CSJ - SL2317-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2317-2022 Radicación n.° 86857 Acta 19 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le adelantó ROSA EDITH CHONA a EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ y al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADEhoy EMPRESA NACIONAL PROMOTORA DE DESARROLLOENTERRITORIO, causa al que se acumularon los procesos adelantados por MARILYN ZULETA MOLINA, RUMILDA

MARÍA SOLANO BAQUERO, DIANA KAROLINA TOLEDO

CERVANTES, YARILENIS ABRIL SOTO y EMALINE

MINDIOLA MEJÍA.

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Radicación n.° 86857 Se rechaza solicitud de reconocimiento de personería jurídica presentada por el abogado Guillermo Bernal Duque, identificado con la cédula de ciudadanía número […] y tarjeta profesional […], como apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (f.° 10 a 14 cuaderno de la Corte), dado que, revisadas las actuaciones del proceso esta entidad no es parte y, el recurso presentado por La Nación - Ministerio de

Educación Nacional se encuentra dirigido exclusivamente al proceso promovido por Rosa Edith Chona.

I. ANTECEDENTES Rosa Edith Chona llamó a juicio a Eduvilia María Fuentes Bermúdez y solidariamente a la Nación - Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade - hoy Empresa Nacional Promotora de Desarrollo – Enterritorio -, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la primera de las llamadas a juicio desde el 6 de septiembre de 2011 al 15 de diciembre de 2011; la «ineficacia» de la terminación del vínculo y la solidaridad del Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade.

En consecuencia, pretendió que se ordenara el pago de las cesantías; intereses a las cesantías; primas; vacaciones; salarios y prestaciones sociales pendientes por el tiempo que permaneciera cesante; lo ultra y extra petita; costas.

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Radicación n.° 86857 Subsidiariamente, en caso de no ordenarse la ineficacia de la terminación del contrato, solicitó el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) En desarrollo del Programa de Atención Integral a la Primera Infancia - PAIPI, que tiene a su cargo la atención integral en salud, nutrición y educación inicial de los niños y niñas hasta los cinco años, el Ministerio de Educación y Fonade suscribieron el Convenio Interadministrativo n.°

211012, cuyo objeto era la gestión del PAIPI. ii) En virtud del convenio suscrito, Fonade debía contratar personas jurídicas o naturales, para desarrollar y ejecutar el PAIPI; por lo que, en cumplimiento de esto, celebró el Contrato n.° 2110924 con Eduvilia María Fuentes, como propietaria del Colegio Gabriela Mistral. iii) En ejecución del contrato, Eduvilia María Fuentes contrató a Rosa Edith Chona, el 6 de septiembre de 2011, para el cargo de auxiliar de docente en el entorno familiar, pactándose un salario de $1’100.000 y cumpliendo horario, hasta la terminación del vínculo sin justa causa, el 15 de diciembre de 2011. iv) A la finalización de la relación laboral, no le fueron reconocidas y pagadas las prestaciones sociales causadas por el tiempo servido ni los aportes al sistema de seguridad social y,

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Radicación n.° 86857 v) Agotó la vía administrativa ante el Ministerio de Educación Nacional y Fonade. (f.° 2 a 9 del cuaderno 1 del proceso con radicado 44-650-31-05-001-2014-00346-00). La Nación - Ministerio de Educación Nacional negándose a las pretensiones, aceptó los hechos relacionados con la existencia del PAIPI; la celebración del convenio administrativo entre el Ministerio y Fonade; el contrato suscrito entre Fonade y Eduvilia María Fuentes; la actuación administrativa surtida ante su entidad y las funciones del Ministerio de Educación y la naturaleza de Fonade, negando

o manifestando que no le constan los demás. En su defensa propuso las excepciones de mérito, «sobre la solidaridad del Ministerio de Educación Nacional»; cobro de lo no debido; inexistencia de un contrato de laboral entre la demandante y el Ministerio de Educación Nacional; de falta de causa para demandar; buena fe del Ministerio de Educación Nacional; prescripción; y, la genérica (f.°190 a 199 de igual cuaderno). El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -Fonade - hoy la Empresa Nacional Promotora de DesarrolloEnterritorio, se opuso a las pretensiones; manifestó que conforme a los informes presentados por la interventoría Consorcio C&R y al contrato de prestación de servicios allegado con la reclamación administrativa, se evidencia que la relación contractual de la demandante con Eduvilia María Fuentes Bermúdez no fue de tipo laboral, por ende, no podía

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Radicación n.° 86857 reconocer su existencia; que no tuvo vínculo directo con la accionante; que desconocía los motivos que llevaron a la terminación del contrato suscrito entre las mismas y que Fuentes Bermúdez como contratista de la entidad, estaba obligada a cumplir oportunamente con los pagos de salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social del personal necesario para ejecutar el Contrato n.° 2121055. Frente a los hechos, aceptó los relativos a la existencia del PAIPI, a la celebración del convenio administrativo entre el Ministerio de Educación y Fonade; el contrato suscrito entre Fonade y Eduvilia María Fuentes; la actuación

administrativa surtida ante su entidad y su naturaleza como ente público, negando o manifestando que no le constan los demás. Respecto de la solidaridad deprecada, indicó que no podía hacérsele responsable, por un contrato en el que no manifestó de forma libre y espontánea su voluntad negocial; que el Ministerio de Educación era el encargado de la supervisión de los contratos de interventoría, que estaban en cabeza de un tercero; que la obligada era Eduvilia María Fuentes y citó un pronunciamiento de la Contraloría General de la República en un caso similar, en el que se descartaba la existencia de irregularidades fiscales por su parte. Excepcionó de fondo, la inexistencia de la figura jurídica de la solidaridad y que la póliza de seguros ampara el incumplimiento de obligaciones laborales (f.° 70 a 89 del mismo cuaderno).

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Radicación n.° 86857 Solicitó acumulación procesal (f.° 46 a 47, ibídem), misma que fue decretada mediante providencia del 21 de noviembre de 2017 para ser tramitado de manera conjunta con los ordinarios promovidos por Marilyn Zuleta Molina, Rumilda María Solano Baquero, Diana Karolina Toledo Cervantes, Yarilenis Abril Soto y Emaline Mindiola Mejía (f.° 209 a 211 del cuaderno 2 del proceso con radicado 44-65031-05-001-2014-00346-00). Así mismo, en la mencionada providencia del 21 de noviembre de 2017 (f.° 209 a 211, ibídem), fue declarado

ineficaz el llamamiento en garantía solicitado a Equidad Seguros, por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -Fonade- (f.° 49 a 51, del cuaderno 1 del proceso con radicado 44-650-31-05-001-2014-00346-00), aceptado por el a quo por providencia del 27 de febrero de 2017 (f.° 206 y 207 del cuaderno 2 del proceso con radicado 44-650-31-05-0012014-00346-00), con la aclaración de que se refirió a dicha compañía como Aseguradora de Fianzas - Confianza S. A. -, sin que se evidencie pronunciamiento u oposición posterior de las partes. Eduvilia María Fuentes no contestó la demanda (f.° 206 a 207 del cuaderno 2 del proceso con radicado 44-650-3105-001-2014-00346-00).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 86857 El Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del Cesar, mediante fallo del 31 de mayo del 2018, decidió (f.° 266 a 269 y 270 Cd del cuaderno 2 del proceso con radicado 44-65031-05-001-2014-00323-00): PRIMERO: DECLARAR que entre [las seis demandantes] y la señora EDUVILIA MARIA FUENTES BERMÚDEZ, existieron sendos contratos de trabajo que inició[sic] el día 06 de septiembre de 2011 y terminó el día 15 de diciembre de ese mismo año.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ, a cancelar a LOS DEMANDANTES las sumas de dinero por los siguientes conceptos: […] A ROSA EDITH CHONA a) Por Vacaciones $91.667,oo, b) Por Cesantías $302.500,oo, c) Por Intereses de Cesantías $3.667,oo, d) Por Primas de Servicios $183.333,oo.

DECLARAR la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo y consecuencialmente condenar a la demandada EDUVILIA MARIA FUENTES BERMÚDEZ a pagar a las actoras un día de salario diario a razón de para […] .

TERCERO: DECLARAR que EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL son[sic] solidariamente responsable de las obligaciones que la demandada EDUVILIA MARIA FUENTES BERMÚDEZ tiene para con […] ROSA EDITH CHONA Y […], por lo manifestado en las consideraciones de este proveído.

CUARTO: ABSOLVER al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la demandante.

QUINTO: Declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la solidaridad, presentadas por el apoderado de FONADE, parcialmente probada la de prescripción y no probadas las interpuestas por el apoderado de Ministerio de Educación Nacional en la contestación de la demanda.

SEXTO: Costas a cargo de […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Ministerio de Educación Nacional y en grado jurisdiccional de consulta en favor de éste, la Sala Civil

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Radicación n.° 86857 Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, mediante providencia del 13 de junio de 2019, confirmó la del a quo e impuso costas a la parte recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal reprodujo las alegaciones del Ministerio de Educación para establecer si se dieron los presupuestos de la existencia del contrato de trabajo entre las demandantes y Eduvilia María Fuentes Bermúdez y, de ser el caso, determinar la procedencia de la ineficacia del despido y, en consecuencia, la solidaridad del Ministerio de Educación Nacional respecto a las acreencias laborales insolutas. Indicó que, del análisis de los testimonios y los documentos obrantes en el expediente, se desprende que existió un contrato de trabajo entre las demandantes y Eduvilia María Fuentes Bermúdez, en los términos de artículo 23 del CST. Analizó sobre la ineficacia del despido y la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, que esta última tiene como finalidad garantizar el pago real de las cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscales, sin que pueda ser aplicada de manera automática, siendo deber del Juez indagar el comportamiento del empleador ante la omisión de aportar. Coligió que, en el caso de autos, el actuar de la accionada careció de la buena fe que debe imperar entre los particulares, como quiera que la relación laboral terminó el

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Radicación n.° 86857 15 de diciembre de 2011 y no obra prueba alguna de que efectivamente se hubieran pagado las cotizaciones a la

seguridad social y parafiscales, confirmando la condena en ese punto. Respecto de la solidaridad del Ministerio de Educación Nacional, señaló que el artículo 34 CST exige para que proceda la condena solidaria, la confluencia de tres elementos: i) la existencia del vínculo contractual entre el empleador y el beneficiario; ii) el contrato de trabajo entre las demandantes y el contratista del beneficiario; y, iii) que la labor ejecutada por el trabajador sea de aquellas contratadas por el beneficiario y correspondan a las actividades normales de la empresa o negocio de este. Adujo que, en el sub lite existió un contrato de trabajo entre las demandantes y Eduvilia Fuentes Bermúdez, y que, frente al segundo elemento, entre la señora Eduvilia Fuentes y el Ministerio de Educación Nacional, se encontró demostrado con el Convenio Interadministrativo 2110212 del 2011 suscrito entre el Ministerio de Educación y Fonade (f.° 23 del cuaderno 1 del proceso con radicado 44-650-31-05001-2014-00346-00). Dijo que, el convenio tuvo como objeto social la Gestión del Programa de Atención a la Primera Infancia PAIPI, con el fin de subsidiar la atención a los niños y niñas menores de cinco años, o hasta su ingreso al grado obligatorio de transición mediante modalidades de atención orientada por prestadores de servicio que habían sido habilitadas en el

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Radicación n.° 86857 Banco de Oferentes del servicio integral de primera infancia del Ministerio, como ordenador del gasto del Convenio 2110212 del 2011 y la señora Eduvilia Fuentes Bermúdez

para el desarrollo del mismo. Definió que, tanto el objeto general del convenio suscrito por la demandada principal como las funciones específicas que de este se desprenden, desempeñadas por las demandantes, corresponden al giro ordinario de las actividades del Ministerio de Educación Nacional, como es velar por la atención integral de la primera infancia. Añadió que, el Ministerio de Educación era beneficiario directo de las contrataciones realizadas para desarrollar el objeto propuesto, de lo que resultaron comprometidos los suscriptores del convenio por el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, confirmando la condena de primera instancia. Señaló que compartía la absolución de Fonade, por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero, adscrita al Departamento Nacional de Planeación y su objeto social orientado a través de alianzas con entidades públicas o privadas, a estructurar y ejecutar proyectos estratégicos, siendo agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo mediante la preparación, financiación y administración de estudios y de ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas.

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Radicación n.° 86857 Precisó que, del Convenio Interadministrativo 211012 suscrito entre el Ministerio de Educación y Fonade se puede apreciar que las funciones de esta última son: «promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales e internacionales y celebrar contratos para la administración de recursos destinados a la ejecución de proyectos para el desarrollo de esquemas de gerencia de los proyectos». Por

ende, Fonade actuó como administrador del convenio y no fue beneficiario directo del mismo, por lo que, no se evidenció la relación de causalidad entre la labor desplegada por las demandantes y el objeto social de la misma.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Ministerio de Educación Nacional, concedido por el Tribunal, únicamente en el proceso adelantado por Rosa Edith Chona y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corporación, […] CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia recurrida y, en sede de instancia, se revoque o modifique el numeral primero de la sentencia en el cual se confirma que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL es, solidariamente responsable de las obligaciones que la demandada EDUVILIA MARÍA FUENTE BERMÚDEZ tiene para con la señora ROSA EDITH CHONA, y en su lugar se absuelva a mi representada de la condena solidaria impuesta.

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Radicación n.° 86857 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade - hoy Empresa Nacional Promotora de Desarrollo – Enterritorio - y se pasan a estudiar (Cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por, […] violación directa de los artículos 34, 35, 36 del C.S-T por aplicación indebida y errónea apreciación de unas pruebas que condujo a adoptar la decisión recurrida

Plantea que el fallador de segundo grado incurrió en: 1º. Dar por demostrado, sin estarlo, que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL es solidariamente responsable, de los dineros adeudados por parte de la señora EDUVILIA FUENTES BERMUDEZ, por considerar que se dan todos los elementos señalados en el artículo 34 del C.S.T. 2º. Dar por demostrado, sin estarlo, que por haber intervenido el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL en el convenio interadministrativo de Gestión de Proyectos N.° 212 (211012/11 FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLOFONADE) del 11 de mayo de 2011, y los contratos 2111303 y 2110924 aportados al proceso con la demanda y en la contestación de la demanda por parte del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE Error segundo que en el marco de la argumentación del cargo lo complementa enunciándolo como:

2º. DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE POR HABER

INTERVENIDO EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL EN

EL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO NO. 211012 212 DE

2011 CELEBRADO ENTRE EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL Y EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE

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Radicación n.° 86857

DESARROLLO FONADE, ES EL ÚNICO RESPONSABLE

SOLIDARIO Y EL TENER A SU CARGO FUNCIONES COMO

PROMOVER, A TRAVÉS DE POLÍTICAS PÚBLICAS, EL

DERECHO Y EL ACCESO A UN SISTEMA EDUCATIVO PÚBLICO

SOSTENIBLE QUE ASEGURE LA CALIDAD Y LA PERTINENCIA

EN CONDICIONES DE INCLUSIÓN, ASÍ COMO LA

PERMANENCIA EN EL MISMO, TANTO EN LA ATENCIÓN

INTEGRAL DE CALIDAD PARA LA PRIMERA INFANCIA COMO

EN TODOS LOS NIVELES: PREESCOLAR, BÁSICA, MEDIA Y SUPERIOR Para la demostración del cargo, identifica los desaciertos del ad quem por la apreciación o valoración equivocada de los Convenios Interadministrativos de Gestión de Proyectos n.° 212 (211012/11 Fonade) del 11 de mayo de 2011) y los Contratos 2111303 y 2110924 aportados al proceso con la demanda y en la contestación de la demanda por parte del Fondo Financiero de Proyectos de DesarrolloFonade-.

Afirma que no es función de ese ente ministerial «VELAR POR LA ATENCIÓN INTEGRAL DE LA PRIMERA INFANCIA, ESA FUNCIÓN CORRESPONDE A UNA POLÍTICA PÚBLICA», con el fin de rechazar las razones que dio el Tribunal para confirmar la decisión de primer grado, transcribiendo las funciones que le asisten en relación con el artículo 2º del Decreto 5012 del 28 de diciembre de 2009. Señala que el gobierno nacional se propuso como meta brindar atención integral a niños de 0 a 5 años de edad y acorde con dicho objetivo expidió el documento CONPES 109 Social 2007; que como primer objetivo de la política se planteó: «Fortalecer y aumentar las coberturas de educación inicial en sus modalidades de atención integral en los entornos

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Radicación n.° 86857 comunitario, familiar e institucional; garantizando su sostenibilidad financiera»; a partir de lo cual y en respuesta a un ejercicio de alianza entre el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se estructuró el Programa de Atención integral de la Primera Infancia PAIPI, con definición de los lineamientos operativos para brindar atención integral en tres entornos: institucional, familiar y comunitario. Así mismo, que en desarrollo de esa política pública y como una de las estrategias de coberturas dentro del PAIPI, el 11 de mayo del 2011, como ente ministerial suscribió con el Fonade el Convenio Interadministrativo de Gestión de Proyectos n.° 212 (211012/11 Fonade), el cual tuvo por objeto «(…) La GESTION por parte de FONADE DEL PROGRAMA DE ATENCION A LA PRIMERA INFANCIA-PAIPI, en el marco de estrategia de atención a través de prestadores del servicio»; que en desarrollo del citado convenio, Fonade firmó 8 contratos con el operador Eduvilia María Fuentes Bermúdez, propietaria del establecimiento de comercio Colegio Gabriela Mistral, con el objeto de «(…) prestar atención integral en educación inicial, cuidado y nutrición a los niños y niñas menores de cinco (5) años en condición de vulnerabilidad, vinculados al programa de Atención Integral a la Primera Infancia - PAIPI, a través de propuestas de intervención oportunas, pertinentes y de calidad (…) en varios municipios del Departamento de La Guajira». Explica que, en desarrollo del Contrato Interadministrativo de Gerencia de Proyectos n.° 212 de 2011

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Radicación n.° 86857 (211012), ya citado, entre Fonade y Eduvilia María Fuentes Bermúez, se suscribieron los Contratos 2111303 y 2110924, obrantes en el proceso, para «… prestar atención integral en educación inicial, cuidado y nutrición a los niños y las niñas menores de cinco (5) años en condición de vulnerabilidad, vinculados al programa de Atención Integral a la Primera Infancia – PAPI en tránsito a la estrategia de cero a siempre, a través de propuestas de intervención oportunas, pertinentes y de calidad». Manifiesta, que adicionalmente en esos contratos se estableció que la interventoría sería realizada por el Consorcio C&R Zona Norte, situación ratificada con las declarantes, en el sentido de que el objeto de ésta era la verificación del cumplimiento de las obligaciones por parte de Eduvilia María Fuentes Bermúdez y, en especial, el pago de salarios y aportes a la seguridad social y parafiscales, los que, según los informes presentados, se encontraban al día. Relata que, en dichos contratos también se pactó que serían ejecutados con completa autonomía e independencia, sin que se generara vínculo alguno con Fonade o el Ministerio de Educación Nacional y que, en lo que concierne a la contratación de personal, según la cláusula tercera, el operador del servicio mantendría indemne a Fonade de cualquier pleito o demanda. Argumenta que, para el caso, Eduvilia María Fuentes Bermúdez enganchó personal en forma autónoma e independiente sin que mediara voluntad alguna del

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Radicación n.° 86857 Ministerio. Sostiene, que la sentencia realiza una indebida interpretación del artículo 34 del CST al dar por demostrada la solidaridad del Ministerio de Educación Nacional por intervenir en la suscripción del Convenio Interadministrativo de Gestión de Proyectos n.° 212 (211012/11 Fonade), cuando es claro que dicho convenio se suscribió en desarrollo de una política pública no de una función del Ministerio de Educación Nacional. Afirma, que el Ministerio de Educación Nacional no está llamado a responder de manera solidaria, ya que las funciones señaladas en el artículo 2° del Decreto 5012 de 2009, por el cual se determinan las competencias de sus dependencias, este no presta directamente el servicio de educación, por ser un ente asesor y generador de política pública, por ende, nada tiene que ver con el objeto generador del contrato de prestación de servicios, pues el mismo va encaminado a atender directamente la educación inicial y nutrición de los niños menores de 5 años. Plantea, que se trata de funciones diametralmente diferentes, por tal razón no está llamado a responder, reiterando que las funciones de Eduvilia María Fuentes Bermúdez - Colegio Gabriela Mistral, son diferentes a las ministeriales, como generador de política pública y asesor, mientras que, Fuentes Bermúdez presta directamente los servicios de atención a los niños menores de 5 años.

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Radicación n.° 86857 Indica, que el Tribunal incurrió en una indebida valoración e incorrecta interpretación de la norma cuando en su sentencia dijo que atendiendo al objeto específico a cargo

del Ministerio de Educación Nacional de «Garantizar y promover, por parte del Estado, a través de políticas públicas, el derecho y el acceso a un sistema educativo público sostenible que asegure la calidad y la pertinencia en condiciones de inclusión, así como la permanencia en el mismo, tanto en la atención integral de calidad para la primera infancia como en todos los niveles: preescolar, básica, media y superior» es solidario en el pago de la condena. Enfatiza, que como entidad no está llamado a responder en todos los rincones del territorio nacional por las actuaciones que desplieguen los prestadores del servicio, no puede responder o servir de garante de todas las obligaciones o incumplimientos que realicen los planteles educativos a los trabajadores, y que, en los convenios en que se apoya la sentencia, lo que se hace es desarrollar las políticas públicas del gobierno en el sentido de brindar atención integral a niños y niñas de 0 a 5 años conforme el documento CONPES 109 Social de 2007. Expresa que, el ministerio no está realizando este tipo de convenios de manera habitual, porque tienen un origen y fin específico, por tanto, las actividades que desarrolló Eduvilia María Fuentes Bermúdez, en ningún momento podía realizarlas el recurrente en forma directa, no mediando mala fe de la entidad en la celebración de los convenios, hallándose establecido que dentro de las funciones legales

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Radicación n.° 86857 como ministerio no presta los servicios que contrató la demandada principal. Sostiene, que la interpretación equivocada del artículo 34 del CST se presentan cuando con la sentencia se da a entender que el Ministerio de Educación Nacional debe

responder en forma solidaria por todos los salarios y prestaciones que dejen de remunerarse a los maestros en el territorio nacional por el hecho de tener a su cargo la política nacional de educación, recalcando que, como ministerio, no presta el servicio educativo sino que lo evalúa y lo vigila, lo cual fue lo que generó el error del sentenciador de segunda instancia. Alude, que no puede perderse de vista que la jurisprudencia tiene establecido que lo que se buscó cuando consagró la solidaridad del beneficiario de la obra fue amparar a los trabajadores que podían ver burlados sus derechos por la contratación independiente y fraudulenta, con quien en realidad tiene dentro de su fin la realización de las labores contratadas y que coinciden con quien recibe el trabajo, pero las disimula frente a éste para evadir su responsabilidad, citando la sentencia CSJ SL7789-2016. Empero, el Ministerio de Educación Nacional no tiene como giro habitual estar celebrando los convenios como el Convenio 211012, como tampoco tiene dentro de sus funciones prestar el servicio educativo. Agrega, que el colegiado de manera equivocada concluye que Fonade solo actuó como simple administrador

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Radicación n.° 86857 y que, pese a que fue quien suscribió el contrato con Eduvilia María Fuentes Bermúdez fue un mero administrador y no el beneficiario directo del mismo, porque sus funciones van encaminadas prestar servicios de asesoría, asistencia técnica y financiera y no coinciden con las desplegadas por la demandada principal, es decir, estas son labores extrañas al giro normal de la actividad ejercida por la entidad.

Se presta de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que frente a un caso similar se dijo que el convenio celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y Fonade, tiene como características que es uno de gerencia integral del proyecto. En igual sentido, asegura que el convenio mencionado tenía como fin la constitución de un fondo de administración, que tiene asidero legal en la Ley 30 de 1992; que este se enmarca dentro de la figura del contrato a que se refiere el artículo 2142 del CC, es decir, contrato de mandato, que consiste en que la persona privada o pública le confía la gestión de programas educativos, haciéndose cargo de este por cuenta y riesgo del primero. Advierte que, si bien el contrato de mandato se realiza por cuenta y riesgo del mandante, no significa que el mandatario no asuma responsabilidad de sus actos. Pues el artículo 2155 del CC establece que el mandatario responde hasta por la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Acentuó, que no debe perderse de vista que Fonade es

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Radicación n.° 86857 una entidad que tiene entre sus funciones la de realizar la gerencia y ejecutar proyectos, por tanto, no puede hablarse de que no tiene ningún tipo de responsabilidad en el presente asunto, máxime si se aprecia en el convenio que suscribe con el Ministerio de Educación Nacional que se establece en forma clara que es una función de Fonade la de gerenciar proyectos. Además, las pruebas recaudadas, entre ellas las testimoniales, dan cuenta que los declarantes manifestaron que Fonade realizaba visitas al prestador del servicio y que no recibieron órdenes del Ministerio.

Analiza, que la sentencia omite realizar una correcta interpretación de las pruebas, entre ellas, el Contrato 2111304 suscrito entre Fonade y Eduvilia María Fuentes Bermúdez, ya que en este, de manera clara se especificó que el operador se obligaba con Fonade a prestar atención integral en educación inicial, cuidado y nutrición a los niños y niñas menores de 5 años, en condición de vulnerabilidad, vinculados al programa PAIPI. Expone, que en el contrato las partes, de manera clara, pactaron: «PARÁGRAFO QUINTO: Los pagos señalados en la presente cláusula quedan condicionados adicionalmente a a) la acreditación del cumplimiento de la obligación de que trata el artículo 50 de la Ley 789 de 2002». para decir que, Lo antes expuesto da cuenta que correspondía al GERENTE ADMINISTRADOR del contrato es decir a FONADE, velar por el cumplimiento de dicha obligación previo a los pagos “…. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados

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Radicación n.° 86857 durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con priori