CSJ - SL2271-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2271-2021 Radicación n.° 83502 Acta 017 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FRANCISCA TOVAR, contra la sentencia proferida el 11 de julio del 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES Accionó Francisca Tovar contra las demandadas, para procurar que se declare la ineficacia del traslado del régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual (RAIS), y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado devolver al público, la totalidad de los dineros ahorrados.

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Radicación n.° 83502 Con base en lo anterior, pidió que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones a aceptar los aportes. Fundamentó sus pretensiones en que: nació el 17 de febrero de 1959; a la fecha de presentación de la demanda contaba con 57 años; el 26 de agosto de 1979 se afilió a Colpensiones y cotizó 836,29 semanas hasta el 30 de septiembre del 2000; con la entrada en vigor del RAIS, se

trasladó a Porvenir S.A. el 1° de octubre del 2000, y el fondo privado no le informó en forma clara, concisa y veraz, de las consecuencias que traería el cambio de régimen; aportó a este último 840 semanas; el 21 de octubre de 2009, radicó ante Colpensiones solicitud de traslado, quien en respuesta del 23 de noviembre del mismo año, le indicó que primero debía verificar ante Asofondos si tenía 15 años o más de servicios al 1° de abril de 1994, para así proceder de conformidad; y, que la AFP demandada el 11 de febrero de 2010, le informó que no acreditaba lo requerido para efectuar el cambio y, que no es beneficiaria del régimen de transición. Porvenir S.A. se opuso a lo pretendido, porque la actora estuvo válidamente afiliada desde el día 1° de diciembre de

1999. Frente a los hechos adujo que la entidad suministró información completa y precisa al momento del traslado; acepto que el 11 de febrero de 2010, le brindó respuesta a la demanda indicándole que no acreditaba 15 años o más de cotizaciones al 1° de abril de 1994 y que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición, pues lo perdió al cambiarse de régimen. Propuso las excepciones de

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Radicación n.° 83502 prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, enriquecimiento sin causa, buena fe y prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo. Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a

los hechos, aceptó las fechas de nacimiento y de afiliación a ella, además la negativa que dio para retornar, pues no cumplía con 15 años o más de servicios al 1° de abril de 1994. Presentó las excepciones que llamó inexistencia del derecho reclamado y de causal de nulidad; prescripción; caducidad y saneamiento de la nulidad alegada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 5 de octubre de 2017, absolvió a las demandadas de lo pretendido.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo proferido el 11 de julio de 2018, al resolver la apelación presentada por la demandante, confirmó la sentencia de primer grado.

Anunció que tendría en cuenta el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003, que establece que los afiliados al Sistema General de Pensiones, tienen la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional, y trasladarse entre uno y otro, una vez cada cinco años, sin embargo, limitó este derecho cuando al afiliado le falten 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión,

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Radicación n.° 83502 salvo quienes tuvieran más de 15 años cotizados en la fecha que entró en vigencia la norma original mencionada, para quienes se conservó el derecho a regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo. Trajo a colación las sentencias CC C-1024-2004 Y CC

C-062-2010, para decir que, el objetivo de los parámetros fijados por las normas mencionadas es evitar la descapitalización del régimen de prima media con prestación definida, que se produciría si se permitiera el traslado indiscriminado del afiliado cuando llegase a estar próximo al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Después de recordar las normas procesales y la jurisprudencia aplicables, analizó en conjunto las evidencias recaudadas, y concluyó que la demandante para el 1° de abril de 1994 tenía menos de 15 años de cotizaciones al sistema, y por ello no era viable su regreso al RPM en cualquier tiempo pues estaba sometida a las restricciones legales, además que no probó, ni alegó que existiera algún vicio en el consentimiento que la hubiere llevado a trasladarse en el año 2000, sin olvidar que siendo así, la carga de probar lo relacionado a ello, era del resorte de la accionante de acuerdo con el artículo 167 del CGP. Indicó que se demostró, con lo expuesto por el representante legal de la AFP y los documentos aportados, que Porvenir S.A. suministró la información pertinente en el momento en que la demandante se trasladó del RPM al RAIS.

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Radicación n.° 83502 Frente a este aspecto, aclaró que las consecuencias del traslado de régimen las define la ley y por ello cualquier duda en la interpretación de una norma legal, «es un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento según lo dispone clara y perentoriamente el artículo 1509 del

código civil», por lo que, la persona que suscribe el documento asume el conocimiento de las disposiciones mediante las cuales se cambia libremente, cualquier ignorancia de esas normas no es excusa. Frente a algún engaño o dolo que se hubiera generado en contra de la actora, no halló pruebas que así lo demostrasen. Reconoció que la jurisprudencia de esta Sala, ha abordado el tema de la nulidad de la afiliación, haciéndolo procedente en casos específicos, realizando un minucioso análisis probatorio para poder acreditar algún vicio en el consentimiento de la persona que suscribe el documento del traslado, en casos donde el fondo privado debió brindar una información detallada sobre las consecuencias del cambio de régimen pues había un derecho adquirido o expectativa legitima que la hacía necesaria, aspecto que en el caso de Francisca Tovar, no ocurrió, pues era imposible para cualquier persona establecer si a ella le era más favorable el RPM o el RAIS, al momento del traslado. Finalmente destacó que en virtud de la vigencia del Decreto 3800 de 2003, la Superintendencia Bancaria brindó a la demandante y a otros afiliados la posibilidad de regresar al RPM, transmitiendo a través de los medios de comunicación amplia información sobre los beneficios de cada régimen y las posibilidades del traslado.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante, se case la sentencia del

Tribunal, para que en sede de instancia revoque la del juzgado, y en su lugar, se acceda a las peticiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que se replicaron oportunamente, los cuales se examinarán en conjunto por referirse al mismo tema y por contener argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa denuncia la interpretación errónea de los artículos 11, 12, 13 literales b) y e), modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, 32, 36, 90, 95, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 692 de 1994; 98, 210 del Decreto 663 de 1993; 4, 11, 12, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 1° de la Ley 1748 de 2014, en concordancia con los preceptos 9 de la Ley 1328 de 2009; 1° del Decreto 3800 de 2003; en relación con los artículos 1502, 1509, 1513, 1523, 1524, 1571, 1603, 1740 a 1743, 1746 del Código Civil; 1° del CST; 9 de la Ley 153 de 1887 y, 48, 53, 228, 230, 231 numeral 5to de la CN.

Asegura que la orientación del cargo obedece a que la decisión del Tribunal fue producto de un análisis

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Radicación n.° 83502 jurisprudencial, del que sustrajo que un error de derecho no

vicia el consentimiento, por lo que no es dable responsabilizar a una de las partes en un negocio jurídico de realizar actuaciones que la ley no contempla. Indica que, la conclusión mencionada es desacertada teniendo en cuenta la reciente sentencia de la Corte CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852, en la cual en casos de ineficacia de traslado ha indicado que el juzgador deberá evaluar cada caso y conforme a la normatividad existente determinar si la AFP cumplió en debida forma con su deber de información, como se distribuye la carga de la prueba en estos asuntos y las consecuencias para el fondo que no lleve a cabo sus obligaciones. Asevera que el ad quem en su análisis, no solo interpretó de manera equivocada la norma acusada, sino la jurisprudencia frente al tema además tuvo un desacierto jurídico al encontrar probado el cumplimiento el deber de información con afirmaciones de la demandada, que utilizó en su favor y en su perjuicio, sin tener en cuenta otros medios probatorios. Destaca que no consideró la Circular 01 de 2004, expedida por la Superintendencia Financiera, que refleja un hecho notorio, no susceptible de ser probado, la cual resalta el deber de información que deben cumplir las administradoras de pensiones para proteger el derecho de elegir libremente un régimen pensional.

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Radicación n.° 83502 Afirma que la exigibilidad de un derecho adquirido o una expectativa legítima al momento del traslado constituye un desatino jurídico, pues descartó su derecho al consentimiento informado para cambiarse del RPM al RAIS,

bajó el argumento de que no había posibilidad de establecer cuál de los dos le era más favorable. Finalmente, precisa que no es dable hablar de error de derecho, ante el desconocimiento de las normas que regulan el sistema pensional y que su ignorancia no vicia el consentimiento, pues el propósito del litigio gira en torno a establecer si el acto jurídico de traslado estuvo precedido y acompañado por la necesaria información que permitiera que aquel se obtuviera de modo libre y voluntario, por eso no se trata de establecer una nulidad o invalidez sino la ineficacia del traslado ante dicho incumplimiento por parte de la AFP. Como sustento de lo dicho, citó las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL4964-2018, SL12136-2014,

SL1688-2019, SL1689-2019 y SL3464-2019.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del mismo elenco normativo citado en el cargo anterior.

Reprocha que el Tribunal haya utilizado el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003 y el 36 de la misma ley, así como las sentencias CC C-1024-2004 y CC SU-062 de 2010, para concluir que, como la accionante no tenía 15 años de cotizaciones o más

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Radicación n.° 83502 al 1° de abril de 1994, no procedía el retorno al RPM, equivocándose, pues en el caso lo que se busca es el interés

jurídico bajo la ineficacia del cambio de régimen, por no estar su consentimiento previamente informado, lo que acarrea unas consecuencias previstas por la norma, como volver las cosas al estado en el que inicialmente se encontraban. Subraya que en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 68852, la Corte ha sostenido que los juzgadores evaluarán cada caso para determinar que el consentimiento dado por un afiliado, para trasladarse de un régimen de pensión a otro, cumple con las exigencias de que ella se vierta de manera, clara, concreta, veraz y oportuna, por lo que, el Tribunal desconoció las previsiones legales sobre la libre elección en la afiliación y el traslado de régimen. Seguidamente, expuso los mismos argumentos que en el cargo precedente.

VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa denuncia la violación medio del artículo 165, 167 y 191 del CGP; 61 de CPTSS, que condujo a la interpretación errónea del 9 de la Ley 153 de 1887; 11, 12, 13 literales b) y e), modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, 32, 90, 95, 114, 271 de la Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 692 de 1994; 210 del Decreto 663 de 1993; 4, 11, 12, 14,15 del Decreto 656 de 1994; 3 de la Ley 1382 de 2009, 1° de la Ley 1748 de 2014; 9 de la Ley 1328 de 2009; 1502, 1509, 1513, 1523, 1524, 1571, 1603, 1740, 1741, 1742,

1743, 1746 del CC y el 1° del CST.

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Radicación n.° 83502 Asegura que dada la vía escogida no controvertía los supuestos fácticos a los que llegó el Tribunal y, cita la sentencia CSJ SL9512 de 2017, para explicar el porqué de la modalidad empleada en la acusación. Argumenta que el ad quem al interpretar de manera inadecuada la norma procedimental, es decir el artículo 167 de CGP, que regula la carga de la prueba infringió normas de carácter sustancial, pues aduce que tal como lo ha contemplado la Corte en su jurisprudencia, en estos casos quien debe acreditar el cumplimiento del deber de información es la APF demandada. Asevera que al encontrar probado el cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S.A., con afirmaciones de su representante legal, infringe el artículo 191 del CGP, conforme al cual se puede tener como confesión aquella declaración que produzca efectos adversos al que la rinde o que favorezca a la contraparte, aspecto que en este caso no ocurrió, pues se trata de la versión del interesado en el resultado del proceso, sin repercusiones en su contra, ni en beneficio de la parte demandante.

IX. CARGO CUARTO Acusa a la sentencia de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 11, 12, 13 literales b), e), modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, 32, 36, 90, 114 de la Ley 100 de 1993; 12 del Decreto

692 de 1994; 210 del Decreto 663 de 1993; 4, 11, 12, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 10 del Decreto 720 de 1994; 3 de

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Radicación n.° 83502 la Ley 1382 de 2009; en relación con los artículos 1502, 1513, 1523, 1524, 1571, 1603, 1740 a 1743, 1746 del CC y 48, 53, 228, 230 de la CN. Le endosa los siguientes errores:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP Porvenir dio «la información que era pertinente en el momento en que la demandante se trasladó del régimen del Prima Media al Régimen

de Ahorro Individual».

2. No dar por demostrado, estándolo, que la información que se le suministró a la accionante, por parte de Porvenir, simplemente fue respecto del «régimen pensional».

Como pruebas mal estimadas, relaciona las siguientes:  Formulario de afiliación a Porvenir S.A. de folios 63 (123 cuaderno digital).  Interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir. Censura que el Tribunal haya valorado de manera equivocada el formulario de afiliación suscrito por ella, pues del mismo sólo se extrae que se trata de un formato que no da cuenta de la información concreta, clara y veraz, con la que debió cumplir Porvenir S.A., que no ella, por lo que es un desatino que el sentenciador lo encontrara acreditado. Finalmente, subraya que el juez de alzada incurrió en

un desafuero al extraer del interrogatorio del representante legal de Porvenir S.A. conclusiones desencajadas de la realidad, pues del mismo no surge en modo alguno que se hubiera satisfecho la obligación que le correspondía a la AFP, pues en la declaración, el interrogado no dio razón de tal hecho, por lo que, es totalmente censurable que el ad quem aceptara como medio probatorio, el dicho de la parte interesada.

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X. RÉPLICA Porvenir S.A., señala que los cargos contienen errores técnicos que impiden su prosperidad, pues combina aspectos facticos y jurídicos en la fundamentación de sus acusaciones.

Advierte que conforme a la sentencia CC C-1024-2004, con la que se examinó la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, es improcedente casar la atinada decisión del Tribunal pues, de hacerlo, se estaría violando el artículo 243 de la CN y 48 de la Ley 270 de 1996. Enuncia las conclusiones a las que llegó Tribunal, para decir que ninguno de las acusaciones logra derribar esa estructura argumentativa, pues su premisa mayor fue la de que no existió ningún vicio en el consentimiento que hubieran podido afectar la forma autónoma y potestativa con la que la demandante decidió trasladarse de régimen pensional, como sustento de lo anterior cito la CSJ SL64362015. Asegura que no es dable acusar a Porvenir S.A. de la omisión en su deber de información después de tantos años de haber sido el traslado de régimen, pues lo que se deja ver

con esa actuación es el querer de la demandante por obtener un mayor beneficio económico. Aduce que solo con la creación de la Ley 1328 de 2009, el deber de información y buen consejo se transformó y tuvo relación directa con el sistema general de pensiones y fue a la entrada en vigor de la Ley 1748 de 2014 que se creó el

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Radicación n.° 83502 sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional, dándole un carácter de requisito de procedibilidad, normas que no existían al momento del cambio por parte de la demandante, a su vez, que dicho deber no es exclusivo de las administradoras, pues los afiliados deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas y el plazo para acceder a la pensión de vejez. Indica que en el caso opera el fenómeno de prescripción por tratarse de una figura de orden público, pues si no, estaría en riesgo la seguridad jurídica del sistema. Finalmente destaca que conforme el artículo 61 del CPTSS los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al expediente, por lo que la casación depende de que su análisis haya sido caprichoso o desacertado, aspecto que no ocurre en el presente asunto, pues la apreciación de los medios de convicción por parte del Tribunal fue acertada, pues si de la declaración rendida por el representante legal de Porvenir S.A. no se desprende una confesión, fue suficiente para que el sentenciador terminara de formar su convencimiento. Como sustento cita la CSJ SL13989-2016. Colpensiones se opone a los dos primeros cargos, pues,

dice, transitan por la misma vía, contemplan en su acusación la misma normatividad y en la fundamentación los mismos argumentos, y en lo único que se diferencian es en la modalidad empleada. Frente al último aspecto, indica que presenta errores técnicos pues la censura en el segundo contempla la aplicación indebida y la infracción directa

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Radicación n.° 83502 modalidades que como ha establecido la jurisprudencia son excluyentes en un mismo cargo. Al respecto cita la sentencia

CSJ SL4641-2020.

Sostiene que la demandante incumplió con su deber de acreditar algún vicio en el consentimiento que hiciera prospera la pretensión de ineficacia de traslado, pues no se demostró dolo o error inducido por parte de la AFP privada al momento del cambio de régimen, como tampoco, se probó el perjuicio que le hubiere ocasionado su afiliación al RAIS para acceder a la pensión de vejez. Asegura que la accionante se trasladó el 1 de noviembre del año 2000, cuando se encontraba vigente el Decreto 663 de 1993, el cual contemplaba el deber de informar para proporcionarle transparencia al proceso de cambio de régimen, pero esa obligación ha evolucionado en el tiempo, convirtiéndose hoy en día en una doble asesoría, por lo que, el juzgador debe estudiar cada caso en particular para darle aplicación a la normatividad vigente al momento del traslado. Señala que no puede premiarse a la accionante, cuando son los afiliados los que tienen la potestad de trasladarse en

cualquier tiempo, faltándole menos de 10 años para pensionarse, por lo que al dejar pasar tanto tiempo deja ver su falta de compromiso con el sistema y el provecho económico que desea surja de este litigio. Respecto al tercer cargo, manifiesta que la censura acusa la violación medio en la que incurrió el Tribunal por no haber trasladado la carga probatoria a la AFP privada, para que fuera ella quien demostrara el cumplimiento de su

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Radicación n.° 83502 deber, olvidando dicho dinamismo procedimental no puede ser genérico, ya que debe ser ponderado y generar igualdad entre las partes en el litigio. En este punto resalta que le corresponde a quien exhibe un hecho, demostrar su dicho, pero el juzgador tiene la potestad de trasladar la carga de la prueba a quien esté en situación más favorable para aportar los medios de convicción, por lo que, en el caso fue a la demandante a la que le correspondió acreditar si hubo o no algún vicio en el consentimiento que nulitara el traslado, situación que no probó. Como sustento de esto cita las sentencias CC C-10242004 y SU-062-2010. Finalmente, en relación con el cuarto cargo, resalta que la recurrente no esboza en la demostración de su acusación en que consistieron los errores que le endilga al juez de alzada, ni como su valoración probatoria lo condujo a interpretar de manera equivocada la norma que denuncia.

XI. CONSIDERACIONES Los defectos de mixtura que le atribuye la oposición a la demanda de casación fueron superados al unir la Corte los

cargos por perseguir el mismo fin, ya que lo que busca la censura es que se declare la ineficacia de la afiliación del RPM al RAIS, ante la omisión en el deber de información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones del traslado por parte de Porvenir S.A. En casación no se discute i) que el 26 de agosto de 1979 se afilió a Colpensiones y cotizó 836,29 semanas hasta el 30

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Radicación n.° 83502 de septiembre del 2000; ii) que el 1° de octubre del 2000 se afilió al RAIS en Porvenir S.A. aportando en dicho fondo 840. Se impone resaltar, de la sentencia impugnada, que el ad quem, para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, concluyó que la accionante: i) se trasladó de régimen pensional obedeciendo a un acto de voluntad libre de vicio; (ii) que no demostró que el 1° de octubre del 2000, fuera engañada para suscribir el formulario de afiliación por parte del asesor del fondo Protección S.A. y; iii) que a la fecha en que solicitó el traslado de régimen, no tenía una expectativa pensional legítima. De lo expuesto, le corresponde a Corte establecer si se equivocó el Tribunal, así, la Sala procederá a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: i) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones; ii) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación; iii) quién

tiene la carga de la prueba en estos eventos y; iv) si la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa legitima o un derecho causado. En primer lugar, se hace necesario precisar que, la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), por lo tanto, las AFP

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Radicación n.° 83502 tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado. (CSJ SL4373-2020) En relación con este punto, la sentencia CSJ SL16882019, efectuó una detallada reseña, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad

profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. Por otra parte, del estudio del formulario adosado al expediente se puede extraer claramente que la demandante suscribió solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones Porvenir S.A., tal como se corrobora a folio 63 del expediente y el cual se encuentra debidamente rubricado por ella.

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Radicación n.° 83502 No obstante, en la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte reitera su posición de que el simple consentimiento vertido en el formulario no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado, expresándose, así:

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o

aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «la he efectuado de forma libre, espontánea, y sin presiones», la Sala ha sostenido en relación con este tipo de leyendas, que ellas no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, a lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de

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Radicación n.° 83502 vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos

es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustrara a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, se explicó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de

hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 83502 Paralelamente, no p