CSJ - SL233-2020

República de Colombia Certe Suprema de Justicia Sata de Casación Lakoral Sala de Descongestión N.” 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL233-2020 Radicación n.” 72166 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S$.A., contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Sup-rior del Distrito Judicial de Antioquia, el 15 de abril de 015, en el próceso ordinario laboral que instauró CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, contra la sociedad recurrente, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONESCOLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

I. ANTECEDENTES Cleóbulo José García promovió demanda ordinaria laboral contra la sociedad Agrícola el Retiro S.A, Colpensiones y C .Ifondos S.A., con el fin que se declare que SCLAIPT-10 V.0O Radicación n. 72166 el trasiado efectuado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad es nulo. Como consecuencia, pide que se condene a Colfondos S.A. a trasladarlo de forma inmediata al ISS; que devuelva a dicho instituto todos los aportes por él efectuados, junto con los respectivos rendimientos financieros y el valor de los bonos pensionales que se hubieran constituido, al igual que a asumir el deterioro de su patrimonio y los perjuicios causados. Así mismo, que se

ordene a Colpensiones a recibir todo el ahorro que efectuó en el régimen de ahorro individual, el cual no puede ser inferior al monto total del aporte legal que le hubiera correspondido en caso de haber permanecido en prima media. De otro lado, solicita que se condene a la sociedad Agrícola El Retiro S.A. a pagar el bono pensional o el respectivo cálculo actuarial, correspondiente al tiempo por él laborado y no cotizado, desde el 15 de febrero de 1984 hasta el 26 de diciembre de 1990 y, en consecuencia, Colpensiones cobre y reciba tales valores. Por último, pide que se condene a Colpensiones a reconocer y pagar en su favor la pensión de vejez, a partir del 14 de julio de 2010, junto con los intereses moratorios, la indexación en las mesadas en las que no sean procedentes dichos intereses y las costas del proceso. Como pretensiones subsidiarias, requirió que se condene a la sociedad Agricola El Retiro S.A. a pagar el bono

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Radicación n.” 72166 pensional, titulo pensional o cálculo actuarial a Colfondos S.A., por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1984 y el 26 de diciembre de 1990. En consecuencia, se le ordene a Colfondos S.A. a reconocer y pagar la pensión de vejez, los intereses de mora y la indexación de las mesadas dejadas de percibir, los perjuicios ocasionados con el traslado efectuado hasta por 1.000 salarios minimos legales

mensuales y las costas del proceso. Para fundamentar sus peticiones, informó que nació el 14 de julio de 1950, por lo que el mismo día y mes del año 2010, cumplió 60 años de edad; que el 1 de abril de 1994, tenía 43 años de edad; que desde el 15 de febrero de 1984 presta sus servicios a la sociedad La Gurita S.A. y luego, por sustitución patronal, a la sociedad Agricola El Retiro 5.A.; que labora en la Finca Rita María y que el 26 de diciembre de 1990, fue afiliado al Sistema General de Seguridad Social. De otro lado, precisó que el 17 de enero de 1997, se trasladó a Colfondos S.A., pero señaló que esa decisión la adoptó a causa de la falta de asesoría del promotor de dicho fondo, quien no lo previno sobre las consecuencias que conllevaba dicho traslado, concretamente, que perdería algunos beneficios pensionales y el régimen de transición, sobre todo, teniendo en cuenta la edad que tenía en ese momento. Indicó que el 2 de mayo de 2011 y el 19 de octubre de 2012, solicitó al Instituto de Seguros Sociales y a Colfondos, respectivamente, el reconocimiento de la pensión de vejez, 3

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Radicación n. 72166 peticiones que a la fecha de presentación de la demanda no le habían sido resueltas. Por último, agregó que tiene a su cargo la manutención de su compañera y de su hija menor de edad; que fue intervenido quirúrgicamente para hacerle reemplazo

valvular aórtico y que padece insuficiencia severa, uretrostomia endoscópica, hipertensión arterial y tiene una prótesis biológica. Al dar respuesta a la demanda, Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la edad que tenía el actor al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; su traslado a dicho fondo y la solicitud pensional; los demás, dijo no ser ciertos o no constarie. Precisó que el demandante contó con la asesoría suficiente para tomar la decisión del traslado y fue informado de las consecuencias que ello implicaba. Añadió que esta persona no completa el capital necesario que se requiere para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual, por lo que no fue posible otorgarle dicha prestación. En su defensa, propuso las excepeiones de inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción, buena fe, validez de la afiliación al résimen de ahorro individual con solidaridad, inexistencia de nulidad y petición antes de tiempo. La sociedad Agrícola El Retiro S.A., al contestar la

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Radicación n. 72166 demanda se opuso a todas las pretensiones. Respecto de los hechos, admitió los relacionados con la edad del demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, su vinculación laboral; el traslado de fondo de pensiones -aclarando que el mismo se hizo por voluntad libre del trabajador en la que nada tuvo que ver la empresay la

fecha de afiliación al ISS; los demás, dijo desconocerlos. Considera que no está en la obligación de pagar el cálculo actuarial que reclama el demandante, pues si bien esta persona no f'1e afiliada entre el 15 de febrero de 1984 y el 1 de agosto de 1986, ello se explica porque sólo hasta éste última fecha el ISS hizo el llamamiento a los empleadores que pertenecían a los municipios de Turbo, Apartadó y Chigorodó, con el fin de que vincularan a sus trabajadores al ISS, por lo que en ese periodo se estaba ante una imposibilidad jurídica. Ahora, en el periodo correspondiente al 1 de agosto de 1986 y diciembre de 1990, puso de presente que la imposibilidad de afiliación se debió a un evento de fuerza mayor, dada la oposición del actor y del sindicato al que pertenecía, el cual tenía nexos con grupos armados, por lo que esa omisión tampoco le es imputable. En su defensa propuso las excepciones de imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al segurc obligatorio de invalidez, vejez y muerte; pagó de lo no debido y existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte. 5 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n, 72166 Mediante decisión del 11 de febrero de 2014, el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, tuvo por no contestada la

demanda respecto de Colpensiones (f. 209).

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Único Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 26 de enero de 2015, resolvió: PRIMERO: DECLARAR NULO el traslad. que el señor CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA hizo del INSTITUTO SEGUROS SOCIALES como administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el 17 de enero de 1997, al fondo de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad COLFONDOS S.A., por las razones expresadas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, SE DECLARA que el señor CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, debe regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado, hoy por Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIOES, con derecho a que se le aplique el régimen de transición.

TERCERO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, SE CONDENA a COLFONDOS S.AA. arestituir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, todos los valores que hubiere recibido por aportes del señor CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, por cotizaciones, bonos pensionales, con todos sus rendimientos e intereses, devolvie:.do todos los aportes sín derecho a descontar lo deducido por el pago de seguros y administración, es decir, asumir los deterioros sufridos por el bien Administrado, conforme al artículo 963 del Código Civil CUARTO: SE CONDENA a COLFONDOS S.A. a reconocer y pagar

al demandante CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, a título de indemnización de perjuicios, las imesadas pensionales correspondientes a los periodos de julio de 2010 hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el IBL con el cual cotizó, según lo expuesto en la parte considerativa.

QUINTO: SE CONDENA a COLFONDOS S.A., a reconocer y pagar al señor CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 03 de septiembre de

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Radicación n.” 72166 2011, los cudles se liquidarán en la forma indicada en el artículo mencionado, es decir, al momento del pago.

SEXTO: SE CONDENA a COLFONDOS S$.A., a pagar al señor CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, la INDEXACIÓN de las mesadas pensionales causadas desde el mes de julio de 2010 hasta el mes de agosto de 2011, las cuales ño se le aplicaron intereses de mora.

SÉPTIMO: SE DECLARA que la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., debe reconocer y pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, la suma resultante de CÁLCULO ACTUARIAL o CONSTITUIR EL TITULO PENSIONAL por el período de 15 de febrero de 1984 a 25 de diciembre de 1990, laborado por el señor CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, a su servicios sin haber cotizado al INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, suma que deberá ser pagada a satisfacción de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, en un término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, sin perjuicio que después de vencido este, Colpensiones pueda iniciar válidamente el cobro de estas sumas resultantes, de acuerdo con lo expresado en la parte considerativa.

OCTAVO: SE DECLARA que COLPENSIONES, debe proceder a liquidar, cobrar y recibir la suma de dinero que resulte del Cálculo actuarial a la. empresa AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., por el período comprendido de 15 de febrero de 1984 a 25 de diciembre de 1990. ' NOVENO: SE DECLARA que el señor CLEÓBULO JOSÉ GARCÍA, tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, le reconozca y pague la pensión de vejez, a partir de la ejecutoria de esta providencia y hacia el futuro, en una cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los incrementos anuales y la afiliación a una EPS, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO: EXCEPCIONES de COLFONDOS S.A. implicitamente resueltas por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

No prosperan 'as excepciones de AGRÍCOLA EL RETIRO, por las razones expresadas en la parte considerativa.

DÉCIMO PRIMERO: CONDENAR en costas: A COLFONDOS S.A., por haber sido vencida en el proceso y en

relación con las pretensiones en su contra, en un 100%. A AGRÍCOLA EL RETIRO, por haber sido condenada al pago del cálculo actuarial, en un 100% 7 SCLAJPT-10 Y.0O Radicación n. 72166 A COLPENSIONES, por haber sido conddenada en una obligación de hacer: liquidar, cobrar y recibir el cálculo actuarial, en un 100%. Las agencias en derecho se liquidarán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G. del Proceso.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de todas las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia del 15 de abril de 2015, resolvió: 1.1 SE REVOCAN los numerales cuarto, quinto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto condenó a COLFONDOS S.A. al pago de la indemnización de perjuicios representada en mesadas pensionales, intereses moratorios e indexación, para en su lugar ABSOLVERLA de esta pretensión. 1.2 SE MODIFICA PARCIALMENTE el numeral décimo primero de la parte resolutiva en el sentido de que las costas de primera instancia a cargo de COLFONDOS S.A. quedarán en un 70%; en lugar del monto allí dicho.

En los demás aspectos SE CONFIRMA el fallo impugnado. 1.3 2º Sin COSTAS de segunda instancia. Como fundamento de su decisión, el Tribunal fijó cuatro aspectos puntuales a resolver: el primero, relativo a la ineficacia del traslado del actor úl régimen de ahorro individual con solidaridad; el segundo, el deber de la

sociedad Agricola El Retiro S.A. de pagar el cálculo actuarial por el tiempo en el que no efectuó aportes al sistema de pensiones a nombre del demandante; el tercero, si Colfondos S.A. está obligada al pago de las mesadas pensionales a título de indemnización de perjuicios y a la devolución de

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Radicación n. 72166 aportes y el cuarto, si el actor cumple con los presupuestos legales para obterer el reconocimiento de la pensión de vejez. Frente a la pretensión de declaratoria de nulidad del traslado de régírpen pensional, explicó que, a efectos de probar el vicio en el consentimiento que alegaba el afiliado, debían tenerse en cuenta las reglas sobre carga dinámica de la prueba, dado que, en estos eventos, los fondos de pensiones están en una mejor posición para demostrar que suministraron información completa y trasparente al usuario, no sólo sobre el hecho del traslado sino también sobre todas las consecuencias que implica adoptar esa determinación, Luego de citar apartes de la sentencia CSJ SL, 3 dic. 2014, rad. 12136, precisó que, para el momento en que el actor decidió trasladarse, contaba con 636,63 semanas de cotizáción y 46 años de edad, de modo que en nada le resultaba beneficioso pasarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, situación que no le fue puesta de presente por el fondo accionado. Aclaró que, de conformidad con los medios de prueba obrantes en el plenario, «la administradora de fondos privada

no acreditó haber suministrado la información clara, detallada y completa al demandante [...] no se le indicaron las consecuencias que acarrearía el traslado de fondo, que implicaba la renuncia al régimen de transición. Por ese motivo, confirmó en este aspecto la decisión del juez de primer grado.

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Radicación n.” 72166 En lo que tiene que ver con el deber del empleador de efectuar el pago del cálculo actuarial (or los periodos en los que omitió efectuar las cotizaciones «l sistema pensional, advirtió que el demandante empezó a laborar el 15 de febrero de 1984, momento en el cual, la obligación del reconocimiento pensional recaia en los empleadores, en los términos del CST. Aclaró que, a partir del 1 de agosto de 1986 estaba en el deber de afiliar al trabajador al ISS, pues a partir de esa fecha, se llamó a inscripción obligatoria al municipio de Urabá. Señaló que si bien, el empleador demandado pretendió justificar la omisión de la afiliación de: trabajador al 1SS, en razones de fuerza mayor, lo cierto es que tal circunstancia sólo lo relevaría del deber de asumir el pago directo del derecho pensional, pero no de concurrir con los aportes que debió haber hecho en vigencia del vínculo de trabajo, pues en ese tiempo los riegos de vejez, invalidez y muerte, siguieron a su cargo. Como apoyo de esa conclusión, puso de presente que la pensión es un derecho irrenunciable e imprescriptible, según lo prevé el artículo 48 de la

Constitución Politica y 1 de la Ley 100 de 1993 “normas que están rigiendo en este momento para —¡efecfos pensionales y que inclusive rigen la situación pensional del demandado de modo que no nos podemos remontar”: Aclaró que no eran aplicables las normas sobre seguridád social que regian antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que regulaban al ISS, pues aquí aplica esta última normativa. SCLAJPT-10 V.00 1O Radicación n.” 721606 Añadió que, sin perjuicio de que el empleador invoque un motivo que justifique la omisión en las cotizaciones, en todo caso «la prestación siguió a su cargo mientras la afiliación se pudo hacer, por lo que dicho argumento no es excusa para no concurrir con los aportes que debió hacer [...]». En consecuencia, consideró que el empleador no está exonerado del pago del cálculo actuarial, por lo que también confirmaría la decisión del a quo en este aspecto. Frente al tercer problema jurídico, consideró que en este asunto no estaban demostrados los perjuicios cuya condena solicitó el demandante contra el fondo de pensiones al que estuvo afiliado, siendo Carga que le competía, por lo que no era posible reconocerlos. Indicó que no puede entenderse como un perjuicio material, el hecho de que no hubiera podido disfrutar de la pensión de vejez, pues ello no era posible, ya que, para la fecha de presentación de la demanda, esta persona aún se encontraba laborando. Por ese motivo, indicó que revocaría la condena impuesta a ese titulo por el juez de primera instancia. Por último, señaló que si bien Colpensiones no había

recibido el pago del cálculo actuarial, esa circunstancia no era óbice para que se analizara la procedencia de la pensión de vejez del actor a su cargo, máxime si se contaba con una orden judicial que dispuso que el empleador le pagaría un tíitulo pensional y a Colfondos S.A. la devolución de los aportes existentes en su cuenta de ahorro individual, por lo que, en caso de incumplimiento de dichas órdenes judiciales, SCLAJPT-10 YV.0O EN| Radicación n. 72166 Colpensiones contaria con los mecanismos necesarios para lograr su ejecución. Agregó que, como el actor ya causó su derecho pensional, su disfrute no polía condicionase a la desafiliación del sistema. Asi las cosas., también confirmó el fallo en este aspecto. I1V. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la sociedad Agrícola El Retiro S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas en su contra y la absuelva de las pretensiones contenidas en la demanda inaugural.

Con tal propósito, formula siete cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte del demandante y de Colfondos S.A. Teniendo en cuenta que los cargos primero y segundo se dirigen por la misma vía y cuestionan aspectos similares, la “Corte los estudiará conjuntamente.

VI. PRIMER CARGO

Acusa a la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 72 de la Ley 90

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Radicación n.” 72166 de 1946. Vicio que condujo a sus autores a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado por la aplicación de los artículos 259 del CST, 10 del Decreto 433 de 1971, 6 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo del ISS 029 del mismo año, 1, 12,13 y 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, normas que estaban vigentes cuando el demandante fue afiliado al riesgo de vejez del 185 y cuando, en virtud del artículo 36 de la misma Ley 100 de 1993 se hizo beneficiario del régimen de transición; violando también, las disrosiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos (f. 6). En la demostración del cargo, el censor afirma que el Tribunal aplicó al presente caso, el articulo 72 de la Ley 90 de 1946, a pesar 1de que dicha disposición fue derogada por el artículo 259 del CST y por los Decretos 3041 de 1966, 2879 de 1985 y 758 de 1990, todos anteriores a la Ley 100 de 1993. Dice que si lo que esa norma disponía era que, para que el Instituto de Seguros Sociales se subrogara en el riesgo, los empleadores teniían que hacer algunos aprovisionamientos

para constituir una reserva actuarial, esa norma debe entenderse derogada. Indica que el CST tiene igual categoría normativa que la Ley 90 de 1946, por lo que debe entenderse modificada. Agrega que los reglamentos del ISS no pueden alterar las disposiciones contenidas en una norma con fuerza de ley.

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Radicación n.? 72166 VIL. RÉPLICA Todos los opositores presentaron réplica conjunta a sus cargos, asi: Colfondos S.A. considera que no se debe casar la sentencia debido a que en los cargos expuestos, la censura no especifica la modalidad de violación de las normas, requisito esencial para salir avante en una demanda de casación. Expone que dentro de cada uno de los cargos se realiza la enunciación de las normas aparentemente violadas, pero en ningún momento de la demostración se indicó si las normas fueron vulneradas a título de infracción directa, aplicación indebida o por falta de aplicación. Aunado a lo anterior, expone que el recurrente no menciona individualmente los preceptos violados por el juzgador, sino que por el contrario, enuncia generalmente a la «Ley 100». Finalmente, manifiesta que en el primer cargo se alega una modalidad de infracción diferente a la enunciada en la demostración. El actor considera que no se dewe casar la sentencia, debido a que la misma se ajusta a los presupuestos y los principios generales del régimen de seguridad social. Argumenta que la sentencia se encuentra ajustada a derecho y cita apartes de la sentencia CSJ SL 14388, radicación 43.182, de acuerdo con la cual, para sustentar el cargo «es

deber de las entidades de seguridad sóocial tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y SCLAJPT-10 V.00 - (A Radicación n. 72166 obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos». Agrega que el cálculo actuarial o reserva actuarial no nació con la Ley 100 de 1993, sino que tal figura se desarrolló mucho antes, en los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973, que regulaban la conmutación pensional y el manejo de tales cálculos actuariales. Colpensiones indica que le es «indiferente» el resultado del proceso, debido a que el reconocimiento de la prestación solo sería posible si se hace el traslado efectivo del cálculo actuarial por el.término no cotizado, por parte de la demandada Agricola El Retiro S.A. VIIL SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea: [...] el artículo 72 de la Ley 90 de 1946. Que por error interpretativo llevo a sus autores a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado por la aplicación de los artículos 259 y 260 del CST, el0 del Decreto 433 de 1971,6 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo del ISS 029 del mismo año, y los artículos 1, 12,13, y 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo del 1ISS 49 de 1990, violando también las disposiciones constitucionales y legales que

hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos. Para demostrar el cargo, el censor afirma que el Tribunal incurrió en error, al considerar que la sociedad tiene la obligación de trasladar a Colpensiones las reservas actuariales correspondientes al tiempo de servicios no SCLAJPT-10 V.0O - 15 Radicación n. 72166 cotizado, que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, conclusión que fue producto de un an:lisis superficial de un pronunciamiento de la Corte Cons:itucional que tenía características diferentes. Indica que en esa decisión se precisó que a los empleadores del sector privado, les eran aplicables las normas del CST sobre pensiones de jubilación, por lo que estaban obligados, desde el primer día de vinculación del trabajador, a constituir aprovisionamientos de dinero para garantizar el pago de esas pensiones en caso de que llegaran a ser a su cargo o entregar tales valores, en caso de subrogación en el ISS, norma que considera, no es aplicable a este asunto. Asegura que la expresión «aporte previo señalado para cada caso», establecido en la Ley 90 de 1946, no hace referencia al cálculo actuarial establecido en la Ley 100 de 1993; clta el articulo 9 de Ley 90 de 1946, el Acuerdo del 1SS 224 de 1966, el Decreto 3041 en su artiículo 11 y su artículo 32, para afirmar que cuando tal 1egislación habla de «eservas» son las que el mismo Instituto tenía que ir conformando con las cotizaciones para en 10 años financiar las futuras pensiones. Insiste en que, ni la Ley 90 de 1946

ni el Decreto Ley 433 de 1971, contemplan esas reservas imaginarias, entre las fuentes dé recursos para el sostenimiento del sistema. Considera que, si el ad quem hubiera realizado una interpretación del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, conforme a lo cual no se creaba a favor de los trabajadores el derecho mencionado, hubiera llegado a la conclusión que, quedó

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Radicación n. 72166 consolidado el derecho de Agrícola S.A. a no tener que responder por ninguna obligación relacionada con las pensiones de jubilación establecidas en el CST. Afirma que la interpretación dada por el ad quem es contraria a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, debido a que la misma, no puede ser contraria a los derechos adquiridos, establecidos en artículo 58 de la Constitución Politica. Precisa que, de la interpretación de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se deriva el reconocimiento de tiempo de servicio, no cotizado, para el cáiculo de la pensión de vejez, en el sector público y que solamente opera para los que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Considera que tal disposición sólo procede para los empleadores del sector privado, en el entendido de que, el empleador tenga a cargo su reconocimiento y pago de la pensión, lo que no ocurre en el presente asunto. Considera que Agrícola El Retiro S.A. afilió al señor García al riesgo de vejez cuando estaban vigentes los artículos 12 y 16 del Decreto 758 de 1990, que estimaban que, a menos que el trabajador, en este caso señor García,

al momento de la afiliación contara con 10 o más años de servicio al empleador que lo afilió, debía ser asumida por el empleador una parte de la pensión, la misma Iiba a ser reconocida y pagada por el ISS. Finalmente, concluye que si el ad quem no hubiera incurrido en los errores interpretativos de la Ley 100 del 1993, se habría dado cuenta de que dentro de la legislación SCLAJPT-10 V.00 - 17 Radicación n. 72166 anterior a la misma, no había ninguna norma que impusiera a Agricola El Retiro S.A. la obligación de realizar tales

TESETVAS.

IX. RÉPLICA Los opositores presentaron réplica conjunta a todos los cargos, por lo que se remite a la reseña hecha en el primero de ellos.

X. CONSIDERACIONES Según la censura, el Tribunal incurrió en un yerro jJurídico al aplicar en este asunto las disposiciones contenidas en las Leyes 90 de 1946 y 100 de 1993, pese a que, la primera, estaba derogada y lá segunda, no estaba vigente al momento en que inició el vínculo laboral con el actor. Por ese motivo, estima que no estaba en la obligación de constituir una reserva actuarial para asumir las eventuales cotizaciones al ISS.

Pues bien, en primer lugar, debe aclararse que, contrario a lo expuesto por la censura, las normas que resultan aplicables en los eventos de ñ'.o afiliación al sistema de pensiones, son las vigentes al moñento en que se causa dicha prestación y no las del momentoen que se omitió dicho deber, al margen de la causa que haya originado tal situación

(CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016). En efecto, al respecto se ha indicado: SCLAIPT-10 V.00 : 18 Radicación n.” 72166 [...] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en ei pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contranedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017, CSJ SLO982018 y CSJ SL4629-2019). En ese sentido, contrario a lo expuesto por el casacionista, en estos eventos no se aplica la norma vigente al momento en el que se ejecutó el respectivo vinculo y durante el cual no se efectuaron aportes, sino la disposición que rige para cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión que, para el caso del demandante, era la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que acreditó los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, el 14 de julio de 2010, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993. Es decir, si el trabajador cumplió la edad para pensionarse cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, es ésta la norma ¡lamada a reguiar las consecuencias de la

no afiliación del mencionado trabajador por razón de la falta de cobertura territorial del ISS en el municipio donde prestaba sus servicios, al margen de que tales hechos hubieran ocurrido años atrás de la vigencia de tal disposición (CSJ SL4629-2019). Así las cosas, resulta inane la discusión que plantea el censor acerca de la vigencia de la Ley 90 de 1946, al momento en que inició la relación laboral con el actor pues, al no ser el parámetro para resolver los casos de omisión en

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Radicación n. 72166 la afiliación del trabajador y al contemplar la Ley 100 de 1993 —que sí resulta aplicableel de¿)er del empleador de constituir una reserva actuarial para l pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pen::iones, el fundamento Juridico que tuvo el empleador para s:r condenado a dicha obligación, resulta legítimo, sin perjuicio de que las normas que estaban vigentes para el momento en que se ejecutó dicho vínculo laboral, consagraran o no ese deber. A lo anterior se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la c