CSJ - SL231-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL231-2021 Radicación n.° 73949 Acta 03 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la llamada en garantía SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. hoy AXA SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de agosto de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA DEL ROSARIO AGUDELO SUAZA contra las recurrentes, al cual se vinculó como litisconsorte necesario a la hija menor YESICA DAHYANA HERNÁNDEZ AGUDELO, representada legalmente por la misma accionante.

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I. ANTECEDENTES María del Rosario Agudelo Suaza convocó a juicio a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías con el fin que se condenara al reconocimiento en forma vitalicia de la pensión de sobrevivientes a su favor, derivada del fallecimiento de su compañero permanente Robinson Hernández Ibarra; que por tal razón se le cancele el retroactivo pensional correspondiente, incluidas las mesadas adicionales, los aumentos anuales, la indexación de las mesadas adeudadas, los intereses «corrientes» sobre las mismas, lo que resulte

probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que fue compañera permanente de Robinson Hernández Ibarra desde abril de 1995 hasta el momento de su muerte y que de tal unión se procreó una hija Yesica Dahyana Hernández Agudelo. Expuso que el 21 de agosto de 2000, el señor Hernández Ibarra, se dirigía en un bus hacia el municipio de Betulia, Antioquia, cuando fue «bajado del mismo, sin que hasta la fecha se conozcan noticias de él»; que por tal motivo inició un proceso de presunción de muerte por desaparecimiento, el cual cursó ante el Juzgado Quinto de Familia de Medellín; y que en dicho trámite, se declaró la muerte presunta de Robinson Hernández Ibarra para el 21 de agosto de 2002, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

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Radicación n.° 73949 Relató que su compañero fallecido laboraba como portero en el Edificio La Fontana en Medellín hasta el 31 de marzo de 2000, copropiedad que en ese momento se encontraba administrada por la firma Abad Faciolince Inmobiliaria. Narró que la AFP convocada a juicio, el 6 de marzo de 2010 le envió una comunicación a través de la cual informaba que tenía «indicios» de que el afiliado Robinson Hernández Ibarra había fallecido y, por tanto, le indicó que debía acercarse a sus oficinas con el propósito de reclamar una pensión de sobrevivientes, enunciándole los documentos

que debía adjuntar. Afirmó que siguiendo las instrucciones de las misivas radicó la documentación pertinente, pero Colfondos S.A. no le reconoció la pensión de sobrevivientes; que por tal razón presentó una acción de tutela en su contra; que el Juzgado 23 Civil Municipal de Medellín al decidirla ordenó el otorgamiento y pago de la prestación, providencia que fue confirmada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín, al decidir el recurso de apelación. Relató que la citada AFP, pese a la acción de amparo a su favor, no efectuó el pago de la pensión, por lo que interpuso «nueva tutela»; que en la decisión de primera instancia se ordenó la cancelación de la pensión, pero «condicionado dicho pago luego de cuatro (4) meses y el retroactivo causado» a que se instaurara demanda ordinaria laboral dentro del término señalado; que para el

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Radicación n.° 73949 cumplimiento de esta decisión debió instaurar un incidente de desacato y finalmente el monto de la pensión comenzó a ser sufragado. Indicó que la entidad convocada a juicio, a través de comunicación BP-R-I-L-13700-12-11 del 14 de diciembre de 2011, le informó que en realidad no le asistía el derecho al pago de la pensión de sobrevivientes, ya que el afiliado fallecido no cumplía los requisitos exigidos para ello, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; que la reconocía en cumplimiento de la orden de tutela, pero que

esperaba la demanda ordinaria laboral en el término de cuatro meses. Al dar contestación a la demanda, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la declaración de muerte presunta del señor Robinson Hernández Ibarra; la comunicación del 6 de marzo de 2010 dirigida a la promotora del proceso; la radicación de varias acciones de tutela, el incidente de desacato y la misiva del 14 de diciembre de 2011. De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que no había lugar a otorgar el derecho pensional reclamado, toda vez que en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, para causar esta prestación, el afiliado fallecido debía haber efectuado aportes al riesgo de pensión, por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso y

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Radicación n.° 73949 como en el presente asunto el señor Hernández Ibarra era un afiliado no cotizante y no tenía en su haber la densidad de semanas requerida, no había lugar a la prestación pensional reclamada. Propuso como excepción previa la de no comprender a los litisconsortes necesarios y de fondo las de inexistencia de la obligación, falta de causa, compensación y prescripción. Finalmente solicitó que se llamara en garantía a Seguros de Vida Colpatria S.A., en los términos del artículo 83 del CPC; petición que fue admitida por el juez de

conocimiento, en auto del 20 de septiembre de 2012 (f.° 109 a 113). La compañía de seguros al dar respuesta al escrito inicial, también se opuso a todas las pretensiones, aceptó como ciertos los hechos referentes a la declaratoria de muerte presunta de Robinson Hernández Ibarra y la comunicación de Colfondos S.A. a través de la cual informó que el afiliado fallecido no dejó causado el derecho pensional. Frente a los demás dijo que no le constaban. En su defensa, la llamada en garantía indicó que como el afiliado no cumplió con las semanas mínimas de cotización exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no hay obligación de la aseguradora a financiar o aportar el pago del capital para la prestación pensional.

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Radicación n.° 73949 Formuló como excepción previa la de falta de integración del litisconsorcio necesario y de fondo las denominadas inexistencia del derecho y de la obligación, improcedencia de intereses moratorios, prescripción, pago, improcedencia de acumulación de pretensiones, ausencia de cobertura por falta de vigencia de la póliza y la genérica. El a quo le dio prosperidad a la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio propuesta por Seguros de Vida Colpatria S.A., en consecuencia, ordenó vincular a la menor Yesica Dahyana Hernández Agudelo. La mencionada menor, quien acudió al proceso representada por su señora madre María del Rosario Agudelo Suaza, elevó pretensiones en contra de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, a través de la cual solicitó el

reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor «hasta la edad que le corresponda» y expuso los mismos hechos que en la demanda inaugural. El juez de conocimiento mediante auto del 4 de octubre de 2013, admitió la demanda de intervención de litisconsorcio y fijó fecha para la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS (f.° 163).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, en

fallo calendado 27 de mayo de 2014, resolvió:

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PRIMERO: Se CONDENA a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS a reconocer y pagar en favor de la señora MARÍA DEL ROSARIO AGUDELO la pensión de sobrevivientes a partir del 21 de agosto de 2002 y a pagar la suma de $41.461.338 por concepto de mesadas pensionales liquidadas desde dicha fecha y hasta el 30 de abril de 2014. A partir del 1º de mayo de 2014 la entidad deberá continuar pagando a la señora MARÍA DEL ROSARIO AGUDELO SUAZA como mesada pensional la suma de $624.804 en un 100%, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos anuales legales.

SEGUNDO: Se CONDENA a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS a reconocer y pagar en favor de la joven YESICA DAHYANA HERNÁNDEZ AGUDELO la pensión de sobrevivientes a partir del 21 de agosto de 2002 y a pagar la suma de

$41.461.338 por concepto de mesadas pensionales liquidadas desde dicha fecha y hasta el 23 de abril de 2014, momento a partir del cual se acrecienta la mesada de su madre dado que no acreditó estar estudiando.

TERCERO: Se CONDENA a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS a reconocer en favor de la señora MARÍA DEL ROSARIO AGUDELO y la joven YESICA DAHYANA HERNÁNDEZ AGUDELO los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 entre el 25 de octubre de 2010 y el mes de diciembre de 2011, los cuales deberán ser liquidados por la entidad demandada sobre las mesadas efectivamente debidas en este periodo, en la forma indicada en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: Se AUTORIZA a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS descontar de las CONDENAS lo que ha pagado por mesadas pensionales a la señora MARÍA DEL ROSARIO AGUDELO y a su hija YESICA DAHYANA HERNÁNDEZ AGUDELO, según lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Se CONDENA a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. a que reconozca y traslade con destino a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS la suma adicional que se requiera para financiar la pensión de sobrevivientes acá reconocida, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de la providencia.

SEXTO: Costas a cargo del ente accionado COLFONDOS

PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. […]

(Negrillas propias del texto).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer de los recursos de apelación presentados por Colfondos S.A. y Seguros de Vida Colpatria S.A., mediante sentencia proferida el 26 de agosto de 2015, confirmó íntegramente el fallo de primer grado e impuso costas de la alzada a cargo de las impugnantes.

De conformidad con lo expuesto en los recursos de apelación, el Tribunal estimó que las controversias jurídicas a resolver consistían en establecer si era procedente condenar a Colfondos S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la parte actora por la muerte de Robinson Hernández Ibarra; que en caso de respuesta positiva, se debía determinar si las mesadas pensionales a favor de la parte actora se encontraban afectadas por el fenómeno de la prescripción y si era procedente modificar su monto; al igual si se debe conceder la mesada 14; que también correspondía determinar si Seguros de Vida Colpatria S.A. estaba legitimado para cubrir la suma adicional a la pensión de sobrevivientes y si es procedente modificar la agencias en derecho a cargo de Colfondos S.A.. De manera preliminar, el ad quem advirtió que no existía discusión con relación a que María del Rosario Agudelo Suaza y Yesica Dahyana Hernández Agudelo son beneficiarias del señor Hernández Ibarra, toda vez que ello no fue materia de reproche por la demandada; que el objeto

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Radicación n.° 73949 de la discusión consistía en establecer si el afiliado efectivamente dejó causado ese derecho para que sus causahabientes adquirieran la pensión de sobrevivientes. Indicó que, tratándose de la pensión de sobrevivientes, la fecha del fallecimiento es la que determina la norma que gobierna el caso y como en el subjudice se declaró la muerte presunta del señor Hernández Ibarra el 21 de agosto de 2002, según la sentencia del Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Medellín, no queda duda que es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original la norma aplicable. Arguyó que, de conformidad con la citada normativa, era claro que para que el fallecido pudiera dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, debió cotizar 26 semanas en cualquier tiempo y si no se encontraba aportando, tenía que haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de su muerte. Dijo que resultaba improcedente el cuestionamiento que realizó Colfondos, en tanto, si bien tratándose de la pensión de sobrevivientes las semanas exigidas deben ser contabilizadas al momento en que se produce el deceso, lo cierto es que, en los casos en que se presenta una muerte presunta por desaparecimiento no se puede aplicar dicha regla general, ya que como es sabido, conforme al artículo 97 del Código Civil debe ser declarada el último día del primer bienio, contado desde la fecha en que se tuvo las últimas noticias, por lo que sería ilógico exigir bajo esta circunstancia

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Radicación n.° 73949 que el afiliado acredite 26 semanas en el año anterior a la declaratoria de su deceso, puesto que el mismo al encontrarse ausente no estaría en la posibilidad de realizar alguna cotización al sistema. Apoyó su razonamiento en las providencias CSJ SL, 3 abr. 2008, rad. 32156 y CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33161, las cuales se reiteraron en la CSJ SL, 24 jul 2002, rad. 16947. De esta manera, coligió que en los casos de muerte presunta, cuando desaparece una persona que venía cotizando, debe entenderse que para estos eventos la fecha a tener en cuenta para la densidad de semanas, no es la de la muerte fijada judicialmente sino aquella en que sucedió el desaparecimiento; que en este asunto tal situación se presentó el 21 agosto de 2000, según la sentencia del 3 de junio de 2009 del Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Medellín, confirmada por la Sala de Familia del Tribunal Superior de ese distrito en providencia de 13 de noviembre de igual año, por lo que será desde la primera data que se analizará si las semanas que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se cotizaron. En ese orden, adujo que al revisar la historia laboral (f.° 139) se observó que el señor Hernández Ibarra al 21 agosto del año 2000 no se encontraba cotizando al sistema, por lo tanto tenía que reunir la 26 semanas entre el 21 de agosto de 1999 y el 21 agosto del año 2000, las cuales efectivamente

acreditó, puesto que en ese lapso aportó 31,42 semanas, y en tales condiciones reunía las exigencias que establece el mencionado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para dejar en

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Radicación n.° 73949 sus causahabientes el derecho a la pensión de sobrevivientes, como acertadamente lo consideró el juez de primera instancia. De otro lado, indicó que para establecer si las mesadas pensionales se vieron afectadas por el fenómeno la prescripción, debía memorarse que tratándose de las pensiones de sobrevivientes por muerte presunta, la Sala de Casación Laboral ha manifestado que si bien la causación del derecho ocurre a partir de la fecha en que presuntamente murió el afiliado, su exigibilidad no puede separarse del hecho y de la posibilidad jurídica de oponer su pretensión al obligado, la cual sólo surge con la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia con lo cual se pone fin al proceso que declaró la muerte por desaparecimiento; razonamiento que apoyó en la decisión CSJ SL, 23 oct. 2010, rad. 42083. Explicó que al analizar el caso concreto se encontró que no era procedente declarar probada la excepción de prescripción, en tanto la sentencia dictada por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín que avaló la declaratoria de muerte presunta de Hernández Ibarra emitida por el a quo, quedó ejecutoriada el 13 de noviembre de 2009; la parte actora presentó reclamación ante la AFP accionada el 24 de agosto de 2010 (f.° 211) y la demanda

inaugural se instauró el 28 de marzo de 2012, es decir, que no transcurrió el término trienal que establece el artículo 151 del CPTSS, en concordancia con el 488 del CST, por lo que se imponía confirmar la sentencia en este segundo aspecto.

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Radicación n.° 73949 Frente al valor de la mesada pensional, la colegiatura dijo que, efectuados los cálculos con las historias laborales que aparecen a folios 47 y 139, la documentación que corre a folios 545 a 549, bajo los parámetros de los artículos 21 y 48 de la Ley 100 de 1993, se tiene que el IBL de la pensión de sobrevivientes a favor de las accionantes asciende a la suma de $704.787; la que al aplicarle una tasa de reemplazo del 45% arroja una mesada para el año 2000, que fue el momento de la última cotización, de $317.154, monto al que aplicados los incrementos legales asciende para el año 2011 a la suma de $582.123 y para el 2014 al valor de $630.570; el cual resulta superior al reconocido por el a quo. Advirtió el juez de alzada que para dicha cuantificación se tomaron los períodos dobles cotizados por Edificio Mirador Campestre y Edificio La Fontana. Sin embargo, el Tribunal en este aspecto puntualizó que no era dable modificar lo resuelto por el a quo, ya que a pesar de que la mesada calculada en la alzada era mayor a la fijada en primera instancia, lo cierto es que, al ser la parte demandada el único apelante, no podía hacerse más gravosa

su situación, ello teniendo en cuenta el principio de la no reforma en perjuicio. En relación a la mesada catorce, indicó que no se podía desconocer que a las demandantes les asistía pleno derecho a la misma, ya que al causarse la prestación desde el 21 de agosto de 2002, tal prerrogativa no fue afectada por el límite que consagró el Acto Legislativo 01 de 2005, por tanto Colfondos no puede desconocer este derecho en virtud de la

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Radicación n.° 73949 modalidad pensional con que reconoció provisionalmente la prestación, así lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia en su Sala Casación Laboral en providencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 40879. De otro lado, al analizar el reproche expuesto por Seguros de Vida Colpatria S.A., de que no es dable condenarlo a reconocer la suma adicional a la pensión de sobrevivientes, advirtió que, no eran de recibo los argumentos que sobre ello se exponían, ya que la pensión de sobrevivientes se causó «desde el momento en que fue declarada la muerte presunta». Al respecto dijo el operador judicial de segundo grado lo siguiente: […] si bien se toma como excepción a la regla general para el conteo de semanas la fecha de desaparecimiento del afiliado, al ser una imposibilidad jurídica y física exigir aportes anteriores a la fecha de declaración de la muerte presunta, ello no significa que la prestación se reconoce desde que se presentó el mencionado desaparecimiento, puesto que lo que da origen a la

pensión es la muerte del afiliado la cual se declaró en este caso desde el 21 de agosto de 2002; de ahí que al generarse la causación desde la fecha de la muerte presunta le asiste la obligación a Seguros de Vida Colpatria de pagar la suma adicional, ya que como puede observarse de la documentación vista a los folios 84 a 100, es esta la entidad con la cual Colfondos suscribió póliza provisional por los años 2001 a 2004 por lo que se encontraba vigente al momento en que fue declarado el deceso de Hernández Ibarra. Ahora frente al argumento de Colpatria cuando indica que no puede ser condenada en tanto Colfondos incumplió la prima por concepto de afiliación al señor Robinson Hernández, puesto que no se demostró que para el año 2002 el actor haya estado realizando cotizaciones, debe indicarse que no es acertado este argumento que expone la llamada garantía, en tanto una vez se impone a la administradora de pensiones el reconocimiento de la prestación periódica es deber de la aseguradora completar la suma adicional por disposición del artículo 77 de la Ley 100 de

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Radicación n.° 73949 1993, sin que sea factible invocarse discrepancias entre el fondo de pensiones y la aseguradora. Sobre el tema citó pasajes de las providencias CSJ SL, 20 may. 2015, rad. 45429 y CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 36.470. Por último, frente a la inconformidad expuesta por Colfondos S.A. en relación con el monto las agencias en

derecho, precisó que esa no era la oportunidad procesal para que se discutiera su tasación, puesto que conforme al artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 modificado por artículo 392 del CPC, las objeciones atinentes a las agencias en derecho corresponden a una etapa procesal posterior. En tal sentido, el Tribunal dejó resuelta la alzada.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la demandada Colfondos S.A.

Pensiones y Cesantías, así como por la llamada en garantía Seguros de Vida Colpatria S.A. hoy Axa Seguros de Vida Colpatria, por cuestiones de método se estudiará inicialmente el de la accionada.

V. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA

COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Presentado por Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto condenó a Colfondos S.A. a reconocer y pagar a favor de la señora María de Rosario Agudelo la suma de $41.461.338 por concepto de mesadas pensionales liquidadas desde el 21 de agosto de 2002, para que, en su lugar, en sede de instancia, se modifique la sentencia del a quo frente a esta condena, se declare parcialmente probada la excepción de prescripción y ordene sufragar la susodicha pensión, pero

desde el 24 de agosto de 2007. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, que obtiene réplica de la demandante y la litisconsorte necesaria, el cual se pasa a estudiar.

VII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 96 y 97 del CC; 4°, 5° y 8° de la Ley 153 de 1887; y 230 de la CP; lo que lo condujo a infringir directamente los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS y a la aplicación indebida de los artículos 46, 47, 48, 73, 74, 77, 141, 142 143 de la Ley 100 de 1993; y 13 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo, la sociedad recurrente aduce que el Tribunal se equivocó al entender que en todos

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Radicación n.° 73949 los casos de pensiones de sobrevivientes por muerte presunta, la prescripción se contabiliza desde la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia que la declara, ya que el artículo 97 del Código Civil establece que si pasan dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto previa declaratoria judicial. Dice que, conforme a lo anterior, si lo que se pretende es derivar una prestación de la seguridad social, es obligación del beneficiario acudir a la justicia ordinaria para que se declare el referido hecho después de transcurrido el citado bienio, porque no puede quedar en sus manos de manera indefinida la voluntad de iniciar el proceso

declarativo, sin que el paso del tiempo y la pasividad de su titular en la reclamación afecte los derechos que de tal situación se derivan. Seguidamente la censura transcribe el referido artículo 97 del CC, para decir que la presunción de muerte puede declararse por el juez del último domicilio del desaparecido, después de que hayan transcurrido al menos dos años desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, de manera que no es razonable ni proporcional decidir que los beneficiarios del fallecido gocen de un derecho el cual no reclamaron ni ejercieron dentro del plazo legal que les asiste, para solicitar la citada declaratoria, cuya extinción pende de su voluntad y diligencia. Explica que en el presente caso, conforme lo concluyó el Tribunal, la última fecha en que se tuvo noticias del señor

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Radicación n.° 73949 Robinson Hernández Ibarra fue el 21 de agosto de 2000; mientras que la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Familia del Tribunal Superior de Medellín que confirmó la muerte presunta del afiliado Hernández Ibarra, quedó ejecutoriada el 13 de noviembre de 2009 y la reclamación ante Colfondos S.A. fue efectuada solo el 24 de agosto de 2010, lo que quiere decir que la demandante se tomó 9 años para ejercitar la acción judicial a pesar de que podía ejercerla desde el 21 de agosto de 2002, por lo que resulta «aberrante», desproporcionado y ajeno a todo esquema de equidad y legalidad, que habiéndose tomado un tiempo tan prolongado,

se le mantengan incólumes las mesadas pensionales anteriores al 24 de agosto de 2007. Finalmente aduce que, si bien el ad quem sustentó su decisión trayendo a colación la sentencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 42083, lo cierto es que, lo allí decidido no era aplicable al presente asunto, toda vez que en la citada providencia se estudió un caso de un trabajador que se encontraba al servicio de la demandada Ecopetrol, en tanto que en el sub examine el señor Robinson Hernández no era trabajador de la accionada, por consiguiente la AFP no tuvo conocimiento de su desaparición desde el 21 de agosto de 2000 y en esas condiciones no resulta aplicable el numeral tercero del artículo 97 del Código Civil, que establece que «la declaración podrá ser provocada por cualquier persona que tenga interés en ella». Por todo lo anterior, concluye que no podía el Tribunal aplicar un criterio jurisprudencial que no se ajusta a las

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Radicación n.° 73949 circunstancias particulares que lo rodearon y en eso consistió el yerro hermenéutico en que incurrió el juzgador de la alzada, lo cual condujo a inaplicar el fenómeno jurídico de la prescripción que es tan evidente.

VIII. LA RÉPLICA Las demandantes se oponen a la prosperidad del cargo, argumentan que si bien el fenómeno de la prescripción está reglado en el artículo 151 del CPTSS, por creación jurisprudencial se aplica al procedimiento laboral, igual que aspectos como el de «interrupción y suspensión de la

prescripción», pero que ello no configura un yerro o desacierto. Exponen que, en todo caso, la excepción de prescripción propuesta por Colfondos S.A. en ningún momento estuvo acompañada de hechos o derechos que supuestamente sufrieron sus rigores, es decir, «no se estructura el fenómeno prescriptivo en las mesadas pensionales donde supuestamente opera esa figura en comento».

IX. CONSIDERACIONES Previo a resolver, la Sala puntualiza que la demandante María del Rosario Agudelo Sauza y la litisconsorte necesaria Yesica Dahyana Hernández Sauza, presentaron desistimiento parcial por transacción frente a las eventuales condenas en contra de Colfondos S.A. por intereses moratorios presentes y futuros, indexación, costas judiciales

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Radicación n.° 73949 y agencias en derecho presentes y futuras; es decir, que las únicas pretensiones que continúan su curso normal son, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, así como el retroactivo reclamado. El citado desistimiento parcial fue aceptado por la Sala en providencia del 3 de mayo de 2017 (f.°70 del cuaderno de la Corte) y será tenido en cuenta en esta decisión de ser necesario. Hecha la anterior precisión, para resolver se tiene que dada la vía directa seleccionada para orientar el ataque, no son objeto de discusión los siguientes fundamentos fácticos: i) que el señor Robinson Hernández Ibarra laboró para el edificio Fontana hasta el 31 de marzo de 2000; ii) que la última vez que se tuvo noticia del aludido afiliado Hernández

Ibarra fue el 21 de agosto de la misma anualidad; iii) que el Juzgado Quinto de Familia de Medellín mediante sentencia del 3 de junio de 2009, fijó como fecha de la muerte presunta del citado ciudadano el 21 de agosto de 2002, decisión que confirmó el Tribunal en providencia del 13 de noviembre de 2009, data en que quedó ejecutoriada; y iv) que la parte actora presentó la reclamación ante la AFP accionada el 24 de agosto de 2010 y la demanda inicial la instauró el 28 de marzo de 2012. En este asunto el problema jurídico que debe resolver la Corte consiste en determinar, si el Tribunal se equivocó desde la perspectiva jurídica, al tener como hito para el conteo de la prescripción la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la muerte presunta por desaparecimiento de Robinson Hernández Ibarra, pues en

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Radicación n.° 73949 decir del censor, si el artículo 97 del CC establece que, si pasan dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto previa declaratoria judicial; quien pretende derivar una prestación de la seguridad social de la referida declaración, está obligado a acudir a la justicia ordinaria para que se declare el citado hecho después de transcurrido un bienio, porque no puede estar en manos del beneficiario de manera indefinida la posibilidad de obtener esa declaración, sin que el fenómeno extintivo afecte los derechos que de tal situación se derivan. Pues bien, esta corporación tiene adoctrinado que en los casos, donde previamente deba declararse la muerte

presunta del afiliado o pensionado, a efectos de solicitar la pensión de sobrevivientes, como ocurre en el sub judice, el término prescriptivo empieza a trascurrir solo a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que declare tal situación jurídica, pues hasta ese instante surge la exigibilidad de la obligación. La Sala al estudiar un asunto de similares contornos, en providencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 42083, que a propósito también invocó el Tribunal, reiterada en la CSJ SL1196-2018, señaló que: No encuentra éxito la acusación que comportan ambos cargos al establecerse que en ninguna trasgresión pudo incurrir el tribunal que fija la exigibilidad de la obligación a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, 9 de marzo de 2006, en el proceso en que se declaró la muerte presunta, por desaparecimiento, a partir del 28 de mayo de 2003 sigu