CSJ - SL2288-2023

Republics de Colombia Corte Suprema de Justlcla Sala de Casacidn Laboral %y V v . % FERNANDO CASTILLO CADENA i'- ft ^'.4- •V’ Magistrado ponente ' (. V 4' 4S > & SL2288-2023 ■Kr.y rt i R’ adiL caci» o V n> n. 96110 l-T 2 M #Acta 23 & ■A ^•r -n» /IJ .A . fejfTumaco, (Narino), 28 de junib de dos mil veintitres t'S't HfJ 4t tf (2023). P & & f. •I <0? ' 5/w: DecideJa Sala eLrecurso de casacion interpuesto por ^■4 „i<r ■ &- LUZ AMALIA DELGADO URBANO .contra la isentencia dK t. ■ ^ w profefida por la Sala de Descongestion Laboral del Tribunal Superior del DistritoJudicial de^Cali, el 28 dejunio de 2022; en el proceso que instauro^contra la. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. ; f ‘ iy SI' Aft A !#• ■r^ • -.-r. »t %■ i? r-'

I. ANTECEDENTES s-V s?

La actora demando" a la entidad de seguridad "'social mencioriada con el fin de que fuera condenada a reconocerle v paearle la pension de sobrevivientes, debidamente ^ l indexada, en calidad de combanera permanente del senor Honorio Grijalba Diaz; los;iritereses moratorios del articulo

xt, ^ra^ ,.v rf •t frT ,■?

SCLAJPT-10 V.00 t .

Radicacion n,° 96110 141 de la Ley 100 de 1993, desde que se adquirio el derecho hasta la inclusion en nomina; las costas y agendas en derecho, asi como, lo que resulte probado extray ultrapetita. Como fundamento de su solicitud adujo que: convivio en union marital de hecho durante 20 ahos, bajo el mismo techo, de manera continua e ininterrumpida, y hasta el 28 dejunio 2004, fecha en que fallecio el sehor Honorio Grijalba Diaz; presento solicitud de pension de sobrevivientes el 24 de junio de 2005, al ISS hoy Colpensiones, entidad que la nego, mediante Resolucion n.° 003715 de 2006, con el argumento de que el causante cotizo 617 semanas en toda su vida laboral, en su defecto, le concedio la indemnizacion sustitutiva de vejez el 24 de septiembre de 2014, nuevamente requirio el reconocimiehto de la precitada prestacion economica, la cual fue negada a traves de Resolucion GNR 802218 del 17 de marzo de 2015, dado que el causante no acredito las semanas cotizadas que la ley exige; el 22:de febrero de 2016, presento revocatoria directa en contra del precitado acto administrativo; es uha persona de proteccion especial por cuanto sufre de ^diabetes, Hipotiroidismo de dificil control la cual le causo ceguera por retinopatia diabetica»; de acuerdo con la Resolucion

GNR802218 del 17 de marzo de 2014, y la histoda laboral del 19 dejulio de 2018, se evidencian 596.14 semanas de las cuales 384 fueron cotizadas por el causante antes del l.° de abril de 1994, y en Resolucion No.003715 de 2006, el ISS acredita que son 617 semanas cotizadas.

SCLAJPT-10V.00 2

Radicacion n.° 96110 La Administradora Colombiana de PensionesColpensionesse opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones la innominada, inexistencia de la obligacion, cobro de lo debido, buena fe, prescripcion, compensacion, imposibilidad de condena simultanea de indexacion e intereses moratorios, y la generica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2019, declare parcialmente probada la excepcion de prescripcion respecto de las mesadas «CAUSADAS DEL 3 DE AGOSTO DE 2015 AL 31 DEAGOSTO DE 2019, CONSUSADICIONALES»y condeno a la demandada a pagarle ala actora la suma de $38,372,294, correspondientes a las mesadas causadas desde el 31 de agosto de 2019, junto con las adicionales e incluirla en nomina de pensionados, a partir del 1° de agosto de 2019. Asi mismo, a los intereses moratorios del articulo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 4 de septiembre de 2019, sobre el retroactivo reconocido y hasta que se verifique el pago total de la obligacion; autorizo a Colpensiones a

descontar del retroactivo a cancelar, la suma de $4,588,353 reconocidos por concepto de indemnizacion sustitutiya de la pension de sobrevivientes, asi como, los descuentos por aportes a seguridad social en salud;

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicacion n.° 96110

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestion Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de junio de 2022, al resolver el recurso de apelacion interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma, revoco la decision de primer grado y, en su lugar, absolvio a la accionada. Costas a la parte vencida.

Eljuzgador, inicialmente adujo que no fueron objeto de controversia los siguientes hechos relevantes para resolver la instancia, que: (i) Honorio Grijalba Diaz fallecio el 28 dejunio de 2004 (registro civil de defuncion a folio 10); (ii) aquel cotizo al sistema general de perisiones durante toda su vida laboral un total de 596.14 semanas sin registrar cotizaciones durante los 3 anos inmediatamente anteriores a su deceso, pues su ultimo aporte se realize en julio de 1998 (historia laboral actualizada al 19 de junio de 2018 a folios 19 a 24); (iii) la demandante contrajo matrimoniq con el causante el 26 de agosto de 1995, sin que aparezean notas marginales (registro civil de matrimonio a folio 11), y (iv) el ISS reconocio a la actora la indemnizacion sustitutiva de la pension de

sobrevivientes (Resolucion 003715 de 2006 a folios 25 y 26). Enseguida, refiriendose al principio de la coridicion mas beneficiosa, resalto que la norma con base en la cual se debe resolver una controversia referida al reconocimiento de una pension de sobrevivientes es la vigente a la fecha del deceso del afiliado o pensionado, como lo.adoctrino esta Sala en reiterados pronunciamientos (sentencia del 5 de febrero de

SCLAJPT-10V.00 4

Radicacion n.° 96110 2014, radicacion 42193, reiterada en las sentencias CSJ SL17915-2016, CSJ SL24442017, y CSJ SL3810-2021), que para el caso seria la Ley 797 de 2003. Sostuvo que, no obstante, lo precedente, con el fin de minimizar la rigurosidad propia del principio de aplicacion general e inmediata de la ley y proteger a un grupo poblacional que goza de una situacionjuridica concreta, ciial es, la satisfaccion de las semanas minimas que exigia la reglamentacion derogada para acceder a la prestacion que cubria la contingencia; lajurisprudencia nacional ha optado por acudir al principio de la condicion mas beneficiosa, que supone la existencia de una situacion concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea mas favorable que la nueva norma que ha de aplicarse. Asi, [S]i no se cumplen los requisites vigentes al momento del deceso, se debe atender lo previsto en la norma inmediatamente anterior, que en el presente asunto es la Ley 100 de 1993 pues, como lo

advirtio la referida Sala de Casacion Laboral “dicho principio no se constituye en una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisites de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una busqueda historica en las legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situacion, pues, esto desconoce el principio segun el cual las leyes sociales son de aplicacion inmediata y en principio rigen hacia el futuro”, posicion recientemente reiterada en la sentencia SL1938-2020, radicacion

70924. En ese orden de ideas, es claro que no puede acudirse al Acuerdo 049 de 1990 para resolver la presente controversia, puesto que no es la norma inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003. Ahora, la citada Corporacion tambien ha referido que para aplicar la Ley 100 de 1993 en su contenido original, es necesario que el fallecimiento del aflliado o pensionado haya ocurrido entre el 29 de enero de 2003 - fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003y el 29 de enero de 2006 (ver

SCLA1PT-10 V.00 5

Radicacion n.° 96110 sentencia SL2538-2021, radicacion 87732), circunstancia que ocurre en autos, pues HONORIO GRIJALBA DfAZ murio el 28 de junio de 2004; sin embargo, no cumple con alguna de las alternativas del articulo 46 de la referida Ley 100 de 1993, pues no se encontraba cotizando a la fecha del deceso y no contaba con 26 semanas de aportes en el ano inmediatamente anterior a la muerte. Finalmente, en lo que concierne a la aplicacion de lo

establecido por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-005 de 2018, trajo a colacion la sentencia CSJ SL19382020, proferida por esta Corporacion. De esta manera revoco mtegramente el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvio a la entidad demandada.

IV. RECURSO DE CASACION Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se precede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo.

Con tal proposito formula un cargo por la causal primera de casacion, que fue objeto de replica y precede la Sala a resolver.

SCLAJPT-10V.00 6

Radicacion n.0 96110

VI. UNICO CARGO Acusa la sentencia de ser violatdria de la ley sustancial «por la via directa bajo la modalidad de INAPLICAClON de los articulos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990, reglamentadopor el

[Djecreto 758 de 1990, lo que conllevo a la inaplicacion de lo dispuestopor la corte constitucional en la sentencia SU005 de 2018, en armonia con la sentencia C 168 de 1995para tener derecho a la pension de sobrevivientes, en concordancia con los articulos 48 y 53 de la Constitucion Politica de Colombia y el articulo 16 del Codigo Sustantivo del Trabajo». Asevera que la Corte Constitucional en su sentencia SU 005 de 2018 ha hecho un ajuste a la interpretacion del

principio de la condicion mas beneficiosa en materia de pension de sobrevivientes, y ha establecido para ello que se debe superar un test de procedencia, sehalo como primera condicion en su sentencia que debe establecerse que la accionante pertenece a un grupo de especial proteccion constitucional o se encuentra en uno de los varies supuestos de riesgos como tales, analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza, cabeza de familia o desplazamiento. La segunda que debe establecerse que la carencia del reconocimiento de la pension de sobreviviente afecta directamente la satisfaccion de sus necesidades, la tercera es que se establezca la dependencia economica, cuarta que el causante se encontraba en condiciones que no le fue posible continuar cotizando y la ultima que la accionante sea diligente en adelantar las actuaciones administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pension. Ahade que discrepa del fallo pues tal como lo instituye el articulo 16 del Codigo Sustantivo del Trabajo extendido a la Seguridad Social, las normas de seguridad social son de

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicacion n.° 96110 orden publico y producer! efectos generales e inmediatos a partir de su promulgacion, «raz6n por la cual se ha establecido que la pension de sobreviuiente debe ajustarse a la normatividad vigente al momento de la muerte del afiliado, tambien es cierto que la ley lOOde 1993 no establecio regimen de transicion para esta modalidad de pension, salvo lo dispuesto en su articulo 36 que define unas excepciones, lo que acompahado de conceptos jurisprudenciales dio lugar a

recuperar la aplicacidn de normas derogadas como lo es el acuerdo 049 de 1990 aplicadasporfavorabilidad». Sostiene que, en efecto, el argument© del Tribunal respecto a la ausencia de consolidacion del derecho a pension de sobreviviente en los terminos del articulo 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990, producto de la cotizacion de 300 semanas anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es contrario a derecho y viola la ley sustancial, debido a que desconoce y deja de aplicar la norma encargada de regular su reconocimiento bajo el principio de la condicion mas beneficiosa, no porque desconozca la procedencia de ese aplicativo, sino que se inclino por cotejar la personalidad de la demandante LUZ AMALIA DELGADO URBANO con las condiciones para acreditar el concepto de “PERSONA VULNERABLE”, donde su operacion mental genero concepto negative porque a su criterio la prenombrada ciudadana no lo acredito con prueba idonea que as! lo verifique dentro del proceso, de manera que el criterio negative esbozado por el Tribunal, ya no esta en el incumplimiento de las semanas exigidas por las precitadas normas, sino en el presunto incumplimiento de la beneficiaria las condiciones para considerarla PERSONA VULNERABLE. Indicado lo anterior y como eje central de los reparos a la sentencia del Tribunal se pone de presente a la Corte el error en la tesis del Tribunal para justificar la inaplicacion del principio de la condicion mas beneficiosa que se permite reconocer con el transit© legislative la pension de sobrevivientes en aplicacion del

SClAJPT-10V.00 8

Radicacion n.° 96110

Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, pese a considerar que la Corte Constitucional en su sentencia SU 05 . de 2018 ha hecho un ajuste a la interpretacion del principio de la condicion mas beneficiosa en materia de pension de sobrevivientes y ha establecido para ello, que se debe superar un test de procedencia, pero se inclino a motu proprio a interpretar el cumplimiento o no de las condiciones para acceder al criterio de PERSONA VULNERABLE, sacando de las escena del contradictorio la tan discutida situacion del causante para cargarse sobre la beneficiaria cuando el meollo del asunto estaba solamente dirigido a criterio cronologico en cuanto a la aplicacion de normas derogadas en una sucesion de transitos legislatives. Insiste en que es aplicable el precedente Constitucional contendido en la sentencia CC SU-005 de 2018, dado el test de razonabilidad que tiene como requisites: i) hacer parte de un grupo de especial proteccion, ii) afectacion al minimo vital, iii) dependencia economica del causante, iv) imposibilidad del causante seguir cotizando al sistema general de pensiones y v) diligencia para la reclamacion del derecho, condiciones que fueron acreditadas o justificadas, tal como lo explica en el cargo, al interior del proceso con el fin de inaplicar la Ley 797 de 2003, lo que conllevo al Tribunal a actuar por fuera del ordenamiento legal al poner condiciones propias de su pensar. Por ultimo, expone que para conjurar el criterio del Tribunal [RJespecto del incumplimiento de la beneficiaria LUZ AMALIA DELGADO URBANO de las condiciones de vulnerabilidad en lo cual sustento la negacion del derecho prestacional deprecado

para inaplicar la sentencia SU 005 DE 2018, resulta oportuno decir que la primera condicion de vulnerabilidad recae en cabeza de la beneficiaria por su condicion de cabeza de familia, puesto que una mujer que queda en el desamparo de su compahero permanente que le proporciona su manutencion debe asumir las riendas de su hogar, por tanto cuestionarle ese item no es lo mas apropiado porque se trata de un hogar con hijos y necesidades

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicacion n.° 96110 dinerarias para el sostenimiento de las exigencias primeras en esta sociedad de consume. La segunda condicion, es indiscutible su asignacion al demandante puesto que la carencia de la pension de sobreviviente que solicita la accionante la afecta en su minimo vital con lo que es imposible llevar una vida en condiciones dignas. De la tercera condicion, establecido esta en el proceso que la accionante dependia economicamente del causante del tal fin que la mesada pensional sustituye el ingreso que aportaba el causante para garantizar la estabilidad familiar, pues era su esposa y se afectaron las relaciones parentales y filiales con la muerte del causante. Respecto de la cuarta condicion, debe entenderse que al causante se encontraba en imposibilidad de vincularse laboralmente como dependiente y su capacidad economica no le permitia realizar aportes personales de manera independiente para acumular aportes, dado que lo poco que ganaba para solventar las obligaciones familiares en calidad de desempleado eran insuficientes, cosa que la demandante no estaba en capacidad de demostrar esta situacion en el expediente, maxime que el contradictorio no versaba sobre este topico sino a la demostracion de la condicion de beneficiaria

del causante donde su interes era atinar a la demostracion de su condicion de esposa y beneficiaria. For tanto, no era el moment© procesal en que menciona el tribunal de exigir esa acreditacion de imposibilidad de realizar cotizaciones. Y por ultimo la quinta condicion, esta debidamente acreditado que la beneficiaria lleno todos los requisites administrativos y judiciales para solicitar el reconocimiento de la pension de sobreviviente y por eso hoy estamos en esta instancia judicial.

VII. REPLICA Afirma, en esencia, que al no cumplirse en el presente asunto con los presupuestos normativos consagrados en el articulo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, ora en su version original, tal como lo concluyo el Juez Colegiado, estaba impedido para apartarse del criterio de su Superior y acudir a pronunciamientos emanados por la Corte Constitucional para aplicar el Acuerdo 049 de 1990, «ya que como Juez de alzada de la jurisdiccion ordinaria laboral, la postura adoptada por el drgano de cierre y a su vez superior jerdrquico se toma imperativa».

SCLAJPT-10V.00 10

Radicacion n.° 96110

VIII. CONSIDERACIONES Dado el sendero seleccionado por la impugnante, se exhibe patente que no son objeto de controversia entre las ' ..: partes, los siguientes supuestos facticos, que: (i) Honorio Grijalba Diaz fallecio el 28 de junio de 2004; (ii) aquel cotizo al sistema general de pensiones durante toda su vida laboral un total de 596,14 semanas, sin registrar cotizaciones durante los 3 anos inmediatamente anteriores a su deceso,

pues su ultimo aporte se realize en julio de 1998; (iii) la demandante contrajo matrimonio con el causante el 26 de r\j. agosto de 1995, sin que aparezean notas marginales, y (iv) el ISS reconocio a la actora la indemnizacion sustitutiva de .' 'i la pension d■:e sobrevivien■tes. 1.. ‘: Se vislumbra del ataque que, el descontento de la recurrente con la sentencia fustigada estriba, en esencia, en que el fallador se equivoco al no acudir al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y, con ello, haberle negado la pension de sobrevivientes dejando de lado la aplicacion del principio de la condicion mas beneficiosa. Entonces, el problema juridico a elucidar radica en determinar si es procedente el reconocimiento y pago de la pension deprecada por la parte promotora del proceso a la luz del postulado antes referenciado. SClAJPT-10V.OO Radicacion n.° 96110 Para responder el cargo baste acudir a la sentencia CSJ SL2567-2021, que se trascribe, en extenso, dada la importancia de la decision: Esta Corporacion ha estimado que el postulado de^ la condicion mas beneficiosa tiene las siguientes caracteristicas: Es una excepcion al principio de la retrospectividad. a) Opera en la sucesion o transito legislative. b) Precede cuando se predica la aplicacion de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al memento del siniestro c) d) Entra en iuego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley

puede modificarles el regimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posicion intermedia -expectativas legitimashabida cuenta que poseen una situacion iuridica u fdctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. e) Respeta la confianza legitima de los destinatarios de la norma.

Expliquemos cada uno de ellos:

1. Excepcion a la retrospectividad de la ley La condicion mas beneficiosa, a no dudarlo, se entiende como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicacion general e inmediata de la ley, pues permite que la disposicion derogada permanezea vigente en presencia de una situacion concreta, materializada en una expectativa legitima conforme a la ley anterior.

2. Opera en sucesion o transito legislativo La pregunta relevante es <i,que se entiende por transito legislativo? El transito legislativo es un momento unico, que se da, en forma simple cuando se sanciona y promulga una nueva ley.

Los efectos del transito legislativo, como ya se dijo, por regia general son inmediatos. Existen, desde luego, excepciones, como la que rigen para los impuestos anuales, caso en el cual las normas tributarias, por ejemplo, sobre impuesto de renta, rigen

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicacion n.° 96110 a partir del siguiente ano fiscal; o las que protegen derechos adquiridos que no se pueden violar en virtud del articulo 58 de la Constitucion Politica. (aunque puede obrar la expropiacion).

En el caso de derechos sociales, el transito legislativo lleva a prever en la norma reformatoria, la proteccion a los derechos adquiridos y, en algunas ocasiones, regimenes de transicioh; en otras no: por ejemplo, la Ley 797 de 2003 que reformo la manera de determinar el monto y cuantia de la pension de vejez para los afiliados al regimen de prima media no establecio regimen de transicion alguno para salvaguardar estos aspectos. Los derechos adquiridos y los regimenes de transicion, plenos o parciales, otorgan proteccion temporal, total o parcial a los ciudadanos. En materia del derecho adquirido el amparo es vitalicio o pleno; en el caso de los regimenes de transicion es temporal, pero pueden ser pleno o parcial. En el evento de la aplicacion directa de la Ley 33 de 1985 la garantia fue plena para quienes tenian 20 anos de servicios, pues los cobija en su integridad el regimen anterior; mientras que en la Ley 100 de 1993 la proteccion es parcial porque, para construir el derecho a la pension, solo se toman los parametros de edad, tiempo de servicios o semanas de cotizacion y monto del regimen anterior. De manera que es el legislador el que define que proteccion concede y el lapso por el cual la otorga. Si no fija consecuencias temporales mediante medidas de proteccion, debe estarse, en principio, a la aplicacion inmediata de la ley. a. Aplicacion de la normatividad inmediatamente precedente No es admisible aducir, como parametro para la aplicacion de la condicion mas beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algun memento preterite en que se ha desarrollado la vinculacion de la; persona con el sistema de la

seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularia el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio historico, a fin de encontrar alguna otra legislacion, mas alia de la que haya precedido -a su veza la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad juridica (sentencia CSJ SL, del 9 de die. 2008, rad. 32642).

3. A falta de regimen de transicidn Los regimenes de transicion, por regia general, solo protegen expectativas legitimas, es decir, se centran en la proteccion de aquellos grupos de poblacion cercanos al cumplimiento de los requisites de acceso a la prestacion.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicacion n.0 96110 En la misma direccion la Corte Constitucional en fallo C-663/07, recalco que los regimenes de transicion, a) recaen sobre expectativas legitimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; b) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes estan cerca de acceder a un derecho especifico de conformidad con el regimen anterior; c) su proposito es el de evitar que la subrogacion, derogacion o modificacion del regimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones validas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislatives a traves de un regimen de transicion; y d) es constitucionalmente legitimo que se utilice la figura del regimen de transicion para evitar que una decision

relacionada con expectativas pensionales legitimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el regimen previo. Conviene precisar que, en relacion con las pensiones de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un regimen de transicion en nuestra historia legal. Elio no ha sido obice para que el operador juridico busque principios de favorabilidad a traves, por ejemplo, de la definicion de derecho adquirido recayendo en la fecha de estructuracion, buscando normas de acceso mas favorables que las que rigen al moment© de la declaratoria. La pregunta que surge es ^por que si han existido normas de proteccion para las pensiones de jubilacion o vejez, a traves de regimenes de transicion, no han existido normas de proteccion para la invalidez y la muerte? Un principio de respuesta puede darse si se tiene en cuenta que la vejez, durante la vida laboral del individuo, es un hecho relativamente cierto mientras que, por ejemplo, la invalidez es relativamente incierto y poco probable. Dicho en otras palabras, el regimen de transicion en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor aproximacion a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un regimen, para determinar el grupo de la poblacion que eventualmente puede acceder a esa prestacion (por el transcurso del tiempo - hecho determinable ya para completar cierta edad o para sumar un periodo de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir y, por ende, no regulables por un regimen de transicion

(sentencia CSJ SL de 5 de jul. 2005, rad. 24.280). De manera que, por regia general, en presencia de regimenes de transicion, la condicion mas beneficiosa no puede aplicarse pues haria nugatorios todos los objetivos economicos y sociales que con una reforma pretenden lograrse y, desde el umbral, debe aplicarse en torno a normas de impact© mediate. a. El destinatario posee una situacidn juridica concretaexpectativa legitimaSCLAJPT-10V.00 14 Radicacion n.° 96110 En pensiones de siniestro, como las de invalidezy sobrevivientes, no es facil establecer que'es una situacion juridica concreta. Empero, se ha entendido por la Jurisprudencia que la situacion es concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotizacion, dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable Asi, por ejemplo, en el regimen de los seguros sociales obligatorios, la situacion es concreta si el afiliado cotizo 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la norma exigia ese numero de semanas de cotizacion en todo el tiempo. Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede existir una definicion de situacion concreta a estos efectos, dado que la norma precisa tal situacion dependiendo de la cotizacion efectiva. Del anterior mandate se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestacion: Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento Requisite de semanas: haber cotizado por lo menos veintiseis (26)

semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo. Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento Requisite de semanas: haber cotizado por lo menos veintiseis (26) semanas del aho inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Notese que a diferencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo aho, el legislador del 93 establecio como criterio de acceso el hecho de la cotizacion efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotizacion. En efecto, mientras que la normativa anterior exigia haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis ahos anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotizacion al momento de la muerte o invalidez; en la legislacion de 1993, el nivel de concentracion de las semanas de cotizacion exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotizacion efectiva al momento de la invalidez. Teniendo en cuenta lo dicho, ^Como se expresa la situacion juridica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003?

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicacion n.° 96110

1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normative En este evento la situacion juridica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislative, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) habia aportado 26

semanas o mas en cualquier tiempo. Elio por cuanto no solamente se da eficacia, sino que tambien se satisface con la densidad de semanas de cotizacion efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandate abolido. Cumple a ese proposito dejar en claro, empero, que, si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenia en su haber 26 semanas de cotizacion en cualquier tiempo, no es poseedor de una situacion juridica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues reparese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido. En resolucion, en este caso no hay condicion mas beneficiosa.

2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normative En esta hipotesis la situacion juridica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislative, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero habia aportado 26 semanas o mas dentro del aho inmediatamente anterior a la data del transit© legislative, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Elio, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotizacion, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenia 26 semanas o mas de cotizacion dentro del aho inmediatamente anterior a la data del transito