CSJ - SL2334-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2334-2022 Radicación n.° 77008 Acta 24 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MARÍA VICTORIA CAMARGO DE MEDINA contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja profirió el 16 de noviembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES La accionante demandó a las AFP citadas, con el fin de que se declare la «nulidad» del traslado que hizo del Instituto de Seguros Sociales al Régimen de Ahorro Individual con

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Radicación n.° 77008 Solidaridad (RAIS) a través de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A., «por no darse las condiciones para trasladarse de un régimen pensional a otro de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993». En consecuencia, se ordene el regreso «automático» al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones y se imponga a la AFP privada la devolución de los valores que hubiere recibido como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con frutos e intereses conforme al artículo

1746 del Código Civil. Asimismo, solicitó se condene a Colpensiones a reconocerle la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición, por tener 55 años de edad y más de 1000 semanas de cotización. Requirió igualmente, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más lo que resulte probado extra y ultra petita, las costas más agencias en derecho. Con esa finalidad fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 29 de octubre de 1954; laboró en la Alcaldía de Tunja y cotizó al Instituto de Seguros Sociales – ISS hasta el 30 de junio de 1995, cuando pasó a Horizonte S. A., por disposición del Jefe de Personal de la empleadora, «so pena de ser despedidos» y sin haber recibido asesoría sobre los perjuicios, «como la pérdida del tiempo de cotización al ISS».

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Radicación n.° 77008 Expuso que era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a «1 de abril de 1994» tenía 39 de años de edad. Más adelante narró que cotizó al ISS del 5 de agosto de 1994 al 1 de junio de 1995, un total de 37 semanas; y a Horizonte entre «mayo de 1995» y mayo de 2014, la cantidad de 935 semanas, siempre con el empleador Municipio de Tunja. Agregó que el 15 de abril de 2010 solicitó al ISS el regreso al RPM, el cual se le negó mediante comunicación de

22 del mismo mes y año, con el argumento de que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de pensión; que reiteró su petición el 26 de julio de 2010 y la entidad persistió en su postura adversa. Agregó que tiene derecho a que el ISS, hoy Colpensiones, le reconozca la pensión de jubilación, toda vez que no podía aceptar el traslado a la AFP, porque no se superó el término del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que permitía el cambio de régimen una vez cada 3 años. Ello porque la afiliación inicial al ISS fue el «3 de agosto de 1994». Por último, indicó que el 31 de diciembre de 2013, se perfeccionó la fusión entre Horizonte Pensiones y Cesantías

S. A. y Porvenir S. A. (f.os 2 a 12).

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió que la actora se afilió al RAIS, las solicitudes que elevó y las

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Radicación n.° 77008 respuestas negativas; frente a los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Adujo que no está acreditada en el proceso la vinculación de la accionante al ISS, pues de lo contrario, Horizonte S. A. no hubiera aceptado el cambio de régimen, puesto que no se cumplió con el término de carencia estipulado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de

1993. Aseveró que la inscripción al RAIS se presume libre y voluntaria, porque así se dejó constancia en los documentos

respectivos, por lo que no era procedente la declaratoria de nulidad de ese acto jurídico. Añadió que no era posible acceder al cambio de régimen solicitado, toda vez que la actora ya tiene la edad de pensión y mientras tuvo la opción de hacerlo no hizo uso de ella lo que implicaba su conformidad con el RAIS. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho y de la obligación, inexistencia de intereses moratorios, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones, prescripción, compensación y la innominada o genérica (f.os 89 a 95). A su turno Porvenir S. A. rechazó las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, la vinculación al ISS, el traslado al RAIS y la existencia de la petición y la respuesta negativa. Los otros los negó o dijo que no le constaban.

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Radicación n.° 77008 Esgrimió que el traslado de la señora Camargo de Medina al RAIS era válido y se efectuó de manera libre, espontánea y sin presiones habiendo sido asesorada en todos los aspectos relevantes; que, además, no acudió al derecho de retractación. Invocó como medios defensivos de fondo, los de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación a cargo de Porvenir S. A., inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, prescripción de la acción que pretende «atacar» la nulidad de la afiliación, y la innominada o genérica (f.os 110 a 123).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Jueza Segunda Laboral del Circuito de Tunja, mediante fallo de 12 de octubre de 2016, decidió (f.° 214 y CD): PRIMERO: DECLARAR que la señora MARÍA VICTORIA CAMARGO DE MEDINA se encuentra válidamente vinculada al sistema de seguridad social en pensiones al INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES – COLPENSIONES.

SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S. A., transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la totalidad de los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1756 del Código Civil, esto es, con todos los rendimientos que hubieren causado.

TERCERO: Al carecer de competencia, no se hace pronunciamiento en referencia al reconocimiento pensional y demás pedimentos accesorios a ésta.

CUARTO: DECLARAR sin mérito las excepciones propuestas.

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QUINTO: Sin condena en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja, que conoció en virtud de la apelación de Colpensiones, mediante sentencia de 16 de noviembre de 2016, revocó la decisión de primer grado en su integridad y negó las pretensiones de la demanda inicial (f.º 6, cuaderno del Tribunal y CD).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procedía o no la «nulidad» del cambio de régimen pensional de la señora Camargo de Medina, en aplicación de la Ley 100 de 1993. En ese orden, no discutió que: i) la actora nació el 29 de octubre de 1954 (f.º 35); ii) se afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el 5 de agosto de 1994 (f.° 103); iii) el 25 de abril de 1995 se trasladó al RAIS, a través de Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., con efectos a partir de mayo de ese año. El ad quem luego de referirse al objeto de la Ley 100 de 1993 y a la finalidad de la pensión de vejez, como una de las prestaciones que aquella garantiza y que tiene la connotación de derecho fundamental, precisó que la actora se afilió al RMP en el ISS, hoy Colpensiones el 5 de agosto de 1994, y que se trasladó al RAIS a través de Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., desde el mes de mayo de 1995, es decir, antes

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Radicación n.° 77008 de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en el nivel territorial. Explicó que de conformidad con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos de los niveles departamental, municipal y distrital, y sus entidades

descentralizadas, entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, o en la fecha en que lo determinara el respectivo gobernador o alcalde. En este caso, dijo, no se acreditó que en el Departamento de Boyacá se hubiera expedido acto administrativo alguno al respecto; por tanto, cuando se verificó el cambio de régimen pensional de la accionante no estaba en vigor para ella, el literal e) del artículo 13 de la citada Ley 100, que exigía un término mínimo de permanencia en el régimen pensional seleccionado de 3 años. Así, concluyó que la mutación de régimen que hizo la señora Camargo de Medina en abril de 1995 con efectos a partir del mes de mayo de esa anualidad, a escasos ocho meses de su inscripción inicial en el RPM, fue válido. Aseveró que en el proceso no se demostraron las afirmaciones del escrito introductorio, relativas a que la demandante fue constreñida por el jefe de personal del Municipio de Tunja para trasladarse al RAIS, pues la testigo María Claret Joya declaró que fue la AFP quien citó a los funcionarios municipales y los convenció de firmar las vinculaciones, aunque sin haberles brindado la asesoría suficiente para esos efectos.

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Radicación n.° 77008 Posteriormente, la colegiatura se refirió a los criterios de la Sala de Casación Laboral respecto al deber de asesoría que incumbe a las AFP al momento de la afiliación o cambio de régimen pensional, y señaló que en el sub examine no se

advertía incumplimiento de esas obligaciones por parte de la convocada al proceso, puesto que de conformidad con el formulario de vinculación a Horizonte S. A. visible al folio 124, la asegurada suscribió el documento, el cual no fue tachado ni su contenido desvirtuado, por lo que se descartaba el vicio del consentimiento alegado. Remarcó que la accionante pretendía la declaratoria de nulidad del traslado pensional con miras a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, afirmó, ella no acreditó ser beneficiaria de la garantía transicional, toda vez que a 30 de junio de 1995 cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones en los entes territoriales, si bien tenía 39 años de edad, sólo contaba con 39,71 semanas de cotización. En ese orden, dijo, perdió el derecho al migrar al RAIS y si retorna al RPM no recupera la transición como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia CC C-789-2002 al estudiar los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la que se estableció que solo recobraban tal prerrogativa quienes hubieran cotizado más de 15 años a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones.

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Radicación n.° 77008 Después apuntó que en la sentencia CC C-1024-2004

la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la conformidad con la Carta Política del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, indicó que el afiliado no podía trasladarse de régimen pensional cuando le faltaran 10 años o menos para cumplir con la edad mínima para tener derecho a la pensión de vejez, salvo los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes podían regresar al RPM en cualquier tiempo; pero, reiteró, que sólo recuperaban la prebenda transicional quienes a la entrada en vigencia del sistema tenían 15 o más años de servicios cotizados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la corporación, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación total de la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, «revoque el fallo de segundo grado» y en su lugar, declare la nulidad del traslado de la actora al RAIS, se acojan las demás pretensiones de la demanda inaugural y provea sobre costas.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los que únicamente fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones. La Corte los estudiará conjuntamente, puesto que persiguen igual objetivo y

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Radicación n.° 77008 denuncian normas similares.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía

indirecta, en la modalidad de «falta de aplicación o infracción directa» de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 11 del Decreto 2127 de 1945; 12 del Decreto 720 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; «1, 2 literal a)»; artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010; 1 del Decreto 2071 de 2015; 3, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; 23 de la Ley 795 de 2003 y Ley 1328 de 2009. Refiere como errores evidentes de hecho, los siguientes:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora no fue inducida a engaño y error para trasladarse de régimen al fondo pensional privado demandado, cuando se le informó que el fondo pensional al cual se encontraba afiliada en ese momento -ISSse iba «acabar».

2. No dar por demostrado, estándolo, que a la demandante no se le proporcionó la información íntegra, adecuada, completa y comprensible por parte del fondo pensional privado para el traslado de régimen de ahorro individual con solidaridad que el mismo administraba.

3. No dar por demostrado, estándolo, que por causas atribuibles al empleador se dio en la demandante el traslado de régimen pensional de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante firmó la solicitud de traslado al fondo pensional privado, con

engaños al guardar silencio el asesor comercial, configurándose con ello, vicio en el consentimiento.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante tuvo conocimiento de las condiciones con las cuales se pertenece al régimen pensional; que conocía y era consciente de las

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Radicación n.° 77008 circunstancias con las cuales iba hacer (sic) parte del sistema pensional.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el fondo pensional privado al momento en que la actora firmó la solicitud de traslado, no se había reservado o no se había guardado para sí, ningún dato relevante para que concretara su afiliación al sistema.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que con la afiliación realizada por la demandante, no se reflejaban dudas sobre los aspectos legales que debía conocer, además, que la información suministrada por el asesor o profesional fue verdadera y sustentada en la realidad objetiva, lográndose con ello, el consentimiento reflexivo sobre las condiciones legales que el sistema pensional le ofrece en ese régimen a la actora.

8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la información que recibió la señora Camargo de Medina fue cierta, suficiente y oportuna, obteniendo el fondo pensional privado, un consentimiento con total claridad y transparencia en materia de afiliación al sistema de pensiones, consiguiendo un acuerdo expreso.

Denuncia como erróneamente apreciadas:

1. Declaración de la señora María Clarete Joya Nonsoque.

Solicitud de vinculación de la demandante a Horizonte Pensiones y Cesantías S. A.

2. Escrito emitido por Porvenir S. A. sobre la información que se brindó a la señora Camargo de Medina, para proceder al cambio de régimen.

En la demostración la censura indica que el Tribunal no se percató de que la AFP demandada indujo en error a la actora al suministrarle información errada, toda vez que le manifestó que el ISS se iba a acabar, con el único objetivo de relievar las ventajas del RAIS. Agregó que el testimonio de la señora María Clarete Joya Nonsoque es contundente al señalar que los promotores de la AFP llevaron los formularios diligenciados, con el fin de

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Radicación n.° 77008 promover el cambio de régimen pensional de los funcionarios municipales. Asevera que de conformidad con los artículos 1502 y 1508 del Código Civil, el error, la fuerza y el dolo vician el consentimiento y ocasionan la nulidad del contrato. Aduce que de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tienen derecho a escoger libremente el régimen pensional al que desean pertenecer; por tanto, es fundamental el consentimiento libre e informado que no se puede afectar por la falta de asesoría o por deficiencias en la misma, o por la existencia de un vicio en la manifestación de la voluntad. Añade que según el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia o cuidado en la celebración de contratos incumbe al que ha debido emplearlos, y el deber de información a cargo de las AFP emana de la responsabilidad de carácter profesional que les asiste de como gestoras de la

seguridad social, como lo prescriben los artículos 12 del Decreto 720 de 1994 y 23 de la Ley 795 de 2003. Cita en apoyo de sus argumentos las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083. Apunta que en este caso la AFP no le brindó a la asegurada una asesoría completa, ni le dio información cierta, suficiente y oportuna al momento del cambio de régimen.

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la «vía directa», por interpretación errónea del literal e) del artículo 13 original de la Ley 100 de 1993 y el artículo 17 del Decreto 692 de 1994.

Enumera como errores fácticos evidentes:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que realizó la señora Camargo de Medina del ISS al fondo de pensiones y cesantías Horizonte, es nulo, al no haberse superado los términos establecidos por el legislador para el efecto.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de régimen que ejecutó la actora cumplió con los requisitos legales y, por ende, es válido.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Camargo de Medina realizó cotizaciones al RPM antes que su empleador Municipio de Tunja decidiera que debía trasladarse al RAIS.

4. No dar por demostrado, estándolo, que al haberse realizado el traslado del régimen a otro (sic) por la actora, sin haberse

superado el plazo mínimo estipulado por la ley, se generó una afiliación simultánea en el sistema de pensiones.

5. No dar por demostrado, estándolo, que ante la afiliación simultánea en el sistema general de pensiones que presentaba la actora, era válida la última vinculación efectuada dentro del terminó de ley, esto es, la afiliación dada al régimen de prima media con prestación definida administrada por el ISS hoy

Colpensiones. En la sustentación expresa que el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, establecía que los afiliados al Sistema General de Pensiones sólo podían trasladarse de régimen por una sola vez cada tres años contados a partir de la selección inicial.

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Radicación n.° 77008 En ese orden, afirma, si el colegiado hubiera aplicado correctamente ese precepto, habría concluido que la actora está válidamente vinculada al ISS, hoy Colpensiones, pues cuando se afilió a Horizonte S. A., el 25 de abril de 1995, no había transcurrido el término de tres años exigido por el precepto en cita.

VIII. RÉPLICA Colpensiones responde los cargos en forma conjunta y señala que el escrito de sustentación del recurso extraordinario presenta graves fallas de técnica, puesto que en el alcance de la impugnación se solicita la casación de la decisión de segundo grado y su vez la revocatoria, lo cual no es de recibo. Asimismo, en el primer ataque que se enderezada por el sendero fáctico, se invoca la modalidad de

infracción directa que es propia de la vía jurídica y se plantean temas de esta naturaleza, como los referidos a la carga de la prueba. Asegura que en la segunda acusación edificada por la vía jurídica se hace alusión a errores de hecho, lo que muestra inobservancia de las reglas que rigen el recurso extraordinario. Además, anota, el censor no derruyó el fundamento del fallo de segundo grado relativo a que la Ley 100 de 1993 no aplicaba a la actora cuando se cambió régimen pensional, pues para los servidores públicos del nivel territorial el Sistema General de Pensiones entró a regir a partir del 30 de junio de 1995.

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IX. CONSIDERACIONES Aunque en efecto la demanda extraordinaria adolece de algunos defectos de técnica, la Sala advierte que ellos son superables y no impiden un pronunciamiento de mérito. Ello, porque si bien es cierto la construcción del alcance la impugnación no es afortunada, puesto que una vez casada la decisión de segundo grado desaparece del mundo jurídico y, por ende, no puede ser revocada, se entiende claramente que lo perseguido por el impugnante es el quebrantamiento del fallo con miras a restarle efectos jurídicos a la afiliación de la demandante al RAIS.

En cuanto al primer ataque, al ser elevado por el sendero fáctico, se asume que la modalidad de trasgresión legal es la aplicación indebida del compendio normativo que se cita, por ser la propia de la vía indirecta. Y respecto al segundo cargo orientado por la senda directa, si bien se

indicaron una serie de «errores de hecho», en el fondo se trata de acusaciones jurídicas relativas a la validez del traslado de régimen pensional que efectuó la asegurada en abril de 1995, antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel territorial. Hechas las anteriores precisiones, anota la Corte que no se discute en sede casacional que: i) la actora nació el 29 de octubre de 1954 (f.º 59); ii) se afilió al ISS, hoy Colpensiones el 5 de agosto de 1994, en calidad de servidora pública del Municipio de Tunja; iii) se trasladó al RAIS a través de Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., en abril de 1995

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Radicación n.° 77008 con efectos a partir del 1 de mayo de esa anualidad y, iv) no se acreditó en el proceso la existencia de un acto administrativo que hubiera dispuesto la incorporación de los servidores públicos del Municipio de Tunja al Sistema General de Pensiones en una fecha distinta al 30 de junio de 1995. Ahora, el fundamento del Tribunal para tener por válido el traslado de la actora al RAIS con efectos a partir de mayo de 1995, consistió en que para esa fecha no había entrado en vigor el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden territorial. En esa medida, a ella no le era aplicable la restricción prevista en literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, que establecía un periodo de permanencia de mínimo tres años en un

determinado régimen pensional para poder migrar al otro y por eso el cambio que hizo fue legítimo. Asimismo, estimó que en este caso no se trasgredió el deber de información por parte de la AFP al momento del traslado del RPM al RAIS, pues según consta en el formulario de afiliación visible al folio 124 del expediente, la asegurada lo suscribió de manera libre lo cual descartaba la existencia de un vicio del consentimiento. La censura por su parte aduce que el Colegiado erró, puesto que en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, la asegurada no podía cambiarse válidamente de régimen pensional en la fecha en que lo hizo y, además, el traslado no estuvo precedido de la

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Radicación n.° 77008 adecuada ilustración para entender que hubo consentimiento informado. Igualmente, dice, el ad quem se equivocó porque a la AFP le incumbía la carga de demostrar que actuó con diligencia en el cumplimiento de la obligación de asesoría. En el anterior escenario, le corresponde a la Sala determinar inicialmente, desde la perspectiva jurídica, si el Tribunal incurrió en error al estimar que la actora podía trasladarse de régimen pensional antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones para el nivel territorial. Al respecto, debe señalar la corporación que, en el caso de los servidores públicos, el Sistema General de Pensiones no comenzó a regir en la misma fecha. Según lo dispuso el legislador en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, para el

nivel central la vigencia empezó el 1 de abril de 1994 y para quienes prestaban servicios en el orden departamental, municipal y distrital, esa incorporación se daba cuando lo dispusiera la respectiva autoridad gubernamental, y a falta de acto administrativo en ese sentido, a más tardar el 30 de junio de 1995. Así lo indicó la corporación en sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35888, reiterada en las CSJ SL67082016 y CSJ SL5000-2020. Dado que en este proceso como lo dijo el Tribunal, no se acreditó una fecha distinta, se entiende que el Sistema General de Pensiones cobijaba a la accionante a partir del 30 de junio de 1995.

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Radicación n.° 77008 En esa medida, la Colegiatura se equivocó toda vez que la consecuencia jurídica de haberse realizado el traslado al RAIS de la señora Camargo de Medina antes de que rigiera para ella el Sistema General de Pensiones, es que ese movimiento no fue válido, y no como se consideró en la sentencia acusada, que podía migrar sin la limitación de los tres años prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original. Por tanto, debe entenderse que la vinculación de la demandante al RAIS no tuvo efectos jurídicos y por esa razón, siempre ha estado afiliada al RPM que en la actualidad administra Colpensiones. Se afirma lo anterior, con fundamento en que según la línea jurisprudencial trazada por la Corte en sentencia CSJ SL, 29 may. 2002, rad. 17161, tesis reiterada en decisiones

CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, CSJ SL1279-2019 y CSJ SL5000-2020, el derecho de los servidores territoriales a seleccionar alguno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, surge una vez que el Sistema General de Pensiones rige para ellos; en ese contexto, la afiliación de la actora al RAIS antes de ese hito temporal no surtió efecto alguno. En la primera de las sentencias citadas, se adoctrinó: Igualmente resulta desacertado el razonamiento del Tribunal según el cual el parágrafo del artículo 151 en comento no indica que los servidores públicos a que se alude en esa disposición no pudiesen afiliarse al nuevo sistema antes del 30 de junio de 1995, por cuanto al discurrir así no tuvo en cuenta que esa fecha era el plazo máximo de entrada en vigencia del sistema de pensiones, pero que, en todo caso, éste entraría a regir ‘en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. Por tanto, si bien de acuerdo con esa disposición era posible que el sistema comenzara a aplicarse antes de la fecha límite del 30 de junio de 1995, para que ello sucediera se necesitaba de la

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Radicación n.° 77008 ‘determinación’ de la autoridad gubernamental correspondiente, sin la cual no era posible a los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, afiliarse al nuevo sistema, por cuanto de manera expresa el precepto legal en referencia lo estableció como requisito para que éste les rigiera. En consecuencia, es equivocado el entendimiento otorgado en la

conclusión de la sentencia impugnada, según el cual los servidores públicos a que se refiere el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 estaban facultados para, de manera autónoma, afiliarse al nuevo régimen antes del 30 de junio de 1995, sin que existiese ‘determinación gubernamental’ que precisara su entrada en vigencia. Aparte de lo anterior, también incurrió el ad quem en un notorio desacierto interpretativo al afirmar que la multicitada norma ‘se refiere a quienes al entrar en vigor el nuevo sistema no se encontraban afiliados a la seguridad social, pues quienes ya estaban dentro del régimen del ISS no tenían obligación de hacer cambio alguno, pero sí estaban facultados por la nueva normatividad para optar por el régimen de ahorro individual’ (folio 16 del cuaderno del Tribunal). Esa equivocación doctrinaria se presenta porque, a pesar de que los servidores públicos efectivamente están habilitados para optar por el régimen pensional de ahorro individual, esa facultad sólo surgió, como es apenas natural y lógico, desde el momento en que este régimen entró a regir, esto es, a partir de la vigencia del sistema general de pensiones para ese grupo de servidores que lo fue, como se ha dicho, en la fecha en que así lo determinó la respectiva autoridad gubernamental o, a más tardar, el 30 de junio de 1995. Tanto es así, que el inciso primero del artículo 2º del Decreto 1068 de 1995 dispuso sobre el particular: ‘Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar

entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria’. Lo establecido en la transcrita disposición corrobora que la selección del régimen pensional para los servidores públicos en el orden departamental, en el municipal y en el distrital, sólo era posible cuando para ellos entrara a regir el sistema general de pensiones. (Resalta la Sala). Y en data más reciente, en la sentencia CSJ SL5000-2020, la

Corte precisó:

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Radicación n.° 77008 […] debe recordarse que la afiliación es el mecanismo a través del cual se ingresa al sistema de seguridad social integral, es permanente, vitalicia e independiente del régimen que seleccione el afiliado (CSJ SL 2 feb.