CSJ - SL2292-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2292-2023 Radicación n.° 95825 Acta 34 Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MERY SOTO ÁVILA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de octubre de 2021, en el proceso que instauró

contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE

BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB.

I. ANTECEDENTES Luz Mery Soto Ávila demandó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante ETB S.A.), con el propósito de que se declarara la ineficacia del despido sin justa causa, se ordenara su reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir, sus aumentos legales y «[…] los respectivos intereses moratorios, teniendo en cuenta

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Radicación n.° 95825 la tasa variable de los depósitos a término fijo señalada por el Banco de la República». De forma subsidiaria, pidió que se otorgara «[…] la pensión, por parte del empleador, por haber reunido las condiciones para obtener el estatus de jubilada, por pensión sanción». Fundamentó sus peticiones, en que nació el 30 de abril de 1964; que celebró un contrato de trabajo indefinido con la demandada el 7 de octubre de 1994, desempeñando la función de operadora y que padeció quebrantos de salud que

derivaron en tratamientos médicos, además de sufrir accidentes de trabajo al caerse de una silla, golpearse contra un escritorio y resbalarse al entrar en un ascensor que tenía el piso húmedo. Sostuvo que, junto a otros compañeros, fue amenazada con ser despedida en 2016, debido a la baja en la calificación financiera que la firma «fitch ratings» decretó para la ETB S.A. Agregó que, junto con otros trabajadores, acudió al Concejo de Bogotá con el fin de reclamar el reintegro de dos compañeras, lo que no fue del agrado de la empresa. Ante la perspectiva de venta de la ETB S.A., se opuso a la privatización «[…] al salir de turno de labores», pese a las eventuales represalias que pudiera tener. Informó que simultáneamente a su desvinculación, se despidieron otros empleados; que entre el 23 de junio y el 1º

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Radicación n.° 95825 de julio de 2016 permaneció en huelga de hambre en su puesto de trabajo y la posibilidad de perder su empleo le generó pánico y ansiedad, lo que además la hizo víctima de discriminación. Su despido se dio en un momento en el que gozaba de estabilidad laboral reforzada al ser el sustento de su familia, tener afectaciones de salud y estar cercana a la jubilación convencional. Manifestó que el 23 de junio de 2016, ETB S.A. finalizó su contrato sin autorización del inspector de trabajo; al día siguiente, el sindicato Sintratelefonos presentó pliego de peticiones al empleador y que «No se dio el elemento sin justa

causa comprobada por parte de la empresa, para la terminación unilateral». Agregó que en respuesta a una acción de tutela, la empresa aceptó que una de las causas de los despidos de junio de 2016, fue la baja en la calificación financiera; que no se cumplieron los procedimientos convencionales fijados para los casos de despido y que la sentencia de la Corte Constitucional CC T-764 de 2005 le ordenó avisar previamente al sindicato sobre aquellos que fueran a realizar respecto de trabajadores sindicalizados, lo que no cumplió en su caso particular. Señaló que, en 1984, Sintratelefonos y ETB acordaron hacer una recopilación de las convenciones colectivas y que en ella (artículo 24) se incluyó lo atinente a la pensión de

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Radicación n.° 95825 jubilación para el cargo de operadora de reclamos; que antes del 31 de julio de 2010, había completado quince años de servicios a la empresa y para cuando cumplió 50 de edad, estaba vinculada a la ETB S.A. Agregó que con posterioridad al 2005, no se modificaron las condiciones para dicha prestación; que, pese a que su despido fue sin justa causa, no se le reconoció la pensión sanción y que era beneficiaria del acuerdo convencional en su condición de afiliada a Sintratelefonos. Por último, alegó que el despido le produjo perjuicios personales y familiares; que presentó una acción de tutela que no prosperó y que interpuso reclamación administrativa

solicitando su reintegro o la pensión de jubilación, la que fue contestada negativamente por la demandada. Al dar respuesta, ETB S.A. se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la vinculación laboral, en los extremos relacionados; la presentación del pliego de peticiones por parte de Sintratelefonos, luego de la finalización del contrato de la demandante; la compilación de convenciones colectivas efectuada en 1984 y la reclamación administrativa, junto con su respuesta negativa. Aclaró que el último cargo desempeñado por la trabajadora fue el de operadora de reclamos; dijo que no le constaban los hechos atinentes a los supuestos accidentes de trabajo, de los que la demandante no precisó fecha de

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Radicación n.° 95825 ocurrencia y negó que conociera de los aparentes tratamientos médicos mencionados en la demanda. Rechazó las afirmaciones sobre las amenazas de despido o discriminación. Precisó que la señora Soto Ávila no interpuso queja alguna ante el comité de convivencia laboral; que no conoció de su asistencia al Concejo de Bogotá y que fue precisamente este ente el que autorizó a la Alcaldía de la ciudad para efectuar la venta del 86% de la participación del Distrito Capital en la empresa, actuación que luego fue anulada por el Consejo de Estado. Acotó que luego de finalizado el vínculo laboral, la demandante y otros tres extrabajadores acudieron a una vía de hecho encadenándose a los computadores de la entidad; que ETB S.A. solicitó el acompañamiento de la Defensoría del

Pueblo y de la Personería Distrital a fin de que vigilaran las actuaciones y el estado de salud de los protestantes, situación que se mantuvo hasta que sus intervinientes, por sí mismos, decidieron levantarla. Afirmó que la demandante no contaba con estabilidad laboral reforzada que supusiera su obligación de acudir al Ministerio de Trabajo previo al despido, lo que incluso se comprobó en el fallo de tutela que ella interpuso. Agregó que tampoco tenía una pérdida de capacidad laboral, gozaba de buen estado de salud, no era madre cabeza de familia y tampoco prepensionada, ya que para el 31 de julio de 2010, no tenía una expectativa legítima para adquirir la pensión de jubilación convencional.

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Radicación n.° 95825 Indicó que el contrato de trabajo finalizó, entre otras razones, por la difícil situación financiera de la empresa; en uso de la facultad otorgada por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y teniendo en cuenta lo previsto por el 19 de la recopilación de Convenciones Colectivas 19941995, por lo cual le pagó a la demandante la suma de $52.683.321 a título de indemnización. Anotó que la decisión unilateral de terminar una relación laboral estaba prevista y era avalada por las disposiciones constitucionales, legales y convencionales, así como por normas internacionales, máxime en el caso que no existía un fuero de estabilidad laboral reforzada que la impidiera.

Negó que los acuerdos colectivos establecieran un procedimiento para el despido sin justa causa, sino que preveían un trámite para eventos disciplinarios, caso que no era el de la señora Soto Ávila. Afirmó que la sentencia de la Corte Constitucional CC T-764 de 2005 fue irregularmente citada por la demandante, pues correspondía a hechos distintos, respecto de un grupo de trabajadores dentro de los cuales no se hallaba ella y fue expresamente reevaluada mediante el fallo CC C-660 de 2010, donde se retiró la restricción tratándose de personas sindicalizadas. Sostuvo que según el Acto Legislativo 01 de 2005, las cláusulas convencionales sobre pensión de jubilación perdieron vigencia el 31 de julio de 2010, fecha en la cual la

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Radicación n.° 95825 señora Soto Ávila no había cumplido todos los requisitos para acceder al beneficio previsional y que según el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, la pensión sanción sólo se reconoce en los casos de trabajadores que no fueron afiliados al Sistema General de Pensiones. Por último, negó la causación de perjuicios y dijo que no le constaban los demás hechos referidos a su situación personal. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, improcedibilidad del reintegro, pago y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de agosto de 2021, declaró probada la

excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de octubre de 2021, confirmó la sentencia de primera instancia.

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Radicación n.° 95825 Señaló que el problema jurídico consistía en determinar si la trabajadora tenía derecho al reintegro o, en su defecto, a la pensión sanción o la de jubilación convencional. Dio por probada la existencia de un contrato de trabajo celebrado a término indefinido; en los extremos laborales del 7 de octubre de 1994 y el 23 de junio de 2016; el último cargo de Operadora Reclamos de la Dirección Experiencia Cali Center y la terminación unilateral sin justa causa de la relación laboral, con el pago de la respectiva indemnización convencional. Manifestó que a la luz del precedente de la Corte Constitucional y de esta Corporación en las sentencias CC SU-049 de 2017 y CSJ SL1360-2018, respectivamente, la determinación de la estabilidad laboral reforzada por salud no exigía que el trabajador estuviera calificado en algún grado o incapacitado a la fecha del despido, sino que lo verdaderamente importante, según la intención del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, era que tal decisión no tuviera un ánimo discriminatorio, razón por la cual debía acudirse al Ministerio de Trabajo para que comprobara lo pertinente. Luego aclaró que,

No obstante, el trabajador podría controvertir la decisión tomada por el empleador en un proceso judicial, en el cual solo le bastaría demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que implicaría para el empleador la carga de la prueba de demostrar suficientemente la causa legal y objetiva, so pena de que se declare la ineficacia del despido.

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Radicación n.° 95825 Con esa base, constató que la demandante no contaba con incapacidad ni estaba sometida a tratamientos médicos al momento del despido, mucho menos que el empleador los conociera; que si bien tuvo algunos quebrantos de salud en 2011 y 2012, su última incapacidad fue de 20 de febrero de 2016 por 2 días; que el 27 de mayo de 2016 fue valorada y calificada por la ARL Positiva con ocasión de un accidente que sufrió el 22 de diciembre de 2012, entidad que no encontró pérdida de capacidad laboral alguna y que no se acreditaron recomendaciones o restricciones laborales; por lo que no existió un nexo causal entre la terminación y la situación física de la trabajadora, que diera sustento a una eventual estabilidad laboral reforzada por salud. Abordó el reclamo de reintegro por considerarse madre cabeza de familia y precisó que tal pedimento no tenía respaldo legal, «[…] pues el hecho de que se despida a un trabajador con el pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del C. S. T. o en su defecto de carácter convencional, haciendo uso de la cláusula resolutoria de la

que están investidos todos los contratos de trabajo de manera implícita, no genera como consecuencia el reintegro». Aclaró que existían situaciones específicas en las que el reintegro era procedente, como los casos de fuero sindical, estabilidad laboral por maternidad y por razones de salud, pero en ninguno de ellos se ubicaba la señora Soto Ávila. Citó la sentencia CSJ SL 5 de agosto 2008, radicación 30979, «[…] donde se restringe, mas no se elimina, la facultad

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Radicación n.° 95825 del empleador para terminar unilateralmente el contrato de trabajo, mediante el pago de una indemnización que compense al trabajador los perjuicios ocasionados con el rompimiento, y, solo excepcionalmente, en los casos expresamente previstos por el legislador, resulta ineficaz el despido»; además de la CC C-588 de 1995, que precisó que las relaciones laborales no son perennes o indefinidas, pues tanto el empleador como el trabajador, en las condiciones previstas en la ley y en el contrato, tienen libertad para ponerles fin. Acotó que «La estabilidad […] no se refiere a la duración infinita del contrato de trabajo, de modo que aquélla se torne en absoluta, sino que, ella sugiere la idea de continuidad, a lo que dura o se mantiene en el tiempo» mientras subsistan las causas que le dieron originen y aludió finalmente a las sentencias CC C-1341 de 2000 y CSJ SL3424-2018, confirmando la improcedencia del reintegro.

Posteriormente analizó: Ahora bien, en lo que refiere a la pensión sanción consagrada en

el artículo 133 de La Ley 100 de 1993, debe decirse que la misma supedita el reconocimiento de este derecho a la no afiliación del trabajador al sistema general de pensiones por omisión del empleador. Situación esta, que no se presenta en el caso de marras, puesto que la demandada aportó al plenario la historia laboral, que da cuenta de su vinculación al sistema de pensiones ante el ISS, hoy COLPENSIONES, sin que lo dispuesto en el inciso segundo de esa norma contenga disposición especial, dado que de entrada el artículo refiere es al trabajador que no se encuentre afiliado al sistema general de pensiones, lo demás corresponde a requisitos para el disfrute de la prestación. Por último, estudió lo atinente al reclamo por pensión extralegal, hallando que la recopilación de acuerdos

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Radicación n.° 95825 colectivos fue aportada al expediente sin la constancia de depósito y que las piezas convencionales que sí cumplieron ese requisito, no regulaban la jubilación, por lo que concluyó que la demandante no cumplió con la carga probatoria que le exigían las normas laborales, teniendo que confirmarse el fallo de primera instancia. No obstante, dijo que, si en gracia de discusión se analizara el asunto, el reclamo sería igual improcedente, ya que «[…] el artículo 24 de la convención colectiva de trabajo, de la cual no se tiene conocimiento de cuando fue suscrita por haberse aportado incompleta», estableció que, […] la expectativa pensional convencional estaba supeditada al cumplimiento por parte del trabajador interesado al menos, de

veinticinco años de servicios a la compañía, o de veinte en entidades oficiales, incluida la demandada y 50 de edad. Sin embargo, este panorama extralegal se vio impactado por el influjo del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el cual ya la jurisprudencia laboral ha sentado de tiempo atrás su postura, por la cual se concluye, en contravía de lo dicho por el demandante, que el entendimiento de los efectos del citado Acto Legislativo sobre las previsiones pensionales extralegales corresponde a la salvaguarda de los derechos adquiridos, básicamente, (i) si se consolidaron con antelación a la entrada en vigencia del Acto Legislativo y (ii) si fueron negociados por primera vez antes del vigor del mencionado acto, pero se consolidaron durante éste, dependiendo de la vigencia inicial. De esta manera, si la demandante tenía la expectativa de pensionarse bajo un régimen extralegal como el vigente en la compañía demandada, debía consolidar su derecho con antelación al 29 de julio de 2005, fecha de vigencia de la mencionada reforma constitucional y que fijó hasta tal fecha, el acceso a cualquier régimen extralegal pensional con la finalidad de unificar las reglas pensiónales conforme los postulados de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, con posterioridad a dicha fecha, las reglas que gobernaban el derecho pensional se mantendrían vigentes «[...] por el término inicialmente estipulado» en el acuerdo extralegal, según el Acto Legislativo 01 de 2005, y en general, perderían vigencia el 31 de julio de 2010, de manera que, en principio, para

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Radicación n.° 95825 poder acceder, la aquí demandante debía completar tanto el requisito de tiempo de servicios, como el requisito de edad, antes de aquella fecha, es decir, antes del 31 de julio de 2010. Citó abundantes fallos de esta Sala sobre el entendimiento debido de los efectos del Actos Legislativo 01 de 2005 y concluyó: Lo anterior se subsume para el caso bajo estudio que las reglas extralegales pensionales afectaban la expectativa de la demandante circunscribiendo su procedencia a la plena conformidad de todos los requisitos antes del 31 de julio de 2010, lo que no logró ni respecto del tiempo de servicios de veinticinco años ni de los 20 años o de la edad mínima exigida, pues cumplió los 50, el 30 de abril de 2014.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la señora Soto Ávila, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los estrictos términos en que fue presentado y los alcances propios del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, […] revoque el fallo de primer grado, se restablezca el derecho violado y se reconozcan las pretensiones consignadas en la demanda, bien sean las principales o la subsidiaria.

Por lo anteriormente dicho solicito que, de acuerdo a lo pretendido, se determine que Luz Mery Soto tiene derecho a ser reintegrada al cargo que venía desempeñando en la ETB o a otro

de igual categoría, pagándosele, actualizados, los salarios dejados de percibir; o que, subsidiariamente, se le reconozca, bien sea la pensión sanción o la pensión convencional como operadora de reclamos, a partir de la fecha en que fue despedida.

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Radicación n.° 95825 Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, objeto de réplica, que serán estudiados de forma conjunta ya que, si bien presentan temáticas aparentemente disímiles, sus argumentos son complementarios, persiguen finalidades semejantes y son sujetos a comentarios transversales por parte de la Sala.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, […] por no aplicar, debiendo hacerlo, las normas que se enunciarán, a saber: El artículo 228 de la C.P. sobre prevalencia del derecho material, el cual no se tuvo en cuenta en el fallo motivo de casación ya que consideró como absoluta la potestad del empleador de despedir sin justa causa, y el fallo no tuvo en cuenta el inciso final del art. 53 de la Constitución que estableció LA DIGNIDAD como valor básico de la relación proveniente de un contrato laboral, dignidad que además está consagrada en el artículo 25 de la Constitución Política, y tiene también su razón de ser en el Convenio 111 de la OIT, art. 1°, donde se estableció el trato que merece una trabajadora.

Acota que, El pronunciamiento judicial le dedicó muchas páginas a temas que aparecen en el escrito de demanda bajo los subtítulos

“Circunstancias que afectaron a la trabajadora” y “Perjuicios ocasionados” (accidentes de trabajo, sostenimiento de la familia, solidaridad con sus compañeras). Todos los hechos mencionados afectaron a la DIGNIDAD de Luz Mery Soto Avila quien se vio obligada, al finalizar su relación laboral, a efectuar una huelga de hambre en su sitio de trabajo, recibiendo un trato descomedido por parte de la empresa. La sentencia no analizó el contexto, el clima adverso que aplastaba a Luz Mery Soto. El Tribunal minimizó la grandeza del comportamiento de la trabajadora y los sufrimientos de dicha mujer y para ello, estudió por separado cada hecho y circunstancia. Es decir, no fue justo el juzgador.

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Radicación n.° 95825 Asegura que la sentencia no analizó la afectación de su dignidad, violentado con ello las disposiciones invocadas en el cargo, ya que «El Juez-Estado pasó por alto la invocación que se hizo en la demanda sobre el trato inhumano que se le dio antes del despido, en el momento del despido y después de este». Afirma que la empresa afectó su trabajo digno y que el Tribunal hizo una «[…] lectura fría y no holística» de su caso. También expresa, La trascendencia de la dignidad tiene su explicación histórica, El segundo considerando de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dice: “Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”. Es

evidente que se debe proteger la dignidad del trabajador, bien sea como derecho, como principio o como valor. La dignidad, superado el holocausto nazi, tiene también que ver con las relaciones del individuo con el Estado. En Alemania, según el planteamiento del Canciller Konrad Adenauer, el 4 de marzo de 1946, recién finalizada la segunda guerra mundial, la dignidad se consideró como un valor insustituible. Alberto Ochlig, en su artículo Concepto constitucional de la dignidad de la persona, publicado por la Revista Constitucional , No. 91, abril de 2011, página 143, dice que “después del constituyente alemán, el hombre, sin protección de la dignidad, no se puede concebir constitucionalmente”.. La dignidad del hombre es intangible y no solo es un derecho fundamental individual sino que concreta todos los demás derechos (sentencia del Tribunal Constitucional BGerfGE, 93). En consecuencia, la dignidad humana limita hasta los comportamientos del Estado. El Convenio 111 de la OIT, en sus considerandos habla de las “condiciones” de dignidad y en el literal b) del artículo 1°, numeral 1, indica que cualquier exclusión (por supuesto que la principal es el derecho al trabajo que se venía desempeñando) solo puede ser afectada previa consulta con la organización sindical. Y, acontece que, en el caso concreto de la ETB, por sentencia T-764 de 2005 se determinó que así fuera. Si no fuere así, la sociedad sería injusta y el Estado totalitario.

VII. CARGO SEGUNDO

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Radicación n.° 95825 Por la vía directa, acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, […] por hacer una aplicación indebida de la siguiente norma: Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo – modificado por el art. 8 del decreto 2351 de 1965 y posteriormente por el artículo 28 de la ley 789 de 2002-, en cuanto dijo la sentencia del Tribunal que el despido sin justa causa no conlleva el reintegro, pasando por alto que debe ser sin justa causa “comprobada”, como realmente lo dice la norma mencionada de la ley 789 de 2002 en armonía con la proposición jurídica del art. 53 de la Constitución según la cual la estabilidad es un principio mínimo fundamental en la relación laboral. Y, a consecuencia de ello la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el caso de la referencia, dejó de aplicar el Artículo 25 de la Constitución Política, (el trabajo goza de especial protección del Estado), el Artículo 95, numeral 1, que dice que el ejercicio de los derechos implica responsabilidades y dentro de ellas está, precisamente, como deber de la persona, el “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”, el Artículo 228 de la Constitución en el cual se ordena que el juzgador le de prevalencia al derecho sustancial, el Artículo 29 de la Constitución sobre el debido proceso y el Artículo 53 de la misma Constitución que, además de la estabilidad, consagra el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho […]. Transcribe apartes del fallo impugnado e indica que el «concepto de la violación» es que el Tribunal entendiera que el

pago de una indemnización impide el reintegro, lo que no es cierto, […] porque no se puede abusar del derecho (art. 95 de la C.P.), se debe aplicar el derecho sustancial (art. 228 ibidem) y si hay un despido abusivo cabe la protección del Estado (art.25 C.P.); además, la sentencia ubica la resolución del contrato como una expresión de la autonomía y este criterio, va en contra de lo que constitucionalmente es la autonomía (art. 16 C.P.) y de lo que legalmente es la condición resolutoria (arts. 64 del C. S. del T. y 1546 del Código Civil). Sostiene que la finalización de un contrato de trabajo no es absoluta, incluso si se paga la indemnización, sino que hay que examinar cada caso a fin de indagar si existe alguna

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Radicación n.° 95825 excepción legal o si, constitucionalmente, surge alguna razón que deje sin respaldo la desvinculación, lo que no analizó el Tribunal. Menciona que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo se relaciona con el 1546 del Código Civil, en tanto se refieren a la condición resolutoria propia de los vínculos bilaterales. Señala que esa figura corresponde a una sanción por los perjuicios derivados de la infracción contractual y que, si bien puede decirse que están tasados en la ley, la norma laboral no contiene la expresión «sin justa causa comprobada» como elemento determinante para la condición resolutoria, lo que fue agregado mediante el Decreto 2351 de 1965 y la Ley 789 de 2002.

Expone a continuación: ¿Cuál es la trascendencia que tiene esa expresión de

“comprobada”? Para responder hay tener en cuenta, como ya se indicó, que el mencionado artículo 28 está dentro del capítulo “Actualización de la relación laboral”. ¿Por qué debía actualizarse? Porque la Constitución de 1991 consagró el principio fundamental de la estabilidad laboral. Es decir, que la estabilidad es la NORMA CENTRAL. Que no puede ser absoluta. Claro que hay permiso legal para despedir sin justa causa, evento en el cual el empleador debe indemnizar. Pero de ahí no se deduce que si el trabajador reclama el reintegro es este reclamo el que no pude ser absoluto como lo da a entender la sentencia acusada. El empleador no puede abusar (art. 95 de la C.P, numeral 1). La opción de despedir con indemnización es cuando no puede probar la justa causa. Eso no quiere decir que se le ahorra la búsqueda de una justa causa, sino que frente a dos principios: el constitucional de estabilidad laboral, por un lado y el legal de

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Radicación n.° 95825 la “condición resolutoria” por el otro, no se puede llegar al abuso (art. 95 de la Constitución). A primera vista tiene más peso el principio constitucional. Pero, en gracia de discusión, habría que ponderar (expresión de la aplicación del derecho sustancial); esta es una labor que ha debido hacer el Tribunal de Bogotá Y NO LO HIZO. Manifiesta que el empleador conocía que estaba cercana a la jubilación y que si la despedía «[…] perdía su seguridad

social, en pensiones y en salud». Agrega que, […] entregó su vida a la empresa. Debido al trabajo desarrollado en la ETB sufrió tres accidentes de trabajo que le afectaron la salud. La señora Soto sostenía a su familia. Todos estos factores fueron olímpicamente dejados de lado por la ETB que, con el despido, lo que hizo fue castigar a la trabajadora porque ella había sido solidaria con compañeras que habían sido despedidas y había defendido la no venta de la empresa. Empresa que le aplicó el máximo castigo, el despido, violando normas convencionales y sentencia de la Corte Constitucional–T764 de 2005, que señalaron etapas previas al despido; cono (sic) eso no se hizo se afectó el debido proceso (art.29 de la C.P). En efecto, en el caso de la ETB, la Corte Constitucional, en la sentencia T764 de 2005, previno a la ETB para que en los casos de terminación unilateral de uno de sus trabajadores se informe previamente a la organización sindical y, además, en Convenio colectivo (cláusula 23 de la Convención de 2004), firmado entre la organización sindical y la empresa demandada se determinó que se requiriera al trabajador, antes de ser despedido, dos veces y por escrito y el pronunciamiento del comité disciplinario Y NADA DE ESTO ACONTECIÓ. Y, además, como se expresó anteriormente, estas exclusiones de una mujer trabajadora no son permitidas por el Convenio 111 de la OIT. Por consiguiente, aspectos de ese justo proceso no se llevaron a cabo. Hubo un abuso del derecho por parte del empleador, el Tribunal no lo

corrigió, luego aplicó indebidamente la norma que permite el despido sin justa causa. Asegura que la actuación del empleador fue injusta; que la sentencia no dio importancia a los derechos humanos; que era deber «[…] Estado, del Juez-Estado», proteger «[…] a la indefensa mujer trabajadora» y que en sentencia CC SU-556 de 2014, la Corte Constitucional dijo que existía una

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Radicación n.° 95825 expectativa legítima de permanencia en el cargo y que el retiro debía ser coherente con el Estado Social de Derecho y el debido proceso.

VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, […] al hacer una interpretación errónea del art. 133 de la ley 100 de 1993, en la parte que dice: “El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la ley 50 de 1990, quedará así: […] Si el retiro se produce por retiro sin justa causa después de quince años de dichos servicios la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco años de edad si es hombre o cincuenta si es mujer, o desde la fecha del despido si ya los hubiere cumplido” y, a consecuencia de esa equivocación no se aplicó, debiendo hacerlo, el art. 53 de la misma Constitución sobre interpretación más favorable al trabajador y protección a la estabilidad laboral.

Reproduce las consideraciones del Tribunal en torno al inciso 2° del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y alega, La equivocación de la sentencia se debe a que el Tribunal ubicó

la pensión sanción como un corolario de la no afiliación y no como realmente lo es, una prot