CSJ - SL2323-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2323-2021 Radicación n.° 77775 Acta 18 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO ALFONSO MARTÍNEZ LINERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario que le

instauró a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Fernando Alfonso Martínez Linero llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se le reliquidara la pensión de vejez, desde la fecha en que se causó, teniendo en cuenta los tiempos laborados en la Fundación Universitaria San Martín. Como consecuencia solicita se cancelen las

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 77775 diferencias que surjan al reliquidarse las mesadas; que se reajusten con el IPC y se ordene el pago de los intereses moratorios, además de la indexación de las condenas y costas. Fundamentó sus peticiones en que nació el 26 de octubre de 1950; que realizó aportes a la Caja Nacional de Previsión Social y al Instituto de los Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte -IVM; que laboró para la Fundación Universitaria San Martin entre agosto de 1986 y el 21 de junio de 2005; que dicha entidad incumplió con el

pago de las cotizaciones a pensión; que inició demanda ordinaria laboral contra la fundación con el fin de lograr la satisfacción de la deuda por aportes; que el Tribunal el 8 de noviembre revocó la decisión de primer grado y condenó a su exempleador a cancelarlos desde «el 1 de julio de 1996» al 21 de junio de 2005. Expuso, que le solicitó al entonces ISS realizar los trámites necesarios para convalidar los tiempos no cotizados y pagados por la Fundación Universitaria San Martin; que el 25 de mayo de 2011 solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación y mediante Resolución n.º 17274 del 14 de mayo de 2012 le fue reconocida la pensión de jubilación por aportes; que interpuso recurso de apelación contra el acto administrativo porque no se incluyeron los correspondientes de su ex empleadora; que a la fecha de la presentación de la demanda y ante su insistencia por medio de derechos de petición, la entidad no ha resuelto de fondo la reclamación (f.° 134 a 154 del cuaderno principal).

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 77775 Colpensiones no contestó la demanda, según consta en auto del 7 de abril de 2015 (f.° 160 y 161 ibídem) y solo hizo presencia a través de apoderado, a partir de la audiencia del 9 de septiembre de 2015 (f.° 163 a 173 ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 7 de junio de 2016, absolvió a la demandada

de todas las pretensiones del libelo e impuso costas al accionante (Cd, y acta de audiencia f.° 188 y 189 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de noviembre de 2016 confirmó la del a quo y condenó en costas al accionante (f.° 202 y 203 ibidem).

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que debía determinar si al demandante le asiste derecho a que los aportes a pensión que el Colegiado ordenó realizar a la Fundación Universitaria San Martín a su favor, por el período comprendido entre el 1º de julio de 1996 al 21 de junio 2005, deben convalidarse en su historia laboral; en caso afirmativo, debía verificar si era procedente modificar el ingreso base de liquidación que tomó

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 77775 Colpensiones para liquidar la pensión por aportes que le reconoció a Fernando Alfonso Martínez. Refirió que no existía discusión en; i) que el Instituto de Seguros Sociales con Resolución n.° 12274 del 14 de mayo 2012, le reconoció a Fernando Alfonso Martínez Linero pensión conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988, a partir del 26 de octubre 2010, en cuantía de $1,129,781 con base en 1191 semanas sobre un ingreso base de liquidación de $1,506,375 y sobre la tasa de reemplazo del 75 % (f.° 5255, ib.)que el demandante adelantó proceso ordinario contra de la Fundación Universitaria San Martín para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo; iii) que el a quo profirió sentencia absolutoria, pero esta decisión fue revocada en segunda instancia, el 8 de noviembre 2011, declarando la existencia de un contrato de trabajo entre las partes y en su numeral 2° dispuso condenar a la Fundación San Martín al pago de los aportes en pensión al fondo que el demandante escogiera desde el 1º de julio de 1996 al 21 de junio de 2005 y, vi) que el accionante inició proceso ejecutivo en contra de la Fundación San Martín con el fin de lograr el pago de la anterior obligación, por lo que el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá con auto del 14 de diciembre de 2012, adicionó la providencia del 25 de noviembre del mismo año y libró mandamiento de pago en contra de la Fundación San Martín, ordenando cancelar a Fernando Alfonso Martínez Linero los aportes en pensión, desde el 1º de julio de 1996 al 21 de junio de 2005 junto con los correspondientes intereses moratorios f.° 296-298.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 77775 Destacó que, de las pruebas aportadas al proceso, observó que la última actuación que se llevó a cabo fue la elaboración de un despacho comisorio para adelantar diligencia de embargo y secuestro de bienes muebles y enseres de propiedad de la Fundación San Martín, como lo constató a folios 373 del cuaderno principal.

Precisó, que aunque el demandante solicitaba la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta «el promedio de los salarios devengados en la fundación Universitaria San Martín», periodos que no incluyó al momento de reconocer la prestación, pese a que con sentencia judicial le ordenó a la referida fundación realizar las cotizaciones, en la historia laboral no observó las cotizaciones entre el 1º de julio de 1996 al 21 de junio de 2005, pues fue con ocasión de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que se decretó efectuar los aportes a pensiones como consecuencia de la omisión de afiliación del actor. Explicó, que no puede confundirse la mora del empleador a la AFP con la falta de afiliación; pues en el primer caso le asiste la obligación a dicho fondo de iniciar las acciones de cobro coactivo señaladas en el artículo 23 y 24 de la Ley 100 de 1993; en el segundo caso, aunque el literal d) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, permite el computo de las semanas del empleador que no afilió al trabajador, este solo es posible cuando se trasladen con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente a satisfacción de la entidad administradora.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 77775 Planteó, que la obligación impuesta a la Fundación Universitaria San Martín surgió ante la declaración de la existencia de un contrato de trabajo por vía judicial, por lo que aplica en este caso es la omisión del empleador en la afiliación del demandante al sistema de seguridad social en

pensiones. En ese orden, a dicha institución se le impuso trasladar a Colpensiones el valor equivalente al cálculo actuarial determinado con fundamento en las fórmulas contempladas en el Decreto 1887 de 1994, pues la AFP no contaba con la posibilidad de cobrar aportes cuando no existió afiliación. Señaló que, si bien era cierto, para el reconocimiento pensional debe tenerse en cuenta el tiempo de servicios con aquellos empleadores que por omisión no hubiera afiliado el trabajador, también lo es que sólo era procedente ese cómputo cuando el empleador traslade la suma correspondiente a la administradora de pensiones, pues, de lo contrario no resulta viable computarlos para incrementar el ingreso base de liquidación, ya que son aportes que no ingresaron a la administradora de pensiones, por ende no puede asumir una carga que no le corresponde, puesto que, en este caso, actuó como un tercero ajeno al cobro de esa obligación, pues insistió que el deber del empleador afiliar y pagar los aportes y trasladarlos al fondo de pensiones respectivos, en la medida que ante ese incumplimiento el actor inició el proceso ejecutivo para obtener el cumplimiento de la obligación contenida en la sentencia y de esa manera

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 77775 lograr que ingresarán al sistema estos aportes para efecto del cómputo final en razón a el reconocimiento de su prestación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.°3

del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, […] Revoque la decisión absolutoria proferida por el Juzgado 14

laboral del circuito de Bogotá, D. C., en sentencia de fecha 07 de junio de 2016 y conforme a lo solicitado y acreditado condenar a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación por aportes reconocida a Fernando Alfonso Martínez Linero, a partir del 26 de octubre de 2010, teniendo en cuenta además el Ingreso Base de Liquidación (IBL) sobre el promedio de los salarios devengados en la Fundación Universitaria San Martin, en la forma solicitada en la demanda inicial. Sobre costas, resolver de conformidad. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasa a estudiar en forma conjunta porque se soportan en los mismos preceptos y son afines en sus objetivos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia,

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 77775 […] de ser violatoria por la vía directa de la Ley sustancial Laboral del orden Nacional, en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo Primero del artículo 33 de la Ley 100 del 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1° y 6° del Decreto 1887 de 1994; artículo 57 del Decreto 1748 de 1995; modificado por el artículo 17 del

Decreto 3798 de 2003; además del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 42 de la Ley 797 de 2003; artículos 22, 24 y 57 de la Ley 100 de 1993 en relación con el Decreto 2633 de 1994, artículos 1°, 2°, 3° y 5, violación que condujo a la falta de aplicación de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional, artículos 2°, 10°, 14, 21 y 288 de la Ley 100 de 1993. Todo lo anterior dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991. Enlistó, como supuestos de hecho, los siguientes:

1. Que mediante Resolución No. 1724 del 14 de mayo de 2012, el Instituto de Seguros Sociales reconoció al señor FERNANDO ALFONSO MARTÍNEZ LINERO pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1998, a partir del 26 de octubre de

2010.

2. Que el señor FERNANDO ALFONSO MARTÍNEZ LINERO inició demanda laboral en contra de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTIN con el fin de que se declarara la existencia de un contrato realidad de trabajo.

3. Que la demanda laboral en contra de la Fundación Universitaria San Martin la conoció el juzgado 12 laboral del Circuito de Bogotá con el radicado No. 2008-471, en primera instancia, y en sentencia del 08 de noviembre de 2011 adicionada el 15 de mayo de 2012, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó a La Fundación Universitaria San Martin al

pago de los aportes a pensión desde el 1° de julio de 1996 al 21 de junio de 2005.

4. Que dentro de la historia laboral de reporte de semanas cotizadas en pensiones, no se tuvo en cuenta el periodo de cotización del 1° de julio de 1996 al 21 de junio de 2005, periodo al que fue condenada a pagar la Fundación Universitaria San Martin, los aportes a seguridad social en favor del demandante y al Fondo en que el demandado estuviere afiliado o escogiera; en este caso, el señor Fernando Alfonso Martínez Linero se encontraba afiliado al ISS.

5. Que el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia del 08 de noviembre de 2011, ordenó el pago de aportes como consecuencia de la omisión de la afiliación por parte de la

Fundación Universitaria San Martin.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 77775 Señala, que el Tribunal dio a las normas sustanciales relacionadas en el planteamiento del cargo, una interpretación errónea, pues según el ad quem sólo es posible tener el computo de semanas una vez la Universidad San Martin traslade la suma correspondiente a la administradora de pensiones a través de un título pensional y que además Colpensiones actúa como un tercero ajeno al cobro de la obligación. Considera, que es errónea la interpretación dada por el sentenciador a la norma referida, por cuanto le dio un alcance diferente al real y verdadero establecido en el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, pues como lo ha

sostenido esta Corporación, de manera reiterada, conforme a los principios de progresividad, universalidad, seguridad social, unidad e integralidad, tanto la mora patronal como la falta de afiliación o afiliación tardía mantiene la misma tesis, según la cual son las entidades de seguridad social las que tienen a su cargo el reconocimiento de las prestaciones, tomando en cuenta para el presente caso, el tiempo laborado como tiempo efectivamente cotizado y recobrar a su vez el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo ante el empleador, carga que no se le puede trasladar al trabajador y menos en el entendido de que éste carece de competencia para realizar estos cobros, pues son parafiscales que corresponden exclusivamente al sistema de la seguridad social a quienes la ley dotó de las herramientas legales para ejecutar este tipo de obligaciones.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 77775 Así mismo, destaca que tratándose de la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo realidad como en el presente caso, la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes mediante la expedición del título pensional a cargo del empleador moroso. Esta posición ha sido adoptada por la Sala a partir de la Sentencia CSJ SL, 25 sep. 2013, rad. 36560, reiterada en la CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 54226. También dijo que, en sentencia CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 43182, la Corte sostuvo que era menester reconocer prioritariamente el trabajo del afiliado como base de

cotización, garantizándose así el reconocimiento oportuno de las prestaciones a través del sistema de seguridad social, entidades éstas que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, siendo viable que en casos de omisión en la afiliación, que las entidades de seguridad social computen los tiempos servidos. Expone, que el trabajador no cuenta con ninguna herramienta que le garantice el recaudo efectivo de los aportes adeudados por su empleador al sistema general de pensiones y no se le puede imponer una carga frente al cobro de aportes, que de hecho no va a poder cumplir; además, el trabajador no es el competente para realizar estos cobros, pues es deber de la administradora de pensiones garantizar la efectividad de sus derechos y efectuar los respectivos requerimientos y cobros coactivos a los empleadores

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 77775 morosos; no obstante, la falta de control por parte del Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social y del mismo ISS hoy Colpensiones, dejan a los trabajadores en un estado de indefensión, colocando en duda la confianza legítima que debe existir en nuestras instituciones y los administrados, a quienes se les debe garantizar por lo menos un mínimo de derechos.

VII. RÉPLICA Explica que la exégesis que realizó el Juez de apelación es la acertada porque existen indiscutibles consecuencias jurídicas disímiles para el empleador y el fondo pensional cuando se presenta una omisión en la afiliación (evasión) o una mora patronal. Es decir, no pueden equiparase dos

situaciones completamente diferentes ya que lógicamente sólo puede presentarse la mora patronal cuando existe una previa afiliación, sumado al no pago total y oportuno de la cotización al subsistema pensional, lo que faculta y obliga al fondo pensional, a realizar el respectivo trámite de cobro. Argumenta, que ante la ausencia de cotización y más en un caso como el presente en donde se había tipificado una relación laboral dependiente, no procedía el cobro coactivo de un hasta entonces inexistente deber formal, puesto que no se presentó una evasión patronal objetiva, cierta e indiscutible previa una afiliación, que facultara al entonces Instituto de Seguros Sociales para iniciar el trámite de cobro.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 77775 Agrega, que el fallo frente a una relación laboral y el consecuencial pago de los aportes patronales al subsistema es indiferente para el fondo pensional y es así porque en términos del reconocimiento y pago de una hipotética prestación, éste sólo podría realizar la cancelación de esta ante el traslado real, verificado y completo del título o reserva actuarial ordenada por el respectivo Juez. Ratifica, que la cancelación de una posible pensión simplemente sería viable ante la real transferencia de la totalidad del dinero correspondiente a la evasión patronal de la cotización oportuna y completa al subsistema. Y existiendo una condena judicial en firme en ese sentido, el único legitimado para ejecutarla es el actor, porque la consecuencia jurídica para la Fundación Universitaria San Martín es que debe asumir las prestaciones que, de haber afiliado a Fernando Alfonso Martínez Linero al sistema de protección

social integral, le habría trasladado a éste, pero ante la falta de esta no se subrogó de ningún riesgo, pues estos permanecen radicados en cabeza de la empleadora.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia impugnada por violación indirecta de la Ley sustancial Laboral del orden Nacional, en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 del 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1° y 6° del Decreto 1887 de 1994; artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003; además del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 77775 2003; artículos 22, 24 y 57 de la Ley 100 de 1993 en relación con el Decreto 2633 de 1994, artículos 1°, 2°, 3° y 5; artículos 60, 61 del C. P. T. y de la S.S., normas éstas que en su conjunto condujeron a la falta de aplicación de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 1° y 19 del C. S. del T.; 2°, 10°, 14 y 21 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 13, 14, y 21 Código Sustantivo del Trabajo; todo lo anterior dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Enlista, como errores de hecho, los siguientes:

1. Dar por demostrado, sin así estarlo, que COLPENSIONES no contaba con la posibilidad de cobrar los aportes pensionales

a la Fundación Universitaria San Martin.

2. Dar por demostrado, sin así estarlo, que COL PENSIONES actuó como un tercero ajeno al cobro de la obligación impuesta en sentencia judicial proferida por el Juzgado 12 laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, que condenó al empleador Fundación Universitaria San Martin al pago de aportes pensionales.

3. Dar por demostrado, sin así estarlo, el deber y carga impuesta al extrabajador demandante, de realizar las gestiones necesarias para que su empleador, Fundación Universitaria San Martin, traslade a COLPENSIONES el bono o título pensional o el valor equivalente al cálculo actuarial sobre los aportes ordenados en sentencia judicial dentro del proceso cursado ante el juzgado 12 laboral del Circuito de Bogotá.

4. No haber aplicado al presente caso la tesis jurisprudencial actual de la H. Corte Suprema de Justicia, según la cual cuando se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo ante la realidad, en cuanto a la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema, es deber de la administradora de pensiones tener en cuenta el tiempo de servicio como tiempo efectivamente cotizado y recobrar el valor de los aportes al empleador.

Los cuales considera, se originaron en la falta de apreciación y errónea valoración de pruebas, como:

1. Sentencias de primera y segunda instancia proferida por el Juzgado 12 laboral del Circuito de Bogotá de fecha 29 de enero

de 2010 y Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 08 de noviembre de 2011.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 77775 Documentos Auténticos.

1. Recurso de apelación interpuesto el 18 de julio de 2012 por el demandante contra la Resolución No. 17274 del 14 de mayo de 2010 f.° 56-76.

2. Escrito de 16 de julio de 2012 suscrito por el demandante y remitido a Colpensiones f.° 77-90.

3. Memorando No. 0000010652 del 14 de agosto de 2012 suscrito por el jefe de Unidad de Proceso del ISS y dirigido al asesor V de la Vicepresidencia de pensiones f.° 91.

4. Escrito de 22 de agosto de 2012 suscrito por el demandante, y remitido a Colpensiones f.° 92-99.

5. Escrito de 18 de marzo de 2013 suscrito por el demandante y remitido a Colpensiones f.° 102-121.

6. Respuesta derechos de petición de fechas 02 de mayo de 2013 y 23 de mayo de 2013 por Colpensiones f.° 122-125.

Manifiesta, que no fue objeto de discusión la pensión de jubilación reconocida por la demandada, la presentación de la demanda en contra de la Fundación Universitaria San Martin, que la mora como la falta de afiliación o afiliación tardía, son situaciones jurídicas diferentes que generan diversas consecuencias. Precisa, que el Tribunal tendría que haber concluido que en el presente caso no era posible convalidar los tiempos

de servicios laborados en la Fundación Universitaria San Martin, como tiempo efectivo cotizado, en la medida en que ante la omisión en la afiliación era deber de la Universidad trasladar al fondo de pensiones el bono o título pensional, sin que fuera dable imponer la carga a Colpensiones de cobrar esta obligación, cuando ésta actuó como un tercero ajeno a

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 77775 la controversia; que la actividad de apreciación y valoración del Colegiado fue errónea y condujo a los errores evidentes que produjeron la violación de la ley señalada, toda vez que era deber de la administradora de pensiones tener en cuenta los tiempos de servicios como efectivamente cotizados y realizar el cobro ante el empleador, en este caso la Universidad San Martin. Manifiesta, que así lo entendió Colpensiones, de acuerdo con el Memorando n.° 0000010652 del 14 de agosto de 2012, suscrito por el jefe de unidad de proceso del ISS, que corrió traslado al asesor de la Vicepresidencia de pensiones, para el respectivo recaudo y que el ad quem dejó de apreciar. Alude, a que la unidad de cobro coactivo del ISS debía gestionar ante la Fundación Universitaria San Martin lo pertinente al recaudo de lo no pagado por concepto de las cotizaciones ordenado en sentencia que declaró la existencia del contrato de trabajo, por el periodo del 1° de julio de 1996 al 21 de junio de 2005; por tanto es deber del sistema, no del trabajador, perseguir la efectividad de los pagos, pues la omisión en la afiliación y pagos de cotizaciones por parte del

empleador no puede tener por consecuencia que el servidor sea privado de sus prestaciones de seguridad social. Establece, que cuando se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo ante la realidad y con ello la omisión en la afiliación del trabajador al sistema, es deber de la administradora de pensiones tener

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 77775 en cuenta el tiempo de servicio como tiempo efectivamente cotizado y recobrar el valor de los aportes al empleador.

IX. CONSIDERACIONES Debe decirse que los supuestos fácticos que quedaron definidos en las instancias, fueron los siguientes: (i) que Fernando Alfonso Martínez fue afiliado al sistema general de pensiones, en el régimen de prima media con prestación definida, a través de la AFP demandada; (ii) que fue pensionado por Colpensiones mediante Resolución n.º 17724 del 14 de mayo de 2012; (iii) que el citado señor promovió proceso ordinario laboral en contra de la Fundación Universitaria San Martín, el cual culminó con sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá el 8 de noviembre de 2011, condenando a la institución educativa al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, correspondientes al período comprendido entre el 1º de julio de 1996 y el 21 de junio de 2005, (iv) que respecto del citado proceso se adelantó uno ejecutivo laboral que aún no ha finalizado.

Además, el Tribunal no tuvo en cuenta las cotizaciones entre el 1º de julio de 1996 y 21 de junio de 2005, bajo el

argumento de que se trató de aportes respecto de los cuales no medió afiliación por parte de su empleador y estos, para su convalidación, ya debían estar en manos del fondo de pensiones; diferenció aportes en mora y falta de afiliación, para concluir que las consecuencias jurídicas en los casos

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 77775 distan, pues mientras que en el primero la administradora debe hacer los cobros coactivos, en el segunda evento el empleador debe hacer el pago a la AFP para su contabilización. En sentir del recurrente, el Juzgador de segundo grado interpretó con error el parágrafo 1° de artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° del Decreto 797 de 2003, por cuanto limitó el computo de las semanas adeudadas por la Fundación Universitaria San Martín hasta tanto la entidad traslade a la AFP el titulo pensional requerido, hermenéutica que a su modo de ver no es la correcta, pues esta Corporación ha señalado que las administradoras, demostrada la existencia del contrato de trabajo, deben hacer el recobro al empleador. Entonces, el problema jurídico se orienta a determinar, si se equivocó el Tribunal al concluir que los aportes correspondientes al período comprendido del 1º de julio de 1996 al 21 de junio de 2005, adeudados a favor del demandante, por el empleador Fundación Universitaria San Martín, no pueden tenerse en cuenta para la reliquidación de la pensión de vejez, pues la entidad aún no ha efectuado los aportes adeudados al señor Fernando Alfonso Martínez Linero. Debe precisar la Sala que dados los supuestos fácticos

presentes en este evento, en efecto se incurrió por parte del Tribunal en un error jurídico, por lo que pasa a exponerse.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 77775 Es bien sabido que la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado los efectos de una «mora» en el pago de los aportes, de los de una «falta de afiliación» al sistema de pensiones, por tener dichos fenómenos causas y consecuencias jurídicas diferentes, como lo dedujo el Juez de la apelación. Frente a la primera situación, la «mora» en el pago de aportes, la Corte ha expresado que la validez de las semanas cotizadas por la mora del empleador en el pago del aporte, no puede ser cuestionada o desconocida por la respectiva entidad de seguridad social, si antes no acredita el adelantamiento de las acciones tendientes a gestionar su cobro. Así lo ha adoctrinado desde la sentencia CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, reiterada, entre otras, en las CSJ SL 38622, 17 may. 2011; CSJ SL 43839, 13 feb. 2013; y CSJ SL 41802, 15 may. 2013, en la que se concluyó que: […] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de

cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De otro lado, tratándose de las hipótesis de la «falta de afiliación» al sistema de pensiones, la Corte venía sosteniendo que no era posible asemejar ese fenómeno al de la «mora» en el pago de los aportes, pues:

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 77775 […] no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de algunas cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social. (Ver sentencias CSJ SL 41023, 14 jun. 2011; CSJ SL 42243, 30 ag. 2011; y CSJ SL 43188, 28 ag. 2012). De ahí que en principio, le asistiría razón al ad quem, al prohijar una diferencia conceptual entre la «mora» en el pago de los aportes y la «falta de afiliación» al sistema general de pensiones, así como al establecer que, en este último caso, el obligado al pago de las prestaciones de la seguridad social es el empleador incumplido quien debe poner a disposición los aportes adeudados a la AFP.

No obstante, no puede dejarse de lado que igualmente la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social, de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia (art. 2 Ley 100 de 1993), estando encaminada aquella, a lograr la financiación plena de