CSJ - SL2288-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2288-2021 Radicación n.° 71858 Acta 20 Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALEJANDRO MEDINA GÓMEZ contra la sentencia proferida el 21 de enero de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, representado legalmente por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A., quien actúa como administradora y vocera del PATRIMONIO

AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS.

I. ANTECEDENTES Luis Alejandro Medina Gómez instauró demanda ordinaria laboral contra el ISS en liquidación, con el fin de

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Radicación n.° 71858 que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre el 31 de diciembre de 2001 y el 15 de agosto de 2008, el cual terminó por razones imputables al empleador y, en consecuencia, fuera condenado a reconocer y cancelar las siguientes acreencias «convencionales o extralegales»: el auxilio de cesantías y sus intereses; la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía; las vacaciones y la prima de las mismas; las primas de servicios y técnica; los auxilios

de transporte, alimentación, enfermedad, matrimonio y de maternidad; el subsidio familiar, la dotación de labor, la indemnización por despido sin justa causa; los incrementos salariales; el incremento adicional del 8% sobre los salarios básicos; el reintegro del 10% de los salarios descontados por retención en la fuente y de las sumas pagadas por pólizas de seguros; los aportes a la seguridad social en pensión, salud y riesgos profesionales; la indemnización moratoria por falta de pago de salarios y prestaciones sociales; la indexación; lo probado ultra o extra petita; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado al ISS «Administradora de Riesgos Profesionales ATEP, seccional Cundinamarca y Distrito Capital», mediante aparentes contratos de prestación de servicios, entre el 31 de diciembre de 2001 y el 15 de agosto de 2008, de manera ininterrumpida; que ejerció el cargo de técnico de servicios hasta abril del año 2003 y luego el de asistente de oficina; que a partir de julio del mismo año hasta la finalización del vínculo contractual, se desempeñó como ingeniero industrial; que sus funciones consistían en radicar las cuentas de la IPS y EPS, revisar la facturación, repartir y

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Radicación n.° 71858 descargar facturas, atender de forma personal y telefónica, contestar oficios, «entre otras ocupaciones»; que su jornada laboral era de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.; que el último salario

devengado ascendió a la suma mensual de $1.626.008, del cual siempre debió cancelar las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales; y que prestó sus servicios de forma personal, permanente y subordinada. Igualmente, manifestó que la entidad demandada le suministraba todos los elementos y herramientas para desempeñar la labor; que no ejerció «total ni constantemente» cargos «científicos ni de requeridos conocimientos especializados»; que nunca «presentó propuestas de empleo ni proyectos a desarrollar ante su empleador»; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente del 1 de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, prorrogada automáticamente por periodos sucesivos de seis en seis meses; que tenía la calidad de trabajador oficial; y que las acreencias solicitadas encontraban su fundamento en las cláusulas 5, 39, 40, 41, 48, 49, 50, 53, 54, 58, 60, 62, 68 y 89 de CCT. Agregó que sufrió un accidente de trabajo el 28 de mayo de 2007, respecto del cual no le cancelaron el auxilio contemplado en la cláusula 61 convencional; que la convocada a juicio finalizó injusta y unilateralmente el contrato de trabajo; que no le expresaron los motivos de la terminación del vínculo y que tampoco se realizó la respectiva diligencia de descargos; que presentó reclamación

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Radicación n.° 71858 administrativa el 19 de julio de 2011; y que el ISS, a través

de oficio enviado el 11 de noviembre de la misma anualidad, le denegó su petición. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones incoadas y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, sostuvo lo siguiente: […] No tiene sentido iniciar una demanda contra el Instituto de Seguro Social – pensiones, ya que a partir del 01 de septiembre de 2008, la ARP ISS ya no existe en la infraestructura del ISS, en su lugar a partir de esa fecha el gobierno nacional a (sic) creado la ARP-POSITIVA (Positiva Compañía de Seguros/ARP) […] El demandante se comprometió a prestar sus servicios de manera personal sin que el ISS se la haya impuesto en las horas que se atendió pacientes del ISS, sin que ello sea indiciario de una subordinación. Es una apreciación subjetiva del libelista respecto a este hecho, interpretación errónea. A lo anterior queda claro que la ley 80 de 1993, como en la ley 190 de 1995-Art 32, numerales 3 y 20, parágrafo únicose determina que los contratos de prestación de servicios no generan vinculación laboral ni prestaciones sociales. La precitada ley 80 de octubre 28 de 1993, reglamentaria del nuevo régimen de la contratación administrativa y en alusión a los contratos de prestación de servicios. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente “indispensable”. Del mismo modo, sostuvo que los contratos de prestación de servicios «celebrados entre las partes fueron

terminados por vencimiento del término acordado» para cada uno de ellos. Como medios exceptivos perentorios formuló los que denominó: falta de legitimidad en la causa, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho y de la obligación,

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Radicación n.° 71858 cobro de lo no debido, buena fe del ISS, inexistencia del contrato de trabajo, prescripción y «acción de repetición contra ARP POSITIVA». Planteó la excepción previa de «notificación a quien no es demandado», por considerar que la ARP ISS ya no existía «en la infraestructura» y que a partir del 1 de septiembre de 2008 se creó la ARP Positiva. Esta excepción fue declarada como no probada, mediante auto dictado el 4 de septiembre de 2013 (f.° 316 a 318). Esta decisión fue revocada por el Tribunal, en audiencia celebrada el 5 de marzo de 2014 (f.° 340 a 342), en razón a que esta excepción «reviste la naturaleza de una excepción de mérito» y por ello debía ser decidida en la sentencia que pusiera fin al proceso.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de agosto de 2014 (f.° 398 a 401), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en calidad de empleador y el demandante LUIS ALEJANDRO MEDINA GÓMEZ como

trabajador, existió un contrato de trabajo vigente entre el 31 de diciembre de 2001 y el 15 de agosto de 2008.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a pagar al demandante LUIS ALEJANDRO MEDINA GÓMEZ, las sumas por los conceptos que a continuación se relacionan:

INCREMENTOS SALARIALES $112.736

PRIMA DE VACACIONES LEGAL Y CONVENCIONAL $105.690

VACACIONES LEGALES Y CONVENCIONALES $76.097

PRIMA DE SERVICIOS LEGAL Y CONVENCIONAL $253.657

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PRIMA DE NAVIDAD LEGAL Y CONVENCIONAL $128.991

AUXILIO DE CESANTÍA $12.288.105

INTERESES A LA CESANTÍA $1.405

PRIMA TÉCNICA $152.194

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO […] a pagar al demandante […] la indemnización moratoria a razón de $58.536, desde el 16 de noviembre de 2008, hasta la fecha en que la enjuiciada efectúe el pago de las acreencias laborales condenadas en el numeral anterior, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO […] a pagar […] la indemnización por despido sin justa causa de carácter convencional en la suma de $14439.712, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCIÓN y no probadas las excepciones de

NOTIFICACIÓN A QUIEN NO ES DEMANDADA, FALTA DE

LEGITIMIDAD EN LA CAUSA, AUTONOMÍA DE LA PROFESIÓN

U OFICIO, INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA

OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO, ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA ARP POSITIVA formuladas por la entidad demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: CONDENAR en costas a la demandada […] SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada el 21 de enero de 2015, decidió: PRIMERO.- REVOCAR los numerales 3 y 4 de la parte resolutiva de la sentencia […] ABSOLVIENDO a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN, de las condenas impuestas por concepto de indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

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Radicación n.° 71858 SEGUNDO.- MANTENER EN FIRME en lo demás la sentencia impugnada. TERCERO.- Sin Costas en esta instancia. El Tribunal consideró como problema jurídico determinar si entre las partes existió un contrato de trabajo realidad en los términos expuestos en la demanda inaugural, que implicara el reconocimiento y pago de las acreencias laborales solicitadas.

Señaló como presupuestos normativos el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; la Ley 6 de 1945; los artículos 1, 20, 43 y 48 del Decreto 2127 del mismo año; artículo 175 de la Ley 100 de 1993; artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Luego indicó que, del análisis conjunto de la prueba testimonial y documental, era procedente confirmar la sentencia del Juzgado, en cuanto declaró que los servicios prestados por el actor en el área de riesgos profesionales se regulaban por las disposiciones del contrato de trabajo del sector oficial, puesto que dentro del plenario no obraba prueba alguna que desvirtuara la presunción contemplada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, «con la cual quedaron prohijados los servicios personales que presumen un contrato de trabajo». Siendo ello así, consideró viable impartir condena respecto de las acreencias laborales derivadas de la CCT vigente para los años 2001-2004, con base en los salarios

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Radicación n.° 71858 certificados a folio 113, tal como lo había definido el juez de primer grado, y adujo que dicho acuerdo convencional fue debidamente allegado al proceso, «el cual se hace extensiva a la parte actora, dado que el sindicato que la suscribió era mayoritario» (cláusula 3). No obstante, coligió que la indemnización por despido injustificado no procedía en este caso, como quiera que el accionante no acreditó la terminación unilateral del vínculo

por parte del ente accionado, siendo fundamental la demostración de este hecho a efectos de establecer la justeza o no del mismo, de conformidad con el artículo 177 del CPC. Se remitió al último contrato de prestación de servicios, del cual infirió que «entre las partes emerge con claridad que la desvinculación de la parte actora obedeció a la expiración del término pactado dentro del mismo». Adujo que igual suerte corría la condena por indemnización moratoria, ya que, según la Sala de Casación Laboral, este concepto comporta una sanción y como tal no puede aplicarse de forma automática e inexorable, por lo que para su imposición debe determinarse si la actuación estuvo revestida de buena fe. En esa medida, infirió que la demandada tenía el convencimiento de estar actuando bajo un contrato de prestación de servicios de carácter independiente, con base en las facultades otorgadas por la Ley 80 de 1993, por lo que su conducta omisiva en el pago de las prestaciones sociales laborales al final de la relación laboral no podía ubicarse en el campo de la mala fe, de conformidad con el Decreto 797 de 1949.

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Radicación n.° 71858 Por las anteriores razones, decidió revocar las condenas por indemnización moratoria e indemnización por despido injusto y confirmar la sentencia de primer grado en lo demás.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente

la sentencia impugnada, en cuanto revocó las condenas por indemnización por despido injusto e indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, los cuales son replicados y se estudiarán a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, ataca al Tribunal por haber transgredido el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que sustituyó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945.

Denuncia como errores de hecho los siguientes:

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1. Dar por demostrado sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES actuó de buena fe en la celebración de los sendos y supuestos contratos de prestación de servicios, que ejecutó con el señor LUIS ALEJANDRO MEDINA GÓMEZ entre el 31 de diciembre de 2001 hasta el 15 de agosto de 2008.

2. Dar por demostrado sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES estuvo convencido que actuó mediante contratos distintos al laboral.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES cumplió de buena fe las obligaciones principales adquiridas en los contratos de prestación de servicios celebrados con el señor LUIS ALEJANDRO MEDINA GÓMEZ.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES actuó de buena fe, a pesar de no haber pagado al señor LUIS ALEJANDRO MEDINA GÓMEZ las

acreencias laborales, legales y convencionales causadas desde el 31 de diciembre de 2001 hasta el 15 de agosto de 2008.

5. No dar por demostrada, estándola, la mala fe del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al no pagar al señor LUIS ALEJANDRO MEDINA GÓMEZ las acreencias laborales de tipo legal y convencional dentro del término de gracia de 90 días contados desde la culminación de la relación laboral.

Para la censura, los anteriores desaciertos fácticos se produjeron por la falta de apreciación de las siguientes probanzas:

1. Actas definitivas de recibo a satisfacción suscritas por el señor LUIS ALEJANDRO MEDINA GÓMEZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obrantes a folios 91, 93, 96, 97, 98, 99,

101, 102, 104, 105, 106, 107, 110 y 112 del Cuaderno No. 1.

2. Oficio presentado el día 18 de abril de 2002 por el señor LUIS ALEJANDRO MEDINA GÓMEZ ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solicitando permiso para tomar media

jornada laboral, obrante a folio 124 del Cuaderno No. 1.

3. Memorando No. DATEP 00354 de fecha 31 de enero de 2003 expedido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,

obrante a folio 126 del cuaderno No. 1.

4. Memorando No. GPRL. 0057 de fecha 22 de enero de 2003 expedido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obrante a

folio 127 del cuaderno No. 1.

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5. Circular No. 474 de fecha 06 de febrero de 2002 expedida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obrante a folio 130

del cuaderno No. 1.

6. Circular No. 660 de fecha 31 de octubre de 2006 expedida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obrante a folios 133

a 134 del Cuaderno No. 1.

7. Circular No. 684 de fecha 07 de noviembre de 2007 expedida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obrante a

folios 136 a 137 del Cuaderno No. 1.

8. Comunicación No. ADM-020-05 expedida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obrante a folio 138 del

Cuaderno No. 1.

9. Oficio No. DATEP 03445 de fecha 30 de julio de 2003 expedido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obrante a

folio 140 del Cuaderno No. 1.

10. Informe para presunto accidente de trabajo del empleador o contratante de fecha 29 de mayo de 2007 elaborado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obrante a folio 191 del

Cuaderno No. 1.

11. Incapacidad médica de fecha 28 de mayo de 2007 expedida por el Hospital de San Ignacio, obrante a folio 193 del Cuaderno

No. 1. También alega la errónea apreciación de los siguientes medios de persuasión:

1. Contratos de prestación de servicios suscritos entre el día

31 de diciembre de 2001 hasta el 15 de agosto de 2008, por el señor LUIS ALEJANDRO MEDINA GÓMEZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obrantes a folios 59 a 86 del Cuaderno No. 1.

2. Actas de adiciones y prórrogas a los contratos de prestación de servicios suscritas entre el día 31 de diciembre de 2001 hasta el 15 de agosto de 2008, por el señor LUIS ALEJANDRO MEDINA GÓMEZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obrantes a folios 87, 88, 90, 100, 103 y 109 del

Cuaderno No. 1.

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3. Certificado de tiempo de servicios No. 04101-001de fecha 06 de enero de 2009 expedido por el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, obrante a folio 113 del Cuaderno No. 1. La censura se duele de que el Tribunal hubiera determinado que la entidad demandada había actuado de buena fe, al tener la creencia de encontrarse regido por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, toda vez que los contratos de prestación de servicios demuestran que el actor estaba sometido a desplazamientos a otras ciudades cuando el ISS así se lo exigía (cláusula 13 de los contratos 008413, 0017 y 1442; cláusula 5 de los contratos VA09558 y VA012901; y cláusula 6 de los contratos VA025132, VA-029595, VA032098, VA034144, P-038448, P-041849, P-044041, P048171, P-050928, P-056213, P-060018, 5000000305, 5000002325 y 5000004482); que también debía responder y velar por los elementos de trabajo entregados por la entidad (cláusulas 2 y 4 de los contratos 008413, 0017 y 1442; y cláusula 1 de los contratos VA 0955, VA012901, VA025132, VA-029595, VA032098, VA034144, P-038448, P041849, P044041, P048171, P050928, P056213, P060018, 5000000305, 5000002325, 5000004482); y que no podía ceder sus funciones a otra persona (cláusula 15 de los contratos 008413, 0017 y 1442); lo cual, en su decir, es suficiente para concluir que la parte empleadora conocía perfectamente la forma en la que se estaba desarrollando la relación contractual, «máxime cuando las condiciones anotadas son rasgos característicos de las vinculaciones subordinadas y que excluyen por completo la autonomía e independencia pactada en las órdenes de servicio».

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Radicación n.° 71858 Asevera que los 19 contratos celebrados sucesivamente durante toda la relación laboral (f.° 59 a 86), las actas de adiciones y prórrogas de los mismos (f.° 87 a 90, 100, 103 y 109) y el certificado de tiempo de servicios (f.° 113) acreditan que las funciones desempeñadas por el promotor del proceso tuvieron vocación de permanencia, dada su prolongación en

el tiempo, además de que las actividades asignadas en los tres cargos desempeñados eran «connaturales» a la actividad misional del ISS. En esa medida, considera inadmisible el argumento de la entidad demandada, relativo a que debió contratar al demandante por la insuficiencia en su planta de personal, pues la Ley 80 de 1993 establece que esta clase de contratación es por el término estrictamente indispensable y manifiesta que el Tribunal tenía el deber de analizar las anteriores probanzas en conjunto con todos los medios de persuasión señalados como no apreciados, para poder arribar a una decisión distinta, favorable al trabajador. Cita la decisión CSJ SL, 20 feb. 2019, rad. 74084, sobre el carácter transitorio que deben tener los contratos por prestación de servicios. Respecto de las pruebas dejadas de valorar, se remite, inicialmente, a las actas definitivas de recibo a satisfacción para señalar que éstas muestran que los elementos de trabajo para el cumplimiento de las obligaciones laborales eran suministrados por el ISS. Asimismo, dice que el oficio radicado el 18 de abril de 2002 y las circulares de folios 130, 133 a 134 y 136 a 137 dan cuenta de solicitudes de permiso que debió pedir el trabajador, autorizaciones expresas por parte de la entidad, imposición de un horario para el

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Radicación n.° 71858 almuerzo diario, turnos de navidad y año nuevo, entre otras órdenes e imposiciones, que, en su decir, son indicativas de

que el empleador era consciente de la relación laboral que regía a las partes, pues los horarios en el sector oficial indican dependencia laboral, según el artículo 1 de la Ley 6 de 1945. En apoyo, trae a colación la providencia CSJ SL, 13 mar. 2019, rad. 65761. Posteriormente, alude a los memorandos obrantes a folios 126 y 127, al informe visible a folio 191 y a la incapacidad médica del 28 de mayo de 2007, para afirmar lo siguiente: […] efectivamente acreditan con alta importancia la carencia de libertad en la ejecución de las actividades contractuales en cabeza del recurrente, ya que se muestra palpable y en términos generales notorio la imposibilidad de ausentarse a su lugar de labores, hasta el punto que alguna calamidad en su salud debía justificarla ante sus superiores jerárquicos, como aconteció cuando […] comunicó a su jefe Luisa Marina Uribe Restrepo su incapacidad producto de un accidente de trabajo sufrido el día 28 de mayo de 2007, tras una cortadura con un gancho legajador en su mano izquierda. De igual manera, se refiere a las comunicaciones de folios 138 y 140, mediante las cuales la entidad ordena diligenciar un formato de costos de manera semanal, lo cual confirma la mala fe del empleador, ya que demuestran «las instrucciones y órdenes que debía cumplir […] en las condiciones anotadas por el I.S.S., así como la asistencia tácitamente ineludible a capacitaciones programadas por el ISS, los cuales son elementos que no consultan la independencia de un contratista de servicios».

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Radicación n.° 71858 De lo anterior, asevera que está probado plenamente el error de hecho del Tribunal en la valoración probatoria de los aludidos medios de convicción, en el sentido de que no era posible atribuirle un comportamiento desprovisto de mala fe a la entidad empleadora, puesto que, a su juicio, resulta evidente la consciencia que tenía el ISS de la clase de vínculo laboral que unía a las partes. Así las cosas, solicita examinar los testimonios rendidos por María Alejandra Durán Silva, Jorge Armando Fajardo Naranjo y Ana Sacramento Barrera Galvis, que demuestran la existencia de la subordinación del actor frente al ISS y, por consiguiente, el conocimiento que tenía este último sobre la índole del vínculo que ataba al señor Medina Gómez con la entidad accionada. La censura concluye así: Estas circunstancias fácticas evidencian de forma acertada y sin dubitación alguna la ausencia de razones atendibles y justificativas del proceder del ISS, pues no otra cosa se desprende que durante más de 6 años la entidad estatal ejerció potestades que son propias de un verdadero empleador. Luego, creer que se estaba bajo la conciencia razonable de no deber, es a todas luces contrario a la realidad, amén que la sola presencia de los contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto del trabajador subordinado, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la

entidad bajo los postulados de la buena fe, más aún si el comportamiento desleal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es sistemático, dado que se percibe que éste ha hecho caso omiso a los reiterados pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral en casos análogos, en los que se consideró que contratos de prestación de servicios como los aquí suscritos, eran en realidad laborales y persiste en seguir aplicando esta forma de contratación.

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VII. LA RÉPLICA La entidad demandada se opone a la prosperidad del cargo, en razón a que siempre actuó bajo el convencimiento de encontrarse regida por una relación distinta a la laboral, dado que con la demandante se celebraron múltiples contratos de prestación de servicios. Solicita que, en caso de prosperar la condena por indemnización moratoria, debe ser limitada a la fecha de liquidación del ISS, que ocurrió el 31 de marzo de 2015.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal decidió que no había lugar a la condena por concepto de indemnización moratoria, habida cuenta que, a su juicio, la entidad demandada tenía la plena creencia de estar actuando bajo las previsiones de la Ley 80 de 1993, en razón a los distintos contratos por prestación de servicios que celebró con el señor Medina Gómez.

La censura radica su inconformidad en que las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el plenario evidencian plenamente que el ISS no actuó bajo los postulados de la buena fe, como quiera que durante la ejecución de la relación contractual estuvieron presentes los

elementos esenciales, propios de un contrato de trabajo, y por ello sostiene que el fallador de segundo grado se equivocó al haber absuelto a la demandada del reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.

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Radicación n.° 71858 Previo a cualquier consideración y pese a que el cargo está dirigido por la vía indirecta, debe advertir la Sala que en sede de casación no es objeto de cuestionamiento la declaratoria del contrato de trabajo realidad entre las partes, desde el 31 de diciembre de 2001 hasta el 15 de agosto de 2008, ni la condena de algunos derechos sociales, lo cual debe permanecer incólume. En ese sentido, le corresponde a la Sala determinar si el sentenciador de alzada incurrió en un yerro fáctico ostensible cuando coligió que el entonces Instituto de Seguros Sociales había actuado de buena fe durante el desarrollo de la relación laboral con el señor Medina Gómez, para lo cual procede a analizar los elementos de convicción denunciados por la censura como mal apreciados y dejados de valorar. Ahora bien, es de amplio conocimiento que la indemnización moratoria contemplada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 tiene un carácter eminentemente sancionatorio, toda vez que se genera cuando el empleador se sustrae, sin justificación atendible, al pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del contrato de trabajo. Sin embargo, dicha sanción no opera de manera automática, pues para ello es necesario analizar si la conducta del empleador estuvo enmarcada o no en los postulados de la buena fe, tal y como,

en efecto, lo coligió el Tribunal en su oportunidad. Se debe recordar que, acorde con la jurisprudencia, la

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Radicación n.° 71858 buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad. También se debe precisar que la absolución de esta clase de indemnización, cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral no depende de la negación del mismo por parte del accionado, al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración de que, en ambos casos, se requiere del examen de la conducta del empleador. Aclarado lo anterior, la Sala aborda el examen de las pruebas señaladas en el cargo, de las cuales, inicialmente se hará su descripción y luego su análisis conjunto.

Probanzas no apreciadas: Actas definitivas de recibo a satisfacción (f.° 91, 93, 96 a 99, 101, 102, 104 a 107, 110 y 112).

Estas actas fueron firmadas por una funcionaria del ISS y por el señor Luis Alejandro Medina Gómez el día 24 de

agosto de 2004, 1 de diciembre del mismo año, 9 de agosto

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Radicación n.° 71858 de 2005, 1 de diciembre de 2005, 30 de enero de 2006, 4 de septiembre de 2006, 1 de diciembre de 2006, 1 de junio de 2007, 3 de diciembre de 2007, 1 de febrero de 2008, 1 de abril de 2008, 7 de julio de 2008 y 19 de agosto de esta última anualidad. En ellos se certifica que el trabajador cumplió a cabalidad con el objeto de cada uno de los contratos por prestación de servicios celebrados, para lo cual se especifican las actividades que se encontraban a su cargo y las metas cumplidas en determinados periodos. Igualmente, en cada una de esas actas se deja constancia de que se presentó el pago de aportes al sistema de seguridad social y que el «contratista» hizo «entrega de los elementos que le fueron asignados para la ejecución del contrato» y por ello «se encuentra a paz y salvo». Oficio enviado el 18 de abril de 2002 (f° 124). Mediante esta misiva, el demandante le solicitó a la jefa del Departamento Aseguradora ATEP «permiso para tomar media jornada laboral el día Viernes 19 de abril, atendiendo los beneficios dados por participar en las pasadas elecciones». Memorando de fecha 31 de enero de 2003 (f° 126). Se encuentra dirigido por el jefe del Departamento

Aseguradora ATEP a «TODOS LOS FUNCIONARIOS DE

ASEGURADORA ATEP». En dicha oportunidad les informaron

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Radicación n.° 71858 que «mediante el oficio de GPRL 0057enero 22 del 2003, todas las personas que no puedan asistir al trabajo por inconvenie