber adoptado la determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones. Aseguró, que atendiendo lo dispuesto en la jurisprudencia en cita, era claro que, para la fecha del traslado de la demandante, las administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de brindarles a los posibles afiliados información en los términos ya señalados, situación que no fue acreditada dentro del plenario; además que no era necesario que la afiliada contara con una expectativa pensional, derecho consolidado o tuviera algún tipo de beneficio transicional para que procediera la ineficacia del

traslado a una administradora de fondos de pensiones por el incumplimiento al deber de información.

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Radicación n.° 93211 Advirtió, que en lo atinente a la carga de la prueba, resultaba apenas lógico que, una vez el afiliado manifestara no haber recibido la información debida al momento de la afiliación, era a la AFP a quien le correspondía acreditar lo contrario y, ante esto, tampoco existía una constancia de que se le hubiera entregado el plan de pensiones ni el reglamento de funcionamiento de Colfondos S. A. o de Protección S. A., y menos reposaba en el expediente la comunicación por escrito de la AFP, dirigida a la demandante, en la que se le advirtiera de la posibilidad de retractarse de su afiliación, siendo esta una obligación que según el artículo 3° del Decreto 1661 de 1994 recae en la entidad. Aseveró, que los anteriores supuestos, analizados en conjunto con el material probatorio, corroboraban el hecho de que el traslado de la demandante al RAIS, devenía ineficaz, dado el incumplimiento al deber de información por parte del fondo, por ende, resultaba acertada la decisión de primer grado, pero advertía que además se había omitió ordenar la devolución de los gastos de administración que fueron cobrados durante la permanencia de la demandante en el RAIS, los cuales se encontraban a cargo de las demandadas Protección S. A. y Colfondos S. A. Analizó respecto a la excepción de prescripción que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no está afectada por esta figura. De otro lado, manifestó frente a la pensión de vejez que,

la demandante nació el 18 de enero de 1961, por ende,

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Radicación n.° 93211 cumplió los 57 años el mismo día y mes del año 2018, fecha para la cual debía acreditar 1300 semanas, según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2O03, exigencia que cumplía, pues según la historia laboral había cotizado más de 1800 semanas, lo que tornaba procedente el reconocimiento de la pensión de vejez bajo los postulados de la normativa citada, por ello confirmaría la condena de la a quo. Clarificó, que como resultaba necesario acreditar el retiro del sistema, ello imposibilitaba efectuar el cálculo de la prestación, en tanto, la entidad demandada debía tener en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada, sin embargo, refirió que conforme lo señaló la juez, para efectos de establecer el valor de la mesada pensional, se debía atender lo dispuesto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, sin que dicha prestación fuera inferior al SMLMV. Resaltó, que no había operado la prescripción, dado que la causación de la pensión se dio desde enero de 2018, fecha para la cual ya se había presentado la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 93211 Pretende la recurrente que la Corporación case

totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primera y se absuelva a Colpensiones. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin (cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea de la regla jurídica contenida en el artículo 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del CPL, como medio que produjo la aplicación indebida del artículo 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, 1604 y 1746 del Código Civil, literal c del artículo 3° de la Ley 1328 de 2009, 15 del Decreto 656 de 1994 y 3° del Decreto 1661 de 1994, así como la infracción directa del artículo 4° del Decreto 2241 de 2010 y 112 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo señalaque el ad quem, en la sentencia, concluyó que: Ahora bien, en lo atinente a la carga de la prueba, resulta apenas lógico que, una vez el afiliado manifiesta no haber recibido la información debida al momento de la afiliación, es a la AFP a quien le corresponde acreditar lo contrario, en esos términos lo

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Radicación n.° 93211 afirmó la Sala de Casación Laboral de la H. Corté Suprema de Justicia en la sentencia SL1688-2019, ya enunciada. Al punto, asegura que se presentó interpretación errónea del artículo 167 del CGP con relación al artículo 1604 del CC referido a la carga dinámica de la prueba, porque esta no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, porque la regla general es que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias. Alude que,en los eventos de traslado de régimen, esta Corporación, en decisiones emitidas en asuntos como los traídos a colación por el Tribunal, aplicada en el caso concreto sin atender las situaciones particulares de cada caso, invierte la carga de la prueba en cabeza del fondo privado y exime a la parte demandante de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en una de las partes, sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza de la parte demandante. Refiere, quela carga dinámica e inversión de la prueba al interior de un proceso judicial exige la igualdad entre las partes con parámetros de buena fe y lealtad procesal. Bajo estas circunstancias el principio «quien alega debe probar»

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Radicación n.° 93211 cede su lugar al principio «quien puede debe probar». Para determinar quién es el que puede probar dentro de un proceso judicial, la Corte Constitucional señaló que depende de cada situación particular. Así lo dejó sentado en la sentencia CC C086-2016 que analizó la constitucionalidad del artículo 167 del Código General del Proceso y transcribió los apartes correspondientes. Señala, que al transpolar lo señalado por la Corte Constitucional a este tipo de decisiones, se encuentra lo siguiente: i) La posesión de la prueba en una de las partes: hasta el año 2016, los fondos privados contaban exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, para probar el conocimiento y asentimiento del afiliado respecto de su migración, por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de inscripción donde constaba la plena intención de pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo que imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época se constituye en una situación de carácter imposible, más aún en el presente caso, donde, la señora Posso se cambió del RPMPD al RAIS, suscribiendo formulario de traslado con solicitud de vinculación del 1º de octubre de 1998, y en dicho formulario se dejó expresa-constancia de haber adoptado la determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones.

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Radicación n.° 93211

Por lo que resulta contradictorio invertir la carga de la prueba y exigir al fondo privado que acredite haber brindado información veraz, precisa y completa al momento de la suscripción del formulario de afiliación y traslado, cuando el mismo Tribunal señala dentro del fallo que de aquel se evidencia la manifestación de voluntad de pertenecer a ese régimen, de manera libre, voluntaria y sin presiones, por lo que en este caso «quien puede probar» no es el fondo de pensiones. ii) La existencia de circunstancias técnicas especiales: el entendimiento entre el RPMPD y el RAIS sugiere que los afiliados sean debidamente asesorados dado que hay aspectos técnicos que los diferencian. Sin embargo, esta regla no puede interpretarse como una situación universal que desplace las situaciones de cada caso particular y que además invierta la carga de la prueba sin mayor análisis que la naturaleza experta que tiene la administradora de pensiones. Este contexto tampoco puede desconocer escenarios donde la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la profesión del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario durante su vida laboral, le permitía escoger acertadamente el régimen pensional. Este último aspecto ha sido por ejemplo evaluado por esta Sala tratándose de afiliaciones tácitas donde prevalecen las actividades, cotizaciones y movimientos financieros a lo largo de la vida laboral.

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Radicación n.° 93211 iii) La previa y directa intervención en los hechos: no pueden considerarse a todos los afiliados como una parte

débil e indefensa, la misma ley previó distintos deberes en cabeza de los mismos con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera. Adicionalmente no pueden desconocerse las situaciones que rodean cada caso y que de alguna manera le permitían al demandante obtener información mínima durante el paso del tiempo. La Corte Constitucional ha indicado en este sentido y en diversas providencias que nadie puede alegar su propia culpa a favor. Añade, que dentro de los fallos relacionados con traslado de régimen, la interpretación del artículo 1604 del Código Civil que realiza la Corte, hace que la responsabilidad en cabeza de los fondos se convierta en objetiva, toda vez que no exige al demandante aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo generado por el fondo al momento de afiliarse al RAIS; pero sí obliga a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en el fondo, sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza de la parte demandante. Dicha apreciación quiebra la lógica de las cargas probatorias en este tipo de procesos, toda vez, que la responsabilidad objetiva exige que la esfera de control sea exclusiva de quiencausa el daño. Este aspecto no aplica en casos de traslado de régimen, dado que los potenciales pensionados, cuentan con el deber de asesorarse, así lo establece el Decreto 2241 de 2010 y transcribe las obligaciones que se encuentran en cabeza de los afiliados que pertenecen al sistema general de pensiones, considerando que el silencio en el transcurso del tiempo se entenderá como

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Radicación n.° 93211 una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado. Arguye, que el ad quem desconoció lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 100 de 1993, precepto respecto al cual, se había efectuado una aclaración de voto en un caso similar, por lo que una vez reunidos los requisitos de la solicitud de traslado, el fondo no podía rechazarla, pero sin mayor consideración, en la sentencia impugnada se invierte la carga de la prueba, exigiéndole soportar el cumplimiento de requisitos frente a un hecho en el que se encuentran involucradas dos partes, fondo y afiliado, por lo que no puede ser exigible la obligación de información a solo una de ellas, exonerando sin ninguna consideración a la parte demandante de probar el supuesto de hecho de su pretensión, otorgando así un trato desigual a las partes, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y con ello el debido proceso de Colpensiones.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del del literal c del artículo 3º de la Ley 1328 de 2009,en relación con los artículos 13, 21, 33, 34, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 963, 1604 y 1746 del Código Civil, 15 del Decreto 656 de 1994 y 3 del Decreto 1661 de 1994, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 1495, 1503 y 1509 del Código Civil, 11 del Decreto 692 de 1994, 4° del Decreto 2241

de 2010, 29 y 334 de la Constitución Política, Acto legislativo

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Radicación n.° 93211 01 de 2005, en lo que respecta al principio de sostenibilidad financiera del sistema. Alude en la demostración del cargo, que la sentencia acusada decidió la litis con base en normas inexistentes al momento en que se efectuó el traslado del afiliado - indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, que el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado. Refiere, que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga. En esa medida, no es una norma aplicable al caso objeto de análisis el literal c del artículo 3º de la Ley 1328 de 2009, al que hace referencia el Tribunal, y que constituyó fundamento de su decisión, máxime, cuando el traslado cuya ineficacia se

demanda, se llevó a cabo en los años 1998 y 2001, cuando dicha norma aún no se encontraba en vigencia.

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Radicación n.° 93211 Señala, que el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, ha tenido una progresiva evolución cuyo nivel de exigencia se ha incrementado de acuerdo con la evolución histórica de las normas que regulan la materia, por lo tanto, los casos deben juzgarse con las normas vigentes para entonces, y ello implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que éste desde un inicio ha existido. Precisa, que en la sentencia impugnada se arguye que no se evidenció constancia de entrega del plan de pensiones ni del reglamento de funcionamiento de Colfondos S. A. o de Protección S. A., como tampoco de la comunicación por escrito de la AFP, dirigida a la demandante, en la que se le advirtiera de la posibilidad de retractarse de su afiliación, desconociendo el fallador que si la demandante se trasladó del RPMPD al RAIS en el año 1998, dicho momento corresponde a la primera etapa en la que regía el Decreto 663 de 1993 que únicamente obligaba a las administradoras a «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a

través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».Sin embargo, el ad quem le dio un alcance que no debía al mencionado Decreto, pues dicha preceptiva únicamente exigía el formulario con la consigna

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Radicación n.° 93211 de la leyenda de haberse tratado de una decisión libre y voluntaria, conforme lo dispone el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Añade, que la normatividad financiera y pensional vigente para la fecha de traslado de la accionante establecía lo siguiente: i) que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación, ii) no determinaron ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, iii) no exigieron la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las administradoras y, iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada. Recalca, que por lo tanto, la desestimación del formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre del afiliado, así como la exigencia de pruebas adicionales de este hecho, impuesta al fondo, resultan contrarias a derecho, debiéndose mostrar una mínima carga probatoria en cabeza

del demandante que demuestre la existencia de un vicio en su consentimiento atribuible al fondo de pensiones.

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Radicación n.° 93211 Hace hincapié en que la obligación de realizar una asesoría, bajo el presupuesto de la «información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de su afiliación, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o