CSJ - SL2321-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2321-2022 Radicación n.° 90534 Acta 19 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020) en el proceso que instauró en su contra CARLOS MANUEL

DURÁN SANMIGUEL.

I. ANTECEDENTES Carlos Manuel Durán Sanmiguel llamó a juicio a ExxonMobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., con el fin de que se declarara que entre las partes existieron dos contratos de trabajo, el primero, del 9 de marzo de 1971 al 1º de julio de 1974 y, el segundo, desde el 15 de

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Radicación n.° 90534 noviembre de 1976 hasta el 6 de marzo de 1988 y, que la demandada no efectuó aportes para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante el desarrollo de cada uno de los vínculos. En consecuencia, solicitó que se condenara al pago de las cotizaciones en pensión con destino a Colpensiones, lo ultra y extra petita y costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 25 de octubre de 1946, por lo que, para la data de

presentación de la demanda contaba con 71 años; que trabajó para International Petroleum Colombia Ltd. (luego ExxonMobil de Colombia S. A.), entre el 9 de marzo de 1971 hasta el 1º de julio de 1974; que el último salario devengado por el tiempo servido durante ese lapso fue de $30.705; que posteriormente laboró para Esso Colombiana (luego ExxonMobil de Colombia S. A.) del 15 de noviembre de 1976 al 6 de marzo de 1988; que su remuneración final ascendió a la suma de $602.000; que en ninguno de los reseñados vínculos fueron realizados aportes en pensión a su nombre; que no se encontraba pensionado; que contaba con una densidad de 470 semanas aportadas al régimen de prima media con prestación definida; que elevó reclamación escrita, la cual le fue negada con el argumento de no estar obligados a aportar (f.° 1 a 9 del cuaderno principal). ExxonMobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., aceptó lo relacionado a la existencia de los contratos laborales dentro de los extremos temporales descritos en la

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Radicación n.° 90534 demanda e hizo la salvedad de que Esso Colombia Limited pasó a ser Distribuidora Andina de Combustibles S. A. (antes ExxonMobil de Colombia S. A.); que en el periodo en que el accionante prestó sus servicios, no existía la obligación legal ni la posibilidad material de efectuar aportes al extinto ISS al no mediar llamamiento a inscripción de los trabajadores en esa época del sector petrolero y, que, por tanto, no se hablaba del deber de

aprovisionamiento, mismo que surgió con la Ley 100 de

1993. Así mismo, alegó que, en el caso de una condena, esta debía consistir en las cotizaciones actualizadas, no en un bono o título pensional y, menos aún, en un cálculo actuarial.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 76 a 109 del mismo cuaderno).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de febrero de 2020 (f.° 232 Cd y 235 del cuaderno principal), decidió: PRIMERO: DECLARAR que entre CARLOS MANUEL DURÁN SANMIGUEL, y la demandada INTERNATIONAL PETROLEUM COLOMBIA LTDA posteriormente EXXON MOBIL DE COLOMBIA, existió un contrato de trabajo entre el 9 de marzo de 1971 y el 1 de julio de 1974.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el demandante CARLOS MANUEL DURÁN SANMIGUEL, y la demandada EXXONMOBIL

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Radicación n.° 90534 DE COLOMBIA S. A. posteriormente DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S. A. ahora PRIMAX COLOMBIA S. A., existió un contrato de trabajo entre el 15 de noviembre de 1976 y el 6 de marzo de 1988.

TERCERO: DECLARAR que durante las vinculaciones aludidas

en los dos ítems que preceden, no se efectuaron aportes al sistema de pensiones, por parte del empleador.

CUARTO: DECLARAR que la sociedad demandada EXXON

MOBIL DE COLOMBIA S. A. posteriormente DISTRIBUIDORA

ANDINA DE COMBUSTIBLES S. A. ahora PRIMAX COLOMBIA

S. A., en su calidad de empleador, del accionante para los periodos reseñados debe asumir el valor del cálculo actuarial, que para el efecto debe elaborar la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

QUINTO: CONDENAR a la sociedad demandada EXXONMOBIL

DE COLOMBIA S. A. posteriormente DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S. A., ahora PRIMAX COLOMBIA S. A., a que solicite a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, la elaboración de un cálculo actuarial, por los periodos laborados por el [sic] CARLOS MANUEL DURÁN SANMIGUEL a INTERNATIONAL PETROLEUM COLOMBIA LTDA y EXXON MOBIL DE COLOMBIA S. A., específicamente entre el 9 de marzo de 1971 al 1 de julio de 1974 y del 15 de noviembre de 1976 al 6 de marzo de 1988, tomando para el efecto como ingreso base de cotización de los periodos respectivos las sumas certificadas a folios 19 a 20 del expediente. Debiendo cancelar, una vez obtenido el cálculo actuarial el valor a entera satisfacción de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, con el fin que los tiempos respectivos sean tomados en cuenta para efectos de la historia laboral y el

eventual acceso a prestaciones dentro del Sistema General de Pensiones.

SEXTO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio, el Despacho declara no probadas las propuestas respecto de las determinaciones adoptadas.

SÉPTIMO: COSTAS. […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación de Primax Colombia S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

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Radicación n.° 90534 Bogotá, mediante providencia del 30 de septiembre de 2020 (f.° 248 a 251 del cuaderno principal), resolvió: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de febrero del 2020, por el Juzgado 38 Laboral del Circuito de Bogotá, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: COSTAS […] En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Acertó el a quo al condenar a la empresa Primax Colombia S. A. a pagar los aportes a seguridad social durante el tiempo laborado por el actor, a pesar de que para las petroleras no existía el llamado a inscripción en el ISS, ni la obligación de realizar aportes para pensión a dicha entidad?; ii) ¿Se debía condenar al empleador a pagar únicamente un porcentaje de la cotización a seguridad social y se tenía que limitar el salario a los topes máximos asegurables?; y, iii) ¿Colpensiones debía elaborar el cálculo ordenado?.

Respecto al primer problema jurídico, indicó que no se

discutía que el actor prestó sus servicios para la empresa condenada entre el 9 de marzo de 1971 y el 1° de julio de 1974 y del 15 de noviembre de 1976 al 6 de marzo de 1988; que dicha entidad hacía parte de la industria petrolera y que el llamado a inscripción en este sector se produjo a partir del 1° de octubre de 1993 con la Resolución n.° 4250 del mismo año; razón por la cual el dador del empleo no efectuó las cotizaciones pensionales correspondientes.

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Radicación n.° 90534 Se remitió a las sentencias de esta Corporación, CSJ SL2903-2018 y CSJ SL543-2020, en las que se señaló que, si bien no era dable en estos casos calificar el proceder del empleador como jurídicamente omisivo, habida cuenta de que la falta de cotización al ISS fue porque este no hizo el llamado a inscripción y por la circunstancia de que no existiera una norma que regulara el pago de dichas cotizaciones, no se podía perjudicar al trabajador que prestó sus servicios y tenía derecho a que se le realizaran las respectivas cotizaciones para tener la posibilidad de acceder a un derecho pensional. Expuso, que las entidades de seguridad social estaban obligadas a tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado y que era deber del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad. Indicó, frente al segundo interrogante, que no eran de recibo las alegaciones de Primax Colombia S. A., según las

cuales, únicamente se le debía condenar a pagar el porcentaje de la cotización que le correspondería como empleador, limitando los salarios hasta el tope asegurable, como quiera que se trataron de argumentos nuevos no planteados como excepciones al contestar la demanda. En consecuencia, confirmó la condena impartida en primera instancia, en el sentido de ordenar que la empresa Primax Colombia S. A. pagara la totalidad de la cotización al

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Radicación n.° 90534 Sistema de Seguridad Social en pensiones conforme al cálculo actuarial que elaborara Colpensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Primax Colombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 6 a 11 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación de manera principal, «case totalmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la de primer grado y la absuelva de las pretensiones de la demanda.

Y, en forma subsidiaria, «case totalmente» la providencia recurrida, para que, en sede de instancia, «modifique» la del a quo, en el sentido de que «el cálculo actuarial al que fue condenada la demandada, solo debe asumir el 75 % del valor del mismo». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta dado que atacan similar cuerpo normativo, se valen de análogos argumentos y persiguen el mismo fin (f.° 7 a 11 del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO

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Radicación n.° 90534 Acusa la decisión del Tribunal, de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, 5° del Decreto 1993 de 1964; 1° del Decreto 1887 de 1994 y, 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2º, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993. Para la demostración del cargo, aceptando las conclusiones fácticas del fallador de instancia, sustenta que el Colegiado incurrió en error jurídico al no tener en cuenta que, para la data de prestación de los servicios por el actor, como empresa dedicada a la actividad petrolera, no había sido llamada a afiliar a sus trabajadores al ISS, lo cual, sucedió hasta el mes de octubre de 1993, de acuerdo con la Resolución 4250 del mismo año. Expresa que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y el 1º del Decreto 1887 de 1994, en la medida que procesalmente se acreditó que el demandante laboró a sus servicios por un espacio aproximadamente de 14 años, los que finalizaron en marzo de 1988 cuando ni siquiera se encontraba vigente la Ley 100 de 1993. Sostiene que, la única disposición que resultaba aplicable y cuyo análisis fue aislado, fue el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma establece cuáles son

las semanas y el tiempo de servicios acumulables a efectos de obtener la pensión de vejez y, en tratándose de

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Radicación n.° 90534 empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago pensional, expresamente exige el literal c del parágrafo 1º, que el contrato de trabajo debía encontrarse vigente al 23 de diciembre de 1993 o debió iniciarse con posterioridad a dicha calenda. Concreta que, si bien la Ley 100 de 1993 consagró la posibilidad de convalidar los tiempos con empleadores para su vigencia, diciembre 23 de 1993, a través de la emisión de un título pensional, de manera expresa como requisito indispensable, señaló la existencia de los contratos de trabajo para esa fecha, citando la sentencia de la Corte Constitucional CC C-506-2001. Reproduce in extenso la sentencia de esta Sala CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, para decir que ella indica que no es posible retrotraer el acto de afiliación por el solo hecho de la vinculación laboral y que tampoco puede hablarse de omisión del empleador petrolero que no tenía la obligación de afiliar al trabajador antes de 1993. Asegura que, el ad quem no reconoció que el ISS no llamó a afiliación obligatoria para los riesgos de IVM a las empresas petroleras sino hasta la Ley 100 de 1993; que, si hubiera tenido en cuenta, habría colegido que no tenía la obligación legal ni la posibilidad material de afiliar al trabajador, por lo que no podían acumularse los periodos

laborados por el actor, mostrándose errónea la condena a un cálculo actuarial, sobre todo cuando esta se impone ante una actitud omisiva del empleador.

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Radicación n.° 90534 Discute que, tampoco tenía la obligación de realizar el traslado de los aprovisionamientos previstos en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, «como erróneamente se aplicó en los fallos de instancias», porque esa disposición, se refiere al aporte previo y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio del empleador no afiliado al ISS por no haberse causado la pensión. Por tanto, en su criterio, el aprovisionamiento del capital para hacer las contribuciones al subsistema de pensiones era solo hasta tanto no se efectuara el llamado por parte del ISS, lo que no fue tenido en cuenta por el Tribunal y condujo a una aplicación indebida de la norma, pues aquél debió razonar que, los trabajadores que laboraron antes de la Resolución 4250, que no alcanzaron los requisitos de la pensión de jubilación y que fueron desvinculados de estas empresas, no podrían acumular el tiempo de servicios en el subsistema de pensiones. Solicita que, si en gracia de discusión, se diera el caso, se tenga en cuenta el alcance subsidiario de la impugnación, en el sentido que, se limite la condena al pago de los aportes dejados de cotizar, en el porcentaje correspondiente al empleador (f.° 7 a 10 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Carlos Manuel Durán Sanmiguel se opuso al cargo primero, aludiendo a las sentencias citadas por el Tribunal

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Radicación n.° 90534 en su decisión, en el sentido que ellas han reiterado la procedencia del pago del cálculo actuarial para cubrir los aportes no pagados por las empresas del sector petrolero, toda vez que la obligación contenida en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, sobre el aprovisionamiento de los recursos para pago de pensión, continuó vigente para aquellos trabajadores vinculados al 23 de diciembre de 1993 (f.° 16 a 17 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Expresa que la decisión del ad quem vulnera la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2º, 33 parágrafo 1° literal c., 115 y 118 de esa misma norma.

Argumenta que el Tribunal erró jurídicamente al no tener en cuenta que el pago del cálculo actuarial al que fue condenado, debe ser cancelado a razón del 75 % del porcentaje que le corresponde al empleador, desconociendo así el artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Cita las sentencias CC T-492-2013 y CC T-014-2016 en las que dice se condenó a los trabajadores a pagar el 25 % de los cálculos actuariales para el reconocimiento de la pensión, por lo que imponer el pago del 100 % impone una carga económica sin fundamento jurídico y exoneraría sin justificación al actor de su deber como aportante.

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Radicación n.° 90534 Afirma que es claro que el Tribunal empleó la Ley 100 de 1993 para condenar al cálculo actuarial, por lo que, aplicando el principio de inescindibilidad de la norma, debe aplicarse en todo su contenido y no de forma parcializada, incluyendo el artículo 20 invocado (f.° 10 a 11, cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA El actor discute que el cargo segundo no tiene vocación de prosperidad, dado que recae sobre un punto frente al cual no se pronunció el Tribunal. Y que, si del caso fuera, se trata de un tema no resuelto de la apelación, ello debió plantearse por la vía indirecta, diciendo que, en todo caso, el Colegiado desechó el tema cuando indicó que ello debió ventilarse con la contestación de la demanda.

Además, que poner a consideración de estudio en sede casacional de los porcentajes a liquidar en el cálculo actuarial, en este caso, no es admisible en los términos de la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012 de esta Sala e insistiendo en que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, impone al empleador responder por la totalidad del aporte cuando no efectúe el descuento al trabajador (f.° 17 a 18 del cuaderno de la Corte).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal estableció que era deber de la demandada pagar el cálculo actuarial conforme a los lineamientos expuestos por esta Sala de Casación y, además, en atención

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a los principios que gobiernan la materia de seguridad social en pensiones. En lo relacionado al pago proporcional del «porcentaje de la cotización que le correspondería como empleador, limitando los salarios hasta el tope asegurable del cálculo», dijo que se trataba de un tema nuevo, que debió plantearse como excepción en la contestación de la demanda, por lo cual, no podía pronunciarse. La censura funda su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al concluir que la recurrente estaba obligada a responder por el pago de un cálculo actuarial, cuando lo cierto es que la norma que gobierna el asunto así no lo dispone, puesto que, de una parte, no tuvo en cuenta que para la vigencia de la Ley 100 la relación de trabajo con el demandante ya se hallaba finalizada y, de otra, no atendió a que para la data de la prestación del servicio del actor, no existía llamamiento de inscripción a las empresas petroleras por parte del ISS. Adicional a lo anterior, reprocha en forma subsidiaria, que le hubiera sido ordenado el pago del cálculo actuarial en un 100 %, sin advertir que, en los términos del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, el trabajador también tiene la obligación de contribuir a razón de un 25 %. Por tanto, corresponde a esta Sala dilucidar si se equivocó el ad quem al considerar que era procedente condenar a ExxonMobil de Colombia S. A., hoy Primax

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Radicación n.° 90534 Colombia S. A., a pagar el cálculo actuarial, con destino a la

administradora de pensiones, pese a que para ese momento no existía tal obligación, por ausencia del llamamiento a inscripción del ISS, hoy Colpensiones. Y, de ser el caso, determinar si debía asumir en su totalidad el valor de este o a razón del 75 % como lo plantea la censura. Dada la senda directa por la cual se enderezan los cargos, no es objeto de discusión: i) que el actor laboró para la demandada del 9 de marzo de 1971 al 1º de julio de 1974 y del 15 de noviembre de 1976 al 6 de marzo de 1988, según certificación de la empresa (f.° 19 y 20 del cuaderno principal); ii) que durante esos periodos la accionada no realizó aportes pensionales al extinto ISS en favor del demandante y, iii) que para ese lapso no existía cobertura del ISS para afiliar trabajadores de la empresa demandada. Pues bien, al respecto esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de similares contornos fácticos y en contra de la misma entidad, para decir que «si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, […] dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946».

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Con dicha orientación, recientemente la sentencia CSJ SL313-2022, ampliamente explicó: De entrada debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala: […] Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su escrito, citada en la sentencia CSJ SL, 28 sep. 1993, rad. 33319, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguir actualmente (CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3867-2021, entre otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó también, en la sentencia CSJ SL28792020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL173002014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL55412018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ

SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ

SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ

SL1140-2020).

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Radicación n.° 90534 Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho

fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM. Por ello, el Alto Tribunal constitucional sostuvo en la sentencia CC T-784-2010, en sede de tutela:

El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación.

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Radicación n.° 90534 Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo. Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.

En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales. (Subrayas de la Sala) Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado social de derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia,

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Radicación n.° 90534 universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en

desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (CSJ SL2202021). En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución, sólo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia (Resaltado del texto original. Negrilla de la Sala). Criterio reiterado también en las sentencias CSJ SL4921-2021, CSJ SL3694-2021, CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3810-2021, entre otras. De manera que, aplicando al presente caso los lineamientos jurisprudenciales vertidos en la sentencia trascrita, es claro que el fallador de segunda instancia no incurrió en error jurídico al confirmar la decisión de primer grado, en el sentido que, la demandada estaba obligada a responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuviera la obligación de afiliar al

trabajador al ISS por falta de cobertura, pues a pesar de que el llamamiento se hizo tan solo a partir de la Resolución 4250 de 1993, el aprovisionamiento de capital para cubrir los aportes en pensión al ISS surgió con el artículo 72 de la

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Radicación n.° 90534 Ley 90 de 1946, extensible a las empresas pertenecientes a la industria del petróleo. Ahora bien, en lo tocante al porcentaje en que debe asumir el cálculo actuarial la accionada, la línea de pensamiento de esta Corte tiene definido que, el pago de este «no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador». Situación también explicada en la ya trascrita sentencia CSJ SL313-2022 cuando reiteró a la CSJ SL3867-2021, para decir que: Así las cosas, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no pudo el Tribunal haber incurrido en su desconocimiento o haberse re