CSJ - SL230-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL230-2020 Radicación n. 75087 Acta 03 Bogotá, D. f., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación presentado por RUBY LONDOÑO LONDOÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, el "3 de noviembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Ruby Londo:io Londoño promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que: i) cumplió los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 y la prestación por vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990; iúi) que er su historia laboral deben incluirse los

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Radicación n. 75087 tiempos laborados al servicio del Hospital San Vicente de Paul (2 de noviembre de 1972 a 31 de agósto de 1975) y en el Servicio Seccional de Salud del Quindío (14 de marzo de 1980 al 13 de marzo de 1981), que en total suman 199.71 semanas; iii) se declare «el valor más favorable a mi mandante del IBL», teniendo en cuenta el salario básico con el cual la ESE Metrosalud liquidó las cesantías y prestaciones sociales

definitivas, «por las diferentes opciones legales» para determinar el IBL; 1v) que la actora tiene derecho a que su prestación sea reliquidada con fundamento en una tasa de reemplazo del 90% previsto en el Acuerdo 049 de 1990 y v) que la pensión le debe ser reconocida á partir del 4 de noviembre de 2009 o, en su defecto, «desde la fecha en que operó la desafiliación al régimen de seguridad social en pensiones». Asi las cosas, solicitó que se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez con un porcentaje equivalente al 90% sobre el IBL «más beneficioso que se logre probar en el proceso», y por ende, el pago de las diferencias pensionales generadas por tal reajuste; que se incluya en nómina y pague la pensión desde el 4 de noviembre de 2009 o desde cuando se desafilió del sistema, la indexación, los intereses moratorios: previstos en el articulo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. Sustentó estas pretensiones en que nació el 4 de noviembre de 1954, por lo que cumplió 55 años de edad el 4 de noviembre de 2009; que mediante Resolución 9150 del 21 de mayo de 2010, la demandada le otorgó una pensión de

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2 Radicación n. 75087 vejez en virtud del régimen de transición, teniendo en cuenta para ello el tiempo laborado en el sector público no cotizado al ISS y que corresponde a los periodos del 18 de agosto de

1982 al 31 de diciembre de 1990, servidos al Municipio de Medellin y del 1 de enero de 1991 al 30 de junio de 1995, laborado con la ESE Metrosalud, para un total de 662 semanas. Además, en dicha resolución se tuvo en cuenta que la demandante cotizó al ISS a través de entidades públicas, un total de 703.14 semanas. Explicó que el reconocimiento pensional se efectuó con base en un IBL de $2.940.718 y una tasa de reemplazo del 75% por lo que la mesada inicial correspondió a la suma de $2.205.539 a partir del 2 de diciembre de 2009. Sin embargo, el ISS no le presentó a la demandante los cálculos efectuados para determinar el IBL conforme a las diferentes opciones previstas en los regimenes aplicables por transición. Refiere que el ISS no tuvo en cuenta el tiempo laborado con el Hospital San Vicente de Paul entre el 2 de noviembre de 1972 y el 31 de agosto de 1975, y con el Servicio Seccional de Salud del Quindio del 14 de marzo de 1980 al 13 de marzo de 1981, que corresponden a 199.71 semanas. En total, la demandante reúne 1.316 semanas, dado que la Ley 797 de 2003 permite contabilizar indistintamente el tiempo servido en el sector público no cotizado, con los aportes efectivamente realizados ante el ISS. Aclara que, conforme a su historia laboral, es beneficiaria de dos regimenes anteriores aplicables en virtud

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Radicación n. 75087 de la transición pensional: el previsto en la Ley 33 de 1985 y

el Acuerdo 049 de 1990, y en este caso, la actora cumple los requisitos para pensión contemplados en cada una de estas legislaciones. En el primer caso, tendria derecho a una pensión equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios y en el segundo, al 90% del IBL, el cual le resulta más beneficioso. Indicó que según la liquidación de cesantias y prestaciones sociales efectuada por la ESE Metrosalud, el salario básico de la actora ascendía a $3.661.247, monto superior al IBL establecido por la entidad accionada. Agregó que el retiro del servicio para disfrutar de la pensión de vejez reconocida por el ISS, no es un requisito vigente por expresa disposición de la Ley 100 de 1993 y porque los recursos del sistema de pensiones no pertenecen a la Nación. Al dar respuesta a la demanda, el ISS hoy Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el reconocimiento pensional, así como los periodos servidos y cotizados que se registran en la Resolución que otorgó la pensión; de los demás afirmó que no le constan o no son ciertos. En su defensa, precisó que no es dable pretender que el ISS incluya tiempos de servicios que no han sido cotizados ante esta administradora; además, refirió que debe tenerse en cuenta que el régimen anterior previsto en el Acuerdo 049 de 1990 solamente beneficia a quienes estaban afiliados al

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ISS cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, más no para los empleadores oficiales, pues a ellos les resulta aplicable la Ley 33 de 1985. Asi, afirma que la entidad otorgó la prestación pensional en los términos de la Ley 33 de 1985 aplicable en virtud del régimen de transición, y calculó el IBL con el promedio de toda la vida laboral, por resultar más favorable, correspondiendo a la demandante la carga de acreditar que la liquidación efectuada por el ISS no es la más beneficiosa. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, imposibilidad de condena en costas, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar intereses de mora, compensación y prescripción. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral de Descongestión del Circuito de Medellin, mediante sentencia dictada el 11 de diciembre de 2012, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en la demanda inicial y condenó en costas a la actora.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia proferida el 13 de noviembre de 2015, confirmó la decisión de primera

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Radicación n. 75087 instancia y condenó en costas a la parte d:mandante. El colegiado precisó como problemas juridicos, determinar: i) si es procedente la reliquidación de la pensión

de vejez de la demandante teniendo en cuenta el IBL que le resulte más favorable; i) si resulta aplicable «el monto» del 90% establecido en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición, y 1i1) si la actora tiene derecho al reconocimiento del retroactivo pensional «: partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad, y el consecuente pago de la indexación e intereses de mora. Indicó que estaba acreditado y mno era objeto de cuestionamiento, que mediante Resolucióri 9150 de 2010, la demandada reconoció a la accionante una pensión de jubilación en virtud del régimen de transición, y en aplicación de la Ley 33 de 1985, liquidada con un IBL de $2.940.7118 aplicando una tasa de reemplazo del 75%, a partir del 2 de diciembre de 2009, fecha en que acreditó el retiro del servicio público. Partiendo de lo anterior, abordó el estudio de cada uno de los temas cuestionados: Tasa de reemplazo prevista en el Acuerdo 049 de 1990. Explicó que la accionante era beneficiaria del régimen de transición, el cual fue previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para proteger las expectativas pensionales de quienes estaban próximos a disfrutar de la prestación por jubilación o vejez, ante la expedición de una nueva norma de seguridad social en pensiones. Tal como se explicó en

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Radicación n.” 75087 sentencia CSJ SL 19 nov. 2007 rad. 30694, la transición

ampara a quienes tenian la expectativa legítima de obtener una pensión conforme al «régimen anterior que salvaguardaba su derecho», aplicándose para ello la edad, el tiempo y el monto del régimen anterior que le era aplicable. Resaltó que no es pertinente conceder una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 si el trabajador no cumple con el requisito de 20 años de servicios al Estado, o pretender que se aplique el Acuerdo 049 de 1990, si éste no era el régimen al cual estaba afiliado el trabajador. En ese orden, adujo que la demandante no reportaba afiliación alguna al ISS con anterioridad al 1 de julio de 1995, tal como se deriva de la historia laboral aportada a folios 22 y 23, 81 y 86 en la que se evidencia que tan solo se vinculó al sistema a través del empleador ESE Metrosalud, el 1 de julio de 1995. Por tal razón, Ruby Londoño Londoño nunca fue beneficiaria de las normas que regularon en su momento el derecho pensional de los trabajadores vinculados al sector privado, es decir, el Decreto 758 de 1990. Concluyó que la actora no tenía una expectativa legitima que fuera susceptible de ser protegida por el régimen de transición, en c1anto a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo y monto consagradas en el Acuerdo invocado y que regulaba las prestaciones a cargo del ISS.

Calculo del IBL: Indicó que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de

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1993, estableció que el IBL para calcular la mesada pensional de las personas a quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir la pensión, se estublece conforme al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior. En el evento de que les faltaran más de 10 años para pensionarse, dicho ingreso se determina según las reglas contempladas en el articulo 21 de la Ley 100 de 1993, que señala que el IBL se obtiene del promedio de los salarios sobre los que cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional o el de toda la ífida, si es superior y siempre que el afiliado hubiese cotizudo más de 1.250 semanas. Señaló que para el 1 de julio de 1995, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 para los trabajadores del sector público, a la actora le hacian falta 14 años, 3 meses y 3 días para obtener la pensión, por tanto, el IBL para calcular su prestación se establece conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la referida ley. Resaltó que el a quo realizó el cálculo de este ingreso, con base en el promedio de los últimos 10 años, lo cual se ajusta a lo señalado en la jurisprudencia nacional, y además, tomó en cuenta los IBC report.idos por cada uno de los empleadores, incluido el salario de $3.661.247 para el periodo del 1 de febrero al 30 de noviembre de 2009, como se evidencia en la historia laboral (f.? 81 a 86). Aclaró que como la liquidación efectuada por el juez de primer grado fue

inferior al monto establecidopor el ISS, no fue tenida en cuenta al momento de «acceder a las pretensiones de la demanda».

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Radicación n. 75087 En relación con el cálculo del IBL conforme a los salarios cotizados durante toda la ida laboral, advirtió que no existen pruebas en el expediente que permitan establecer cuál era la base salarial entre el 1 de noviembre de 1972 y el 31 de agosto de 1975, fechas en las que la actora laboró para el Hospital San Vicente de Paul, pues tan solo se cuenta con la demostración del salario inicial para el año 1972, que corresponde a $1.300. Por tanto, al no existir la información necesaria, no es dable realizar este cálculo. Retroactivo pensional Aseguró que el criterio actual del Tribunal es que, respecto de los servidores públicos, es necesaria la desvinculación del servicio para disfrutar de la pensión. Aclaró que el artículo 128 de la Constitución Política establece la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público; sin embargo, las pensiones pagadas por el ISS no provienen del erario, dado que esta entidad se limita a administrar los recursos o aportes que tienen naturaleza parafiscal, razón por la cual, esos dineros dejan de tener la connotación de recursos del tesoro y se convierten en recursos del sistema general de pensiones, pues ya no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran (artículo 13 de la Ley 100 de 1993). En ese orden, en principio no existiría incompatibilidad para recibir un salario de un cargo público y la pensión de vejez. No obstante, existen otras razones de orden legislativo,

económico y político, basadas en la equidad y justicia SCLAJPT-10 V.0O g Radicación n. 75087 distributiva, que permiten concluir que no es posible percibir simultáneamente la pensión de vejez y el “alario en el sector oficial. Explicó que normas como el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 de 1968, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, el artículo 1 del Decreto 625 de 1988 y el Decreto 1160 de 1969, han previsto que la pensión de jubilación en el sector público se empieza a pagar una vez el trabajador se haya retirado del servicio oficial. Igualmente, en los reglamentos del ISS se previó el pago de la prestación por vejez, una vez el afiliado se retire del sistema. Adujo que la posibilidad de disfrutar la pensión según el retiro del servicio o del sistema, no es de libre elección del asegurado, sino que obedece a la naturaleza de su vinculación; mientras para los trabajador'eé particulares se exige la desafiliación del sistema, para quienes laboran en el sector público se impone el retiro del servicio. Además de lo anterior, existe una razón de índole legislativo, como es la expedición de la Ley 344 de 1996 mediante la cual se dictaron normas tendientes a racionalizar el gasto público, y en su artículo 19 se previó que el funciónario público que adquiera el derecho a disfrutar de la pensión, puede optar por ella o continuar vinculado al servicio, norma que fue declarada exequible mediante sentencia CC C 584-1997. Señaló que la demandante cumplió 55 años de edad el

4 de noviembre de 2009 (f. 18), y que le fue reconocida la

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Radicación n. 75087 pensión en calidad de «trabajadora oficial» a partir del 2 de diciembre de 20C9, fecha en que se retiró de la entidad pública a la cual estaba vinculada (f. 16 y 17), razón por la cual, tenía derecho al pago de la prestación a partir de esta última data, que corresponde al retiro del servicio oficial; de ahí que no sea prócedente el pago del retroactivo reclamado. Apoyó esta consideración en el criterio expuesto en sentencia CSJ SL 23 mar. 2011, rad. 37959. De otra parte, indicó que en este caso no es aplicable el principio de favorabilidad para efecto de liquidar la pensión, dado que no se está ante una disyuntiva frente a varias normas que regulen el asunto, pues la determinación del IBL de las pensiones de aquellas personas a quienes les faltaban más de 10 años para obtener la pensión, se regula por lo dispuesto en el articulo 21 de la Ley 100 de 1993. Además, aclaró que al existir el régimen de transición, no resulta procedente acudir al principio de la condición más beneficiosa, pues éste postulado pretende proteger al trabajador de las condiciones más gravosas que imponga la nueva ley, acudiendo para ello a la norma inmediatamente anterior que le resulte más favorable, lo cual ocurrió en este caso, al otorgarse la prestación en los términos del régimen pensional previsto para los servidores públicos (Ley 33 de

1985), sin que sea aplicable el -Acuerdo 049 de 1990. Finalmente precisó que el artículo 392 del CPC, no contempla la buena o mala fe de las partes o cualquier otro criterio subjetivo, para determinar la procedencia de la

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Radicación n. 75087 condena en costas y que la inconformidad frente al porcentaje fijado como agencias en á:recho, debe ser controvertido mediante la objeción de cos as regulada en el artículo 393 del CPC, por lo que esta no es la oportunidad para ello.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

VI. CARGO ÚNICU Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial, por la vía directa en la moda::dad de infracción directa, del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, literales f), g) y m) del artículo 13 de Ley 100 de 1993, parágrafo 1 del artículo 33 y artículo 288 de la Ley 100 de

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Radicación n. 75087 1993, articulos 1, 18 y 21 del CST, 7 de la Ley 71 de 1988,

13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 61 del CPTSS. Para sustentar su acusación precisa que no fue objeto de debate que la actora es beneficiaria del régimen de transición, lo que impone analizar los requisitos exigidos en los dos regimenes anteriores que resultan aplicables en este caso, esto es, los previstos en la Ley 33 de 1985 y en el Acuerdo 049 de 1990. Según los supuestos acreditados en el proceso, la demandante cumple las exigencias contempladas en estas dos disposiciones legales, por tanto, el Tribunal ha debido ordenar la aplicación del régimen más favorable y no aceptar lo resueltpoor el ISS en la Resolución 9150 de 2010. Refiere que los artiículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 33 de esta misma norma modificado por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, permiten sumar indistintamente el tiempo laborado como servidor público sin cotizaciones al ISS, con los aportes realizados a esta entidad, más cuando, el tiempo que inicialmente no fue cotizado, se convalida y paga a través de la emisión de los hbonos pensionales correspondientes, «supliendo con ello las cotizaciones». Por esta razón, a la accionante se le debe reconocer la pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 90% del IBL, dado que supera el tope máximo de semanas de cotización señalado en el artículo 20 del Acuerdo 049 de

1990. Afirma que sustenta este planteamiento en lo señalado en la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 2 Laboral el Circuito en el proceso 2008-1302, de la cual cita

algunos apartes.

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Radicación n.” 75087 Resalta que en virtud del régimen de transición, se respeta la edad, tiempo servido o semarias cotizadas y el monto previsto en la legislación anterior, y como quiera que el ISS admite que el total de cotizaciones asciende a 1.564,84 semanas, sumando tanto los aportes a esta entidad como el tiempo servido en el sector público, no existe razón jurídica válida para que se desconozca la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, al que debe acudirse conforme a los principios de favorabilidad y «régimen más favorable». Adicionalmente, advierte que «bajo el supuesto de que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no hiciera parte del ordenamiento jurídico», debe tenerse en cuenta que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 autorizó sumar semanas cotizadas con tiempos de servicios, norma que hace parte del sistema pensional anterior a la referida Ley 100 y que pretendió corregir una situación de discriminación frente a los trabajadores que se movilizaban laboralmente en los sectores público y privado. Resalta, además, que al «darse un pago de la entidad de servicio público a favor del ISS» por concepto de bono pensional para convalidad los tiempos laborados por la demandante, como 'se indica en la resolución de reconocimiento de la pensión, es lógico inferir que el ISS terminó recibiendo la totalidad:de los aportes por toda la vida laboral de la asegurada. Así las cosas, asegura que conforme lo dispuesto en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Acuerdo 049 de

1990, es dable efectuar la sumatoria de tiempos servidos en el sector público, con las semanas cotizadas por labores

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Radicación n.” 75087 prestadas tanto en entidades oficiales como en el sector privado. Por tanto, debe concluirse que es beneficiaria del régimen contemplado en el reglamento del ISS, y en esa medida debe aplicarse una tasa de reemplazo del 90%. De otra parte, aduce que en la «sentencia de primera instancia» obran las cálculos del IBL con base en el promedio de toda la vida laboral y de los 10 últimos años, pero, «s1 se insiste en la aplicación de la Ley 33 de 1985», ha debido efectuarse el cálculo con el promedio del último año, y asi determinar cuál liquidación resultaba más favorable para la demandante. Afirrna que la Corte deberá ordenar el reajuste con la liquidación que resulte más beneficiosa para la demandante, rrapliécando el factor porcentual más alto». Aclara que la favorabilidad pretendida es consecuencia de aplicar los artículos 21 del CST, 13, 48 y 53 de la Constitución Política. Igualmente, .1a censura cuestiona la decisión del Tribunal respecto a la exigencia del retiro del servicio para disfrutar de la prestación pensional. Afirma que la decisión de pagar la pensión a partir del 2 de diciembre de 2009 cuando la actora se retiró del servicio oficial, excede lo contemplado en las normas aplicables en el presente asunto, pues de conformicad con el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que adicionó el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de

1993, los recursor del sistema de pensiones no pertenecen a la Nación ni a las entidades que las administran. En ese orden, recibir simultáneamente el salario por servicios prestados en el sector público y la pensión a cargo del ISS,

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Radicación n.” 75087 no contraría la prohibición contenida en e! artículo 128 de la Constitución Política. Indica que todas las normas y la jurisprudencia citadas por el «a quo», permiten resolver la fttis a favor de la accionante, pues se colige de manera natural y lógica, que el salario pagado por la empleadora ESE Metrosalud a la actora desde el momento en que cumplió los requisitos pensionales hasta cuando se retiró del servicio, es compatible con la pensión otorgada. Afirma que sustenta su planteamiento en las consideraciones expuestas en la sentencia CSJ SL 23 mar. 2011,rad. 37959, de la cual transcribe algunos apartes. Aduce que, en razón a lo expuesto, la demandante tiene derecho al reconocimiento del retroactivo pensional reclamado, «previa determinación del régimen más favorable aplicando el factor porcentual más alto liquidado sobre el IBL obtenido en el curso del proceso». Además, resalta que, para definir la pretensión de compatibilidad entre las mesadas pensionales y el salario, debe acudirsé a instrumentos jurídicos como el bloque de constitucionalidad, que permite desarrollar valores jurídicos y principios generales del derecho como son la favorabilidad y :a condición más beneficiosa. Finalmente refiere que, de conformidad con los planteamientos propuestos, solicita a la Corte que, en sede

de instancia, declare que la actora cumple con los requisitos para obtener la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985 y del Acuerdo 049 de 1990, Ique se reliquide la prestación

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Radicación n.” 75087 pensional en un porcentaje equivalente al 90% del IBL «más favorable probado en el proceso» y se ordene el pago de la pensión a partir dul 4 de noviembre de 2009, cuando cumplió la edad mínima requerida. VIL. RÉPLICA Colpensiones se opone a la acusación, porque considera que no se ataca la conclusión del Tribunal sobre la imposibilidad de reliquidar la pensión tomando el 90% del IBL en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, por lo que, lo decidido al respecto se mantiene incólume. En todo caso, asegura que la tesis del demandante resulta desacertada, pues en virtud del Acuerdo 049 de 1990 no es posible la sumatoria de semanas cotizadas y tiempos servidos, sino únicamente las primeras, esto es, aportes al ISS, tal como se ha precisado en sentencias CSJ SL 4 nov. 2004, rad. 23611, CSJ SL 23 ag. 2006, rad. 27651 y CSJ SL 19 nov. 2007, rad. 30187. Agrega que tampoco le asiste razón a la censura al alegar que la pensión debe pagarse desde el momento en que se causó el dereciio, pues debe tenerse en cuenta que para ello, es indispensable que exista retiro del servicio, dado que no existe incompatibilidad ente la mesada pensional y la remuneración oficial. Así se ha precisado en sentencias CSJ

SL 2015 rad. 58331 y CSJ SL 2014 rad. 44285, sin precisar la fecha de la decisión.

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VII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida, nc se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticus establecidos por el Tribunal: i) mediante Resolución 9150 de 2010, el ISS le otorgó a la demandante una pensión de jubilación conforme al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición, a partir del 2 de diciembre de 2009 con base en un IBL de $2.940.718 y tasa de reemplazo del 75%; i) la actora se vinculó al ISS con el empleador ESE Metrosalud a partir del 1 de julio de 1995, sin que reporte afiliación alguna a esta administradora con anterioridad a esta fecha 111) el 2 de diciembre de 2009 se retiró del servicio oficial; iv). la demandante cuenta con 662 semanas por tiempo servido en el sector público no cotizado, entre el 18 de agosto de 1982 y el 30 de junio de 1995, más 703.14 semanas de cotización ante el ISS a través de empleadores oficiales, tiempos con base en los cuales se le otorgó la prestación.

En su acusación el censor presenta, en sintesis, dos cuestionamientos a la decisión del Tribtinal. En primera medida, resalta que, en virtud de la transición, la actora es beneficiaria tanto del régimen pensional «ontemplado en la Ley 33 de 1985 como del previsto en el Acuerdo 049 de 1990,

y que cumple con las exigencias de cáda una de estas disposiciones para obtener la prestación pensional; sin embargo, considera que debe aplicarse el más favorable, que a su juicio es el régimen contenido en el reglamento del ISS,

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Radicación n. 75087 pues le permite optar por una tasa de reemplazo del 90%. En cuanto a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, asegura que resulta viable en la medida que el parágrafo del artículo 36 y el articulo 288 de la Ley 100 de 1993 permiten sumar indistintamente, tiempos de servicio en el sector oficial con cotizaciones efectuadas ante el ISS, y así también lo prevé la Ley 71 de 1988; en todo caso, refiere que, con el pago del bono pensional respectivo, se convalidan las cotizaciones no efectuadas. Por tanto, indica que si al efectuar tal sumatoria, la demandante reúne 1.564 semanas, es dable acudir al régimen pensional contemplado en el mencionado Acuerdo, y otorgar la pensión con una tasa del 920% del «IBL más favorable». En segundo lugar, el recurrente critica la exigencia del retiro del servicio para poder disfrutar la prestación pensional, pues aduce que los recursos administrados por el ISS no pertenecen al tesoro público, y en esa medida, percibir simultáneamente una pensión a cargo de dicha entidad y el salario proveniente de servicios prestados en el sector público, no transgrede la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitición Política. En relación con el régimen anterior aplicable a la demandante, el colegiado advirtió que no podía acudirse al

contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, como quiera que la accionante estuvo afiliada al ISS solo a partir del 1 de julio de 1995, y en esa medida, no tuvo la expectativa legítima de

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Radicación n. 75087 obtener la pensión con base en los reglamentos de esta administradora. De otra parte, aseguró que la demandante solamente podía disfrutar de la prestación de vejez, a partir del momento del retiro del servicio del sector oficial, pues aunque el pago simultáneo de la mesada pensional y del salario por servicios prestados en el sector público no transgrede la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, en razón a la naturaleza de los recursos administrados por el ISS, lo cierto es que ségún el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 el servidor públi('f'o que adquiera el derecho a la pensión debe optar por ésta o continuar laborando, de ahí que el requisito del retiro del servicio si debe acreditarse. Conforme lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en error al considerar que el régimen anterior previsto en el Acuerdo 049 de 1990 no era aplicable a la demandante y que, en éste caso, para disfrutar de la prestación pensional, debía exigirse el retiro del servicio.

Régimen pensional anterior: Es un hecho no controvertido que Ruby Londoño Londoño es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en virtud del mismo, es dable acudir al I¿égimen pensional anterior al que se encontraba afiliada al momento en que

entró a regir el actual sistema general de pensiones (1 de abril SCLAJPT-10 V.OO , 20 Radicación n.” 75087 de 1994 o 30 de junio de 1995 en el orden territorial). En virtud de la referida transición, creada para proteger las expectativas legitimas de los afiliados ante el tránsito legislativo generado por la expedición de la Ley 100 de 1993, es posible que una misma persona sea beneficiaria de varios regimenes anteriores, debiendo entonces acudirse al que le resulté más favorable. Asi se precisó en sentencia CSJ SL2121-2018 reiterada en decisión CSJ S