CSJ - SL2324-2022

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2324-2022 Radicación n.° 68508 Acta 22 Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOAQUÍN EMILIO MONTEALEGRE VILLANUEVA contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a PETROMINERALES

COLOMBIA LTD., SUCURSAL COLOMBIA.

I. ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Petrominerales Ltd., con el fin de que le reconozca como retribución laboral, el pago del Plan de Opción de Acciones, y de 40,375 acciones por ejecutar, de acuerdo con su precio en dólares americanos en la Bolsa de Valores de Toronto, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. También pidió que se reconociera la incidencia salarial en la liquidación final, del mencionado plan.

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Radicación n.° 68508 En lo que interesa al recurso extraordinario, relató que Petrominerales Colombia Ltd., Sucursal Colombia, lo vinculó mediante contrato de trabajo a término indefinido el 24 de febrero de 2003, para desempeñarse como Coordinador de Campo en Salud Ocupacional Seguridad Industrial y Gestión Ambiental, con una remuneración mensual de USD $1.500, bajo la modalidad del salario integral, y lo promovió en marzo

de 2007, al cargo de Coordinador Senior HSE y Comunidades. Refirió que debido a su capacidad personal y profesional y sus buenos resultados, la empleadora le otorgó un Plan de Opción de Acciones de Petrominerales Ltd., que consistió en la decisión personal e irrevocable de obtener un número de ellas, a un precio reducido, para que las hiciera efectivas al valor de la cotización de Bolsa de Valores de Toronto, y recibir la diferencia entre dichos montos, previamente convenido. Explicó que el referido plan constituía una retribución laboral reconocida semestralmente desde junio de 2006, y por la cual obtuvo pagos entre el 12 de junio de 2009 y el 6 de julio de 2010, por USD$254.244, como contraprestación a sus servicios personales y, que su salario integral en marzo de 2010 ascendía a $9.819.200. Seguidamente, contó que la demandada, de forma unilateral y sin justa causa, terminó el contrato de trabajo el 13 de octubre de 2010, fecha en la que quedó pendiente el pago del Plan de Opción de Acciones (Stock Option Plans), así: a) Por las de mayo 25 de 2007, están pendientes 3.750 acciones de la compañía a un precio de USD 4,4, con fecha de ejercicio de la opción para el 29 de junio de 2011.

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Radicación n.° 68508 b.) Por las de mayo 25 de 2007 por 4.000 acciones de la compañía a un precio de USD 4,41, están pendientes 1.000 acciones con fecha de ejercicio de la opción para el 25 de mayo de 2011.

c.) Por las de junio 27 de 2008, por 40.000 acciones de la compañía a un precio de USD 16,76, que en el documento firmado el 12 de diciembre de 2008 se modifican a una cantidad de 30.000 acciones y a un precio de USD 7,48, están pendientes por ejercer la opción 22.500 acciones, así: 7,500 en diciembre 12 de 2010, en mora de pagar 7,500 en diciembre 12 de 2011 7,500 en diciembre 12 de 2012 d.) Por las de junio 27 de 2008, por 17.500 acciones de la compañía a un precio de USD 16,76, que en documento firmado el 12 de diciembre de 2008 se modifican a una cantidad de 13.125 acciones y a un precio de USD 7,48, están pendientes las 13.125 acciones del ejercicio de la opción en diciembre 12 de 2012. Destacó que en la liquidación final de prestaciones sociales no se incluyeron esas acreencias, de ahí que, dijo, la finalidad del despido fue impedir que él ejerciera la opción de compra y de monetizar las acciones. La accionada, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. Explicó que el plan de opción de acciones corresponde a un contrato comercial denominado «contrato de opción de capital», suscrito entre Petrominerales Ltd. y el actor, persona jurídica que es diferente a la Sucursal Colombia, pero que, en todo caso, el paquete de compensación del extrabajador nunca tuvo como beneficio acciones de empresa alguna. Indicó que, si se llegare a declarar erradamente la relación con Petrominerales Colombia Ltd., Sucursal

Colombia, sería de forma concurrente al contrato de trabajo, porque el plan de acciones nada tenía que ver con la relación laboral del demandante con esa empresa, pues no se

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Radicación n.° 68508 otorgaba como retribución de sus servicios, ni realizó ningún desembolso por concepto de acciones o sus rendimientos. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe patronal y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 19 de diciembre de 2011, absolvió a la pasiva de la totalidad de las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, a través de proveído del 29 de noviembre de 2013, confirmó la del a quo.

Con miras a establecer la incidencia salarial o no de las acciones adquiridas mediante el plan de opción, invocó el contenido de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Luego, confrontó los diferentes contratos suscritos entre el demandante y la sociedad enjuiciada «aportados al proceso con sus respectivas traducciones al idioma español realizadas por un intérprete oficial» (f.º 53 a 156), así como el del 29 de junio de 2006 (f.º 58 -67), en virtud del cual la junta directiva autorizó al optante a «comprar acciones comunes del capital autorizado no emitido,

en un número de 3.750 acciones a un precio de UUSS 3.75 por acción».

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Radicación n.° 68508 Del análisis que realizó de la documentación enunciada, coligió que si el accionante tenía que sufragar una suma de dinero para adquirir las acciones, entonces estas no incrementaban su patrimonio, y por lo tanto, no podía desde ningún punto de vista atribuírseles un carácter salarial. Sobre este tema citó la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 27193. Del mismo contrato extrajo que, como los referidos títulos podían ser adquiridos eventualmente y en cualquier momento, y además estaban sometidos a la suspensión del plazo de expiración, entonces, no se podía determinar periodicidad alguna, lo cual estimó fundamental para determinar el carácter salarial de una prestación. Destacó que la opción se podía ejercer mediante la entrega del aviso escrito del ejercicio, y con la cancelación del precio de compra de las acciones, de manera que no era un pago efectuado por el empleador por mera liberalidad, sino que, por el contrario, requería de la expresión de la voluntad del trabajador de adquirir las acciones y pagar el correspondiente precio. Reforzó sus conclusiones con los testimonios de los señores Mauricio Ibáñez Granados, Jorge Eduardo Cubillos y Camilo Escobar Piloneta, y de la mano de las apreciaciones que extrajo de la prueba documental, razonó: […] puede colegirse fácilmente que el PLAN DE OPCIÓN DE ACCIONES, que adquirió el demandante, se dio bajo la suscripción, como lo concluyó el juez de primer grado, de un

contrato comercial, diferente al contrato laboral que existía entre las partes, es más, se verificó que para adquirir un cierto número de acciones, el demandante tenía que informar por escrito, el

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Radicación n.° 68508 deseo de adquirir dicho plan y pagar una suma de dinero por cada acción, razones más que suficientes para colegir que las acciones adquiridas por el demandante, con la suscripción de los diferentes contratos, no tenía atribución salarial, no siendo acogido el argumento del apelante, en cuanto refirió que las mismas se otorgaban por el hecho de ser trabajador, pues si esto fue así, no se dieron como retribución a su labor, por el contrario, se otorgaron por el beneplácito dado por el actor y por haber pagado el monto convenido en los diferentes contratos, por cada acción. La conclusión entonces, no puede ser otra que señalar que dichas acciones no son constitutivas de salario, razón por la cual se confirmará la sentencia de primer grado en cuanto a ese aspecto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Joaquín Emilio Montealegre Villanueva, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, profiera una que acoja las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados, que, se estudiarán conjuntamente, dado que acusan la transgresión de la misma normatividad y persiguen idéntico objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del artículo 127 del CST, modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990, lo que condujo a la indebida aplicación del 13, 14, 15, 21, 43, 55, 64, 65, 141, 142, 168, 169, 170, 179, 249, 253, 254, 306 y 340 ibidem; 1º y 2 de la Ley 52 de 1975; 30 de la

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Radicación n.° 68508 Ley 1393 de 2010; 177 del CPC; y 50, 51, 60, 61, 66A y 145 del CPTSS, en relación con el 53 de la CP. Le endosa al Tribunal los siguientes errores ostensibles de hecho: 1-. No haber dado por demostrado estándolo que el “Plan de Opción de Acciones” se entregó en desarrollo y cumplimiento del contrato laboral que existía entre las partes. 2-. No haber dado por demostrado estándolo que el “Plan de Opción de Acciones” se le otorgaron por el hecho de ser trabajador de la Empresa. 3-. Haber dado por admitida la afirmación de PETROMINERALES COLOMBIA LTD. Sucursal Colombia, que el “Plan de Opción de Acciones” “se dio bajo la suscripción” “de un contrato comercial, diferente al contrato laboral que existía entre las partes”. 4-. No haber dado por demostrado estándolo que el “Plan de Opción de Acciones” constituyó uno de los beneficios otorgados con el contrato laboral a término indefinido suscrito el 24 de

febrero de 2003. 5-. Haber dado por demostrado sin estarlo que el “Plan de Opción de Acciones” “no se dieron como retribución de su labor”. 6-. No haber dado por demostrado estándolo que el “Plan de Opción de Acciones” era una remuneración directa del trabajo del demandante. 7-. No haber dado por demostrado estándolo que el “Plan de Opción de Acciones” que la opción de acciones incrementaba el patrimonio del trabajador y que “el producto de dichas acciones ingresaba al patrimonio del actor”. 8-. Haber dado por demostrado sin estarlo que en el “Plan de Opción de Acciones” el trabajador “tenía que sufragar una suma de dinero para adquirir las mencionadas acciones”. 9-. Haber dado por demostrado sin estarlo que en el “Plan de Opción de Acciones” no “se puede determinar periodicidad alguna en dicho contrato”. 10-. Haber dado por demostrado sin estarlo que en el “Plan de Opción de Acciones” “las acciones no son constitutivas de salario”». Como pruebas mal apreciadas, menciona los documentos que contienen el «Plan de Opción de Acciones» visibles en los folios 32 a 33; 34 a 37; 53 a 195; 199 a 204; 206; 207 a 214; 278 a 283; 331 a 360 y 361 a 369 del

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Radicación n.° 68508 cuaderno principal; la demanda principal (f.° 2 a 28, y 219 a 222) y la contestación de la demanda (f.° 238 a 264 y 285). Relaciona las siguientes pruebas que fueron apreciadas

indebidamente por el colegiado: 1) La Oferta de empleo de PETROMINERALES COLOMBIA LTD. Sucursal Colombia, contenida en la comunicación PC-C-262 del 10 de febrero de 2003, al trabajador el Ingeniero JOAQUÍN EMILIO MONTEALEGRE, visible a folio 32 al 33, y 282 al 283. 2) Contrato de trabajo a término indefinido suscrito por las partes el 10 de marzo de 2003, y con fecha de iniciación de labores el 24 de febrero de 2003, visible en los folios 34 al 37; y 278 al 281. 3) Certificación laboral del 28 de marzo de 2006, expedida por PETROMINERALES COLOMBIA LTD. Sucursal Colombia, sobre su trabajador el Ingeniero JOAQUÍN EMILIO MONTEALEGRE VILLANUEVA, visible a folio 368. 4) Comunicación del 8 de junio de 2006, enviada al trabajador por el Representante legal de PETROMINERALES COLOMBIA LTD. Sucursal Colombia, visible de los folios 192 y 193. 5) Contrato de Opción de acciones, suscrito entre las partes el 29 de junio de 2006, visible en los folios 58 al 67. 6) Memorando del 16 de diciembre de 2008, dirigido a todos los empleados por el Representante legal de PETROMINERALES COLOMBIA LTD. Sucursal Colombia, visible de los folios 159 al 161. 7) Formato de elección de la Propuesta de Opción de Capital, visible de los folios 163 al 164. Anexo al memorando del 16 de diciembre de 2008, obrante en los folios 159 al 161.

1. Otro sí o modificación de los Planes de Opción de acciones del 27 de junio de 2008 (folios 118 a 127), suscrito entre las partes el 12 de diciembre de 2008, visible de los folios 145 al 149. 9) Carta de Opción de Compra de Capital del 6 de julio de 2010, visible de los folios 188 al 190. 10) Declaración de Cambio por servicios del 13 de julio de 2010, realizada ante el Banco de la República, visible al folio 203. 11) LIQUIDACIÓN PARA OPERACIÓN EN MONEDA EXTRANJERA efectuada ante y por el CITIBANK Colombia el 13 de julio de 2010, visible al folio 204. 12) Los correos electrónicos de fecha 15 de febrero de 2011, cruzados entre el trabajador y la firma Corredora de la Bolsa de Toronto, ScotiaMcLeod Inc., visibles en los folios 200 a 201. 13) La demanda de WADE JOHN SPARK contra PETROMINERALES COLOMBIA LTD. Sucursal Colombia, visible en los folios 331 al 360.

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Radicación n.° 68508 Aduce que los errores 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 10 ocurrieron como consecuencia de la falta de apreciación del documento de oferta de empleo de Petrominerales Colombia Ltd., y la certificación laboral del 28 de marzo de 2006, que como prueba reina del expediente, da cuenta de que el plan se entregó en desarrollo del contrato laboral, y en virtud de ser un trabajador, porque hizo parte de los beneficios ofrecidos dentro de la relación de trabajo, como bien lo menciona su

objeto, y sin que estos se puedan obtener al margen de ese vínculo. Expresa que este plan es un nuevo sistema de remuneración del personal, con una finalidad compensatoria y retributiva continuada semestralmente, en aras de conseguir rendimiento laboral y sentido de pertenencia del personal. Sostiene, que no existen los presupuestos fácticos para afirmar, como lo hizo el Tribunal, que se trata de un contrato comercial, pues, si bien la función como corredor de bolsa del plan se desarrolló y ejecutó por la firma ScotiaMcLeod Inc., esta circunstancia no desliga esa transacción del contrato de trabajo, pues la intención de la empresa era retribuir al empleado, motivarlo y garantizar la continuidad en la relación laboral. Para explicar el punto, trae como ejemplo el contenido de la carta de opción de compra de capital (f.º 188 a 190) en la cual se describe cómo se concretó el proceso respecto de 4.750 acciones: “ScotiaMcLeod Carta de opción de compra de capital (…)

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Radicación n.° 68508 Por favor acepte esta carta como mi autorización para ejercer la acción de compra de las siguientes acciones en el Plan de Opción de Compra de Capital de Petrominerales Ltd. Número de Precio de Contraprestación Año de Corriente acciones ejercicio Total concesión 1.000 4.4100 4.410.00 3.750 3.7500 14.062.50 4.750 TOTAL $18.472.50 Adjunto a la presente, por favor, encontrar un cheque de ScotiaMcLeod Inc. Pagadero a la orden de Petrominerales Ltd. En la

cantidad de $18.472.50 como forma de pago por el mismo. Cuenta del Empleado #: 411-01230-17 95C Para uso Solamente de ScotiaMcLeod Fecha del Ejercicio: 6 de julio de 2010 Fecha de Liquidación: 9 de julio de 2010

Precio de Venta: 24.0500

Ingresos Totales de Venta 114.237.50 (excluye comisión) MENOS la Contraprestación Total de Opciones $18.472.50 (Pagado a Petrominerales Ltd. MENOS El Total de la Comisión (245.00). MENOS el Total de las Retenciones 0.00 (pagado a Petrobank Energy and Resources Ltd. Importe Neto 95.520.00 (pagado al empleado excluido los intereses) (…)". (Negrillas ajenas al texto). Explica que, según dicho documento, el precio de venta fue de USD 24,05, y el precio de ejercicio fue USD 4,410, respecto de 1.000 acciones, así como de USD 3,75 en relación con las otras 3.750, liquidadas el 9 de julio de 2010, por lo que se pagó a Petrominerales Ltd. una contraprestación total de $18.472,50, resultado de multiplicar el número de acciones por el precio de ejercicio. Sostiene que para que estas divisas en dólares, producto de la compensación laboral correspondiente al ejercicio del Plan de Opción de Acciones pudieran ser disfrutadas por el trabajador en Colombia, debió realizar las

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Radicación n.° 68508 declaraciones de cambio por servicios ante el Banco de la República, y la liquidación de la operación cambiaria se

efectuó a través del Citibank Colombia, por lo que estima que de este modo se desvirtúa la conclusión del colegiado respecto a que los dineros no incrementaban su patrimonio. Considera que el acervo probatorio fue mal apreciado, pues no tenía que sufragar una suma de dinero para acceder a las acciones de las que trata el Plan de Opción, y la prueba de ello consiste en que, […] el precio de referencia «Precio de Ejercicio», esto es el valor base de la acción para efectos y fines del Plan de Opción de Acciones, en el momento de la ejecución se retenía (descontaba) a favor de Petrominerales Ltd., del valor de la acción en el mercado en el momento de la ejecución o “Precio de Venta”, cuyo remanente se giraba al trabajador demandante por el corredor de bolsa. Acusa a la accionada de haber incurrido en fraude a la ley (artículo 198 del CST), porque como el plan se establece y paga a través de un tercero, de esa forma pretendió disfrazar la naturaleza remuneratoria del pago y su verdadera entidad retributiva, cuya causa subyacente era ofrecerle un salario competitivo y desestimular su potencial migración. Respecto de la ausencia de periodicidad del pago que no encontró probada el Tribunal, estima que esta se deduce del propio contrato de opción de acciones, en virtud del cual se convino un derecho personal e irrevocable de un número de opciones a un precio reducido convenido, prerrogativa que estaba sujeta a un término acordado, que se cumplía cuando llegaba la fecha de ejercicio, para que a partir de allí aquellas

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Radicación n.° 68508 se hicieran efectivas o se ejecutaran en cualquier momento antes de la fecha de expiración, al precio del mercado o cotización de la Bolsa de Valores de Toronto, «[…] recibiendo el Trabajador la diferencia entre el valor de cotización de la acción y el precio reducido[…]». Recuerda que en los documentos visibles a folios 53 a 156 se establecieron las fechas para su ejercicio así: 1-. Plan de Opción de Acciones del 29 de junio de 2006, por 3.750 acciones, con fecha de febrero de 2007, para el ejercicio de la opción. 2-. Plan de Opción de Acciones del 29 de junio de 2006, por 4 paquetes o grupos de 3.750 acciones cada uno, con fechas 29 de junio de 2007(08/09/10, para el ejercicio de la opción. 3-. Plan de Opción de Acciones del 25 de mayo de 2007, por 3.750 acciones, con fecha 29 de junio de 2011, para el ejercicio de la opción. 4.- Plan de Opción de Acciones del 25 de mayo de 2007, por 4 paquetes o grupos de 1.000 acciones cada uno, con fechas 25 de mayo de 2008/09/10/11, para el ejercicio de la opción. 5.- Plan de Opción de Acciones del 27 de junio de 2008, con modificación del 12 de diciembre de 2008, por 4 paquetes o grupos de finalmente 7.500 acciones cada uno, con fecha. 12 de diciembre de 2009/10/11/12, para el ejercicio de la opción. 6.- Plan de Opción de Acciones del 27 de junio de 2008, con

modificación del 12 de diciembre de 2008, por finalmente 13,125 acciones, con fecha 12 de diciembre de 2012, para el ejercicio de la opción. Termina por destacar que el plan se convirtió en la principal contraprestación del servicio personal, por ser significativamente más alta que el salario fijo mensual, ya que entre el 12 de junio de 2009 y el 6 de julio de 2010 recibió USD $254.244, restando por ejecutar un total de 40,375 opciones de acciones pendientes de pago por Petrominerales.

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Radicación n.° 68508

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 128 de CST, lo que conllevó a la misma modalidad de violación del repertorio normativo relacionado en el embate anterior.

Le endilga al ad quem haber cometido los errores manifiestos de hecho señalados en los numerales 1, 2, 3, y 4 del embate precedente, así como los siguientes: 1-. No haber dado por demostrado estándolo que el “Plan de Opción de Acciones” que la opción de acciones incrementaba el patrimonio del trabajador y que “el producto de dichas acciones ingresaba al patrimonio del actor”. 2.- Haber dado por demostrado sin estarlo que en el “Plan de Opción de Acciones” el trabajador “tenía que sufragar una suma de dinero para adquirir las mencionadas acciones”. 3-. Haber dado por demostrado sin estarlo que en el “Plan de Opción de Acciones” no “se puede determinar periodicidad

alguna en dicho contrato”. Dice que estos errores encontraron su génesis en la mala e indebida apreciación que el Tribunal hizo de los documentos enlistados en el cargo primero, especialmente de «la prueba reina» consistente en la certificación laboral del 28 de marzo de 2006 (f.º 368), en la cual se evidencia que entre los beneficios estuvo contemplado el plan de compra de acciones. Asevera que, erróneamente, el colegiado apreció como un contrato comercial tanto dicha certificación, como el memorando del 16 de diciembre de 2008 (f.º 159 a 161) en el que el representante legal de la enjuiciada informó a todos los empleados que incluiría en su estructura de compensaciones un «plan de opción de capital», consistente

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Radicación n.° 68508 en la entrega de la opción personal e irrevocable de un número de «acciones comunes de capital autorizado no emitido, a un precio reducido –precio de referencia– “precio de ejercicio”», y que, «[…] el valor base de la acción para efectos y fines del Plan de Opción de Acciones, que en el momento de la ejecución se retenía -descontabaa favor de

PETROMINERALES LTD.».

Asegura que el fallador plural desconoció que el precio de referencia era pagado directamente por el corredor de bolsa ScotiaMcLeod a Petrominerales Ltd., para que, en el término acordado, las acciones se hicieran efectivas o se ejecutaran al precio del mercado o cotización en bolsa de valores de Toronto, lo que fue aceptado por él como trabajador. Tal desconocimiento llevó al ad quem a

considerar erradamente que este contrato correspondía a uno comercial, totalmente distante de la relación laboral, y que el dinero no ingresaba al patrimonio del trabajador. Asevera que, en esa misma línea, a la finalización del contrato de trabajo por decisión unilateral le sobrevino la imposibilidad de utilizar la facultad de ejecutar su derecho sobre el Plan de Opción de Acciones pendiente, circunstancia que de suyo demuestra «[…] que está atado ineluctable e indisolublemente a la existencia de la relación laboral […]».

VIII. CARGO TERCERO Acusa el mismo elenco normativo descrito en el cargo primero, pero acude por la vía directa en el concepto de «errónea interpretación».

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Radicación n.° 68508 Plantea como esencia de la controversia determinar si el Plan de Opción de Acciones reconocido por Petrominerales Colombia Ltd. Sucursal Colombia es salario conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Critica que el fallo, aunque encontró acreditado que al trabajador se le ofreció la oportunidad de compra de acciones de la compañía, no le atribuyó connotación salarial, con lo que desconoció el recto entendimiento del precepto mencionado, el cual, […] trazas directrices precisas sobre lo que debe entenderse por esa categoría jurídica: el adverbio “todo” seguido de la advertencia sobre la intrascendencia de la forma o denominación que adopte la remuneración de los servicios y complementado con algunos ejemplos (…) es suficientemente ilustrativo de la intención del legislador de englobar todas las expresiones salariales e indicativo, como el celo que empeño en la cuestión.

Al intérprete no le queda alternativa distinta de acatar ese mandato legal aceptando que cualquier expresión retributiva tiene esa connotación jurídica. […] Pensar de manera inversa y sostener, por ejemplo, que «todo» lo que reciba el trabajador es salario a menos que sea por «un contrato comercial, diferente al contrato laboral que existe entre las partes», como lo pregona el fallo acusado, es tergiversar el sentido claro de una norma que no admite una hermenéutica distinta de la natural. […] El «Plan de Opción de Acciones», no tiene una afectación definida. Puede suplir cualquier necesidad de los trabajadores que lo recibe (sic) o servir para cualquier propósito. Lo único que cabe predicar de él sin temor a equívocos es que ingresa a patrimonio de los trabajadores, y permite que sus beneficiarios participen en el mercado de bienes y servicios. (…) Pero en el caso de que dicho pago en realidad tuviese carácter de auxilio destinado a amparar los eventos difíciles para los cuales el legislador creó las prestaciones sociales, la parte que así lo pregona estaría obligada a demostrarlo. (…) De manera que cuando surge una excepción a esa regla no se puede presumir.

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Radicación n.° 68508 En fin, asevera que no se tuvo en cuenta que, frente a especiales modelos retributivos particularmente complejos, es prevalente la aplicación de los principios de favorabilidad, in dubio pro operario y primacía de la realidad, para advertir que sin duda, el pago realizado en razón del servicio prestado por el trabajador, innegablemente es salario.

IX. CARGO CUARTO

Recrimina la violación del mismo elenco normativo descrito en el cargo segundo, pero por la senda jurídica, en el concepto de infracción directa. Arguye que la transgresión normativa denunciada consistió en que el Tribunal consideró que «[…] en el Plan de Opción de Acciones el pago es extralegal y no constituye salario, sin jamás revisar si se cumplen los requisitos de los presupuestos normativos exigidos por la norma dejada de aplicar». Agrega que no basta referir la existencia de un reconocimiento extralegal, para considerar que puede ser materia de pacto de exclusión salarial, desconociendo que el artículo 128 del CST aplica solo a situaciones particulares, específicas, aunque no taxativas. En ese orden, el colegiado debió tener en cuenta que su empleador omitió pagar los valores pendientes del denominado Plan de Opción de Acciones «[…] por reducción del término para el ejercicio inmediato de la opción de la totalidad de las acciones pendientes, ante la terminación del contrato laboral por decisión de la demandada […]». Puntualiza que la empresa lo despidió con la intención de cercenar sus derechos laborales relacionados con el plan,

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Radicación n.° 68508 valiéndose de este mecanismo para evitar que la condición pactada en el mencionado contrato pudiera cumplirse.

X. RÉPLICA Sobre los dos primeros cargos, Petrominerales Colombia Ltd. Sucursal Colombia expone que la sentencia de segunda instancia no obvió que el Plan de Opción de Acciones se originó con el contrato de trabajo, solo que entendió que eso no era suficiente para conferirle naturaleza

salarial. Estima que los documentos singularizados no permiten inferir cosa diferente a que el actor suscribió contratos comerciales para optar por las acciones ofrecidas, y el contrato de trabajo no hizo mención expresa al Plan de Opción de Acciones como beneficio adicional, el que, en todo caso, no tiene carácter salarial. Dice que las pruebas señaladas por el recurrente confirman que el plan no era gratuito, y no guardaba relación con las labores del trabajador, su rendimiento o el cumplimiento de metas individuales o colectivas, de modo que no retribuyó su labor de forma directa o indirecta, ni incrementó su patrimonio. Alude a la jurisprudencia de esta Sala en relación con las diferencias entre las acciones de una sociedad y el salario, sobre las que ha adoctrinado que la venta de acciones de su empleadora, así sea a un menor precio, no puede ser un elemento que permita concluir que el valor de aquellas sea

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Radicación n.° 68508 constitutivo de salario, por cuanto no está retribuyendo el servicio (CSJ SL14423-2014 y SL1405-2015). Afirma que si se admitiese que con la compra de acciones se incrementó el patrimonio del trabajador, esa sola circunstancia no sería suficiente para establecer su carácter salarial, pues el criterio conclusivo es que retribuyera el servicio. Puntualiza que como el recurrente sufragó una suma de dinero para ejercer la opción de compraventa de acciones, tal circunstancia era suficiente para concluir que la adquisición de estas no era gratuita, conforme se pactó en la parte 5,

cláusula 5.1 de esos contratos, así como de las cartas de opción de compra. Señala que en la valoración que hizo el juzgador de ello, no encontró términos para hacer uso de ellas (f.º 135); por lo tanto, asegura que no fue errada la conclusión del Tribunal de que las acciones del plan no constituían salario. Respecto del tercer embate reprocha que los razonamientos vertidos en él estuvieron dirigidos a demostrar la aplicación indebida del artículo 127 del CST, distanciándose de la interpretación errónea invocada, sin que la Corte tenga atribuida la facultad de ajustar oficiosamente el asunto al concepto de violación que corresponda. Desmiente que todo lo que reciba el trabajador era salario, porque dicho carácter se logra, cuando corresponda a la prestación directa del servicio, de modo que solo los que

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Radicación n.° 68508