CSJ - SL2336-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2336-2023 Radicación n.° 96138 Acta 033 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 4 de marzo de 2022 en el proceso que instauró en su contra y en la de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, el señor JUSTO SEVERO

BARAJAS AGUIRRE.

I. ANTECEDENTES Justo Severo Barajas Aguirre llamó a Juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a la Administradora Colombiana de Pensiones -en adelante Colpensiones-, con el fin de que se declarara que sostuvo una

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Radicación n.° 96138 relación con la primera, entre el 8 de julio de 1971 y el 1° de julio de 1996, percibiendo como último salario la suma de $700.000, sin que hubiera sido afiliado a la seguridad social en pensiones entre el momento en que inició el vínculo y el 28 de febrero de 1985. En consecuencia, que se condenara a la Federación al pago de los aportes por el periodo antes referido, previo cálculo actuarial que expidiera Colpensiones. Además, que se ordenara a la entidad de seguridad social, el reconocimiento de la pensión de jubilación desde el momento

en que cumplió 60 años de edad, previa indexación de la primera mesada pensional reconocida, aunado a que dispusiera la actualización monetaria de las mesadas adeudadas. De manera subsidiaria, reclamó que en el evento en que se declarara la prescripción de derechos pensionales a cargo de Colpensiones, fuese condenado su antiguo empleador al pago de las que se vieron afectadas por dicho fenómeno. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió contrato de trabajo como funcionario del Comité Departamental de Cafeteros de Santander, con sede en la ciudad de Bucaramanga, el 8 de julio de 1971; que fue despedido el 23 de septiembre de 1992, pero mediante sentencia judicial se ordenó su reintegro, razón por la que acordó con su empleador, que la relación se extendía hasta el 1° de julio de 1996, con la cancelación de los salarios y prestaciones adeudadas.

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Radicación n.° 96138 Señaló que su empleador no realizó aportes a la seguridad social en pensiones entre el 8 de julio de 1971 y el 30 de junio de 1996; que nació el 14 de mayo de 1946; que solicitó pensión de jubilación ante Colpensiones, quien dio respuesta negativa a la petición, por contar solo con 483 semanas cotizadas. Agregó que peticionó a su antiguo empleador el pago del cálculo actuarial o el reconocimiento pensional, sin obtener decisión satisfactoria, lo cual, esgrime, le ha causado un perjuicio económico por no poder acceder a la seguridad

social en salud. Adicionalmente mencionó que su último salario fue de $700.000, por lo que indexado al 30 de abril de 2006, corresponde a $1.450.073. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones que la involucraban y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor y la solicitud de pensión que elevó ante la entidad, mientras que con relación a los demás supuestos, informó que no eran tales o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que rotuló: inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción y cobro de lo no debido. Por su parte, la otra accionada, al contestar el libelo genitor, presentó resistencia a las reclamaciones y, en torno a los supuestos fácticos, aceptó la existencia del vínculo laboral sin que prestaran servicios en la ciudad de

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Radicación n.° 96138 Bucaramanga, sino en los municipios de San Vicente, Rionegro y Guadalupe, pertenecientes al departamento de Santander. En cuanto a los demás hechos, indicó que no le constaban o no eran ciertos, para finalmente proponer como medios exceptivos, los que tituló: inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir, pago y compensación, además de cosa juzgada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera

instancia, mediante fallo del 9 de julio de 2020, resolvió: PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE (sic) la cosa juzgada frente a la declaratoria de existencia un contrato que (sic) entre el señor JUSTO SEVERO BARAJAS AGUIRRE y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, puesto que en la conciliación celebrada ante el JUEZ CATORCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA (sic) el 17 de julio de 1996, se reconoció dicha figura por el periodo comprendido entre el 8 de julio de 1971 y el 30 de junio de 1996.

SEGUNDO: DECLARAR que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA omitió el pago de los aportes a pensión de su extrabajador señor JUSTO SEVERO BARAJAS AGUIRRE durante el periodo laborado a su servicio, esto es, del 8 de julio de 1971 al 28 de febrero de 1985, y entre el 25 de septiembre de 1992 y el 30 de junio de 1996.

TERCERO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a trasladar con base al cálculo actuarial, el correspondiente título pensional a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES por el tiempo que laboró el señor JUSTO SEVERO BARAJAS AGUIRRE como empleado subordinado de dicha entidad, esto es desde el 8 de julio de 1971 al 28 de febrero de 1985, y entre el 25 de septiembre de 1992 y el 30 de Junio de

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Radicación n.° 96138 1996, en atención a la liquidación que para el afecto (sic) se realice (sic) esta última entidad, con observancia de las previsiones establecidas en la legislación entre otras en el Decreto 1887 de 1994.

CUARTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a asumir el monto de las mesadas pensional que COLPENSIONES no reconozca como retroactivo al demandante en sede administrativa y que se declaren prescritas, esto a partir del 20 de septiembre de 2013.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de

PRESCRIPCIÓN (sic) INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, BUENA FE, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, PAGO y COMPENSACION (sic), propuestas por la FEDERACIÓN

NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

SEXTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de todos los cargos formulados en su contra; reiterando que frente al reconocimiento de la pensión de vejez, no hace tránsito a cosa juzgada.

SEPTIMO (sic): CONDENAR en costas a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y fijar como agencias en derecho a su cargo y a favor del señor JUSTO SEVERO

BARAJAS AGUIRRE, la suma de DOS MILLONES DE PESOS

M/Cte ($2.000.000).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 4 de

marzo de 2022, revocó el numeral 4° de la sentencia de primera instancia, para en su lugar absolver a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, respecto del pago de mesadas pensionales en favor del demandante. En lo demás, la confirmó. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal empezó por plantear unos supuestos que estaban fuera de discusión, tales como la existencia de contrato de trabajo

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Radicación n.° 96138 entre el Sr. Barajas Aguirre y la Federación, desde el 8 de julio de 1971; la terminación del contrato bajo despido con justa causa el 23 de septiembre de 1992; la orden de reintegro dispuesta por sentencia del 30 de noviembre de 1995; el acuerdo conciliatorio celebrado entre trabajador y empleador el 17 de julio de 1996, en donde se prescindió del reintegro y se reconoció al actor la suma de $33.409.761 por concepto de los salarios y prestaciones ordenados en la providencia judicial, y adicionalmente la suma de $29.966.710 para transar cualquier controversia relativa a la terminación del contrato de trabajo. Expuso que conforme el artículo 260 del CST, los empleadores tuvieron la obligación de reconocer y pagar pensiones de jubilación directamente a sus trabajadores hasta que entró en funcionamiento el ICSS, quien sustituyó al empleador en la cobertura de las prestaciones por los riesgos de vejez, invalidez, maternidad y riesgos profesionales, conforme el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que dispuso la implementación gradual del seguro social.

Con relación a la obligación del empleador relativa al pago de cotizaciones al sistema, por los periodos previos a la entrada en vigencia del ISS, hizo referencia a la posición de esta corporación, quien inicialmente sostuvo no había deber de efectuar dichas erogaciones en razón a que el ISS subrogó a los empleadores del riesgo de vejez, lo cual es modificado por la sentencia CSJ SL9856-2014, de cual transcribió unos aportes.

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Radicación n.° 96138 Explicó que el deber de solidaridad y reciprocidad se le impone al empleador para el sufragio de las contingencias de vejez de sus asalariados, por todo el tiempo de relación laboral, por lo que estaba llamado a realizar los aportes que financian la pensión, lo que implicaba para el caso concreto que se tuviese que pagar el cálculo actuarial entre 8 de julio de 1971 al 28 de febrero de 1985, teniendo en cuenta que el demandante laboró para la misma demandada antes de que el ISS tuviera cobertura en los municipios donde se ejecutó el contrato de trabajo, apoyándose para ello en las decisiones

CSJ SL1556-2019 y CSJ SL14388-2015.

Además, en el discurrir de la sentencia, indicó: En ese sentido, la doctrina jurisprudencial emanada del órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral reconoce que la subrogación de los riegos de IVM no se traduce en que los empleadores queden eximidos de la responsabilidad pensional respecto al tiempo en el que ellos tenían en cabeza propia la obligación de reconocer la prestación por los servicios prestados

al no existir cobertura de ISS, como si esos tiempos no hubieran existido o no se hubiera laborado, razón por la cual deben contribuir con lo relativo al periodo efectivamente laborado por el trabajador para la financiación de la pensión de vejez, pues si bien el empleador no estaba obligado a efectuar los mencionados aportes al ISS por la falta de cobertura, si tenía la obligación de responder por los conceptos pensionales, razón por la cual se confirmará la condena impuesta a (sic) FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en cuanto al cálculo actuarial por el periodo del 8 de julio de 1971 al 28 de febrero de 1985. Hay que resaltar que, contrario a lo pretendido por el recurrente, el cálculo actuarial debe liquidarse conforme lo ha establecido por (sic) el legislador, en razón a que las disposiciones reguladoras de los efectos relativos a la omisión de afiliaciones al ISS, por cualquier causa, son las que se encuentren vigentes cuando se cumplan los requisitos para acceder al derecho a la pensión, sin importar que las situaciones se hallan (sic) presentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ

SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).

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Radicación n.° 96138 Con relación al cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 23 de septiembre de 1992 y el 30 de junio de 1996, destacó que contrario a lo planteado por el apelante, el acuerdo conciliatorio fue claro al establecer como

extremo temporal final del contrato de trabajo, el 1° de julio de 1996 y reconocer salarios hasta el 30 de junio del mismo año, luego de lo cual anotó: […] Asimismo, no se observa dentro del acta de conciliación que las partes hubieran decidido tranzar lo relativo a los aportes pensionales no efectuados por el empleador, pues las sumas reconocidas en el acuerdo conciliatorio por conceptos distintos a salarios y prestaciones sociales generados en el interregno antes dicho, corresponden a “…subsidios, viáticos, gastos de transporte, pensión de jubilación, indemnizaciones de cualquier género y en general cualquier concepto laboral, salarial, prestacional o indemnizatorio de carácter legal, contractual o convencional, quedando redimidos y conciliados todos los conceptos laborales que se hubiesen causado dentro de la ejecución y terminación del contrato de trabajo proveniente de afiliaciones a entidades de creación empresarial o convencional como los extinguidos Fondos 5 Bienestar Social y Fondo de Asistencia Social FAS y de acciones convencionales o legales sobre reintegro.” (fs. 26 archivo 04 ED). Particularmente, en torno a la inclusión en el acuerdo de la pensión de jubilación, explicó que se trataba de un concepto no equiparable al cálculo actuarial reclamado en el proceso, debido a que la primera correspondía a una prestación a cargo del empleador por los servicios prestados, lo cual resultaba distinto a los aportes necesarios para la garantía por la administradora del RPM, de la pensión de vejez. Puntualizó, que si se llegase a admitir que la

conciliación incluyó los aportes pensionales no sufragados por el empleador, se llegaría a la misma conclusión, de cara

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Radicación n.° 96138 al artículo 48 de la CN, que dispuso el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social, lo que conllevaba la imposibilidad de declarar probadas las excepciones de compensación, pago o cosa juzgada. Finalmente, consideró que no era posible ordenar al antiguo empleador, el pago de mesadas pensionales en favor del actor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión condenatoria y se disponga una absolución plena.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones; los cuales se resuelven a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, de incurrir en una violación por la vía directa, ante una interpretación errónea

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Radicación n.° 96138 de las siguientes disposiciones sustanciales del orden nacional: […] los artículos 12, 14 de la ley 6ª de 1945; 72, 76 de la ley 90 de 1946; 15, 193, 259, 260 del C.S.T.; por aplicación indebida: los artículos 48 con su reforma contenida en el A.L. No. 1 de

2005, 53, 230 de la Carta; 2, 33, 36, 60 de la ley 100 de 1993; 60, 61, 62 del acuerdo 224 de 1966 del ISS (art. 1º del decreto 3041 de 1966); 20 del acuerdo 049 de 1990 del ISS (art. 1º Decreto 758 de 1990); 1613 del C.C.; como violación medio los artículos 303 CGP; 19, 78 CPT y SS. Explica que la sentencia del tribunal se funda en expresiones jurisprudenciales de esta corporación, por lo que acude al modo de violación de la interpretación errónea para desarrollar la acusación, a lo que agrega que como el tema gira en torno a la subrogación del riesgo vejez, se incluye como proposición jurídica, las normas que regulan la figura a partir de 1945, aun cuando no se mencionan en la decisión cuestionada. Refiere que el ad quem acepta la prestación de servicios en lugares donde el ISS no había iniciado el cubrimiento de la contingencia vejez, ante lo cual plantea que la obligación de hacer cotizaciones no existía por una imposibilidad de pago. Destaca que el yerro del juez colegiado se presenta, al concluir que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia era deudora de unos aportes jurídicamente inexistentes y materialmente imposibles, donde el hecho que se quisiera proteger al trabajador, si bien resulta admisible desde el punto de vista social y desde la equidad, no lo es a la luz de la obligación que impone a los jueces el artículo 230

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Radicación n.° 96138 de la CN, porque su deber prioritario es someterse al imperio de la ley, sin que existiere alguna que impusiera el pago de aportes, de cara a cómo ocurrieron los hechos. Refiere que la única obligación pensional existente para el empleador antes de que el Seguro Social lo subrogara frente al riesgo vejez, era la derivada del artículo 260 del CST, que se traduce en tener en cuenta el tiempo servido por el trabajador, para abonarlo en el proceso de consolidación de su derecho a la pensión de jubilación. Anota entonces, que al no haber obligación para el empleador de pagar cotizaciones antes que el ISS asumiera el riesgo de vejez, se podría pensar en una compensación voluntaria que el empleador le reconozca al trabajador por el tiempo servido, en forma proporcional a los 20 años exigidos por la ley para consolidar el derecho a la pensión de jubilación, que fue como efectivamente se procedió al reconocer un dinero dentro de audiencia de conciliación, algo que destaca fue expresado por el tribunal, pero no aplicado, al hacer mención de dicho acuerdo. Evidencia además como un segundo punto valorar la participación del actor en el pago de los aportes, porque su distribución proviene de la ley, razón por la cual debía tenerse en cuenta, aun cuando no se hubiese pedido mediante demanda de reconvención. Seguidamente, señala que el cálculo actuarial opera para convertir en pago único, los aportes que, debiéndose

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Radicación n.° 96138 realizar, no fueron cancelados en su oportunidad, por tanto,

fue concebido ante omisión por incumplimiento del empleador, más no cuando no había posibilidad de efectuar la cotización, de allí que entienda que una persona que se ha ajustado al texto de la ley, no pueda ser condenado. Refiere que la seguridad social y el derecho del trabajo son ciencias independientes, donde el haber asignado a los empleadores la responsabilidad de unas prestaciones, fue solamente coyuntural ante la inexistencia de un sistema de seguridad social, sin que se mirase como una carga que debiera asumir el empleador por vía del contrato de trabajo, al no tener nexo con los avatares que pueda sufrir el trabajador, por fuera de la relación.

Finalmente cierra indicando: Ninguna disposición legal le impuso al empleador que tuviera a su cargo el pago de las pensiones, el deber de hacer una reserva o una provisión o apropiación que garantizara el cálculo actuarial de cada trabajador en el caso en que estos no alcanzaran a pensionarse estando al servicio de un empleador, mucho menos si ese trabajador sí logra pensionarse pero pretende mejorar el monto de sus mesadas. Lo señalado es perfectamente lógico porque no tiene sentido que a la vez que se le imponía la responsabilidad por el pago de la pensión de jubilación, se le obligara a conformar una provisión para asegurar el pago de otra pensión a cargo de un tercero.

Cuando la ley 90 de 1946 se refiere al deber de los empleadores de pagar los aportes (sic) naturalmente se refiere a los que se llegaran a causar cuando ya estuviera establecido el sistema de seguridad social, pues no es admisible el efecto retroactivo en el establecimiento de obligaciones laborales. Por eso, la obligación

de cotizar para los riesgos de cubrimiento pensional solamente aparece con el acuerdo 224 de 1966 del ISS en sus artículos 1º y 60 y en tal acuerdo puntualmente se señala, que los empleadores deben iniciar la atención del pago de cotizaciones en la medida en que en los correspondientes territorios de la Nación se fuera estableciendo el cubrimiento de los riesgos correspondientes.

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Radicación n.° 96138 […] No se ignora que en el tema que ahora se debate ya existen pronunciamientos de las Altas Cortes (sic) pero ello no impide una reconsideración en la ruta de enmendar un grave desacierto que, como en un momento se destacó, genera un grave perjuicio a un empleador que atendió debidamente sus obligaciones con su trabajador y, ante la inexistencia de un mandato sobre el particular, no pudo preparar las provisiones presupuestales que le permitan atender esta sorpresiva obligación.

VII. RÉPLICA Colpensiones con relación al primero de los embates, señala que aun cuando escapa de la esfera de competencia de la administradora, el tema ya ha sido abordado respecto de la misma recurrente por esta corporación, para lo cual referencia la sentencia CSJ SL244-2022, y anota: Desde la Ley 90 de 1946 se estableció que el ISS asumirá el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, empero, el empleador debía aportar las cuotas correspondientes con el objetivo que la administradora asumiera las responsabilidades propias de su calidad.

VIII. CONSIDERACIONES De cara a la acusación que presenta la recurrente, el problema a abordar por la sala, se orienta a determinar, si se

equivocó el tribunal al considerar que la omisión de la empleadora en la afiliación de un trabajador en un sitio donde no existía cobertura por parte del ISS, daba lugar al reconocimiento del cálculo actuarial. Atendiendo a que el cargo se encauzó por la vía directa, debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: i) que Justo Severo Barajas

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Radicación n.° 96138 Aguirre sostuvo un contrato de trabajo con la Federación Nacional de Cafeteros, que inició el 8 de julio de 1971; ii) que el vínculo se extendió hasta el 1° de julio de 1996, en consideración a que por decisión judicial ejecutoriada, se dispuso el reintegro del actor, quien había sido despedido el 23 de septiembre de 1992, y en conciliación, se acordó la finalización de la relación; iii) que en el lapso del 8 de julio de 1971 al 28 de febrero de 1985 y entre el 25 de septiembre de 1992 y el 30 de junio de 1996, no se presentó el pago de aportes al sistema de pensiones; y, iv) que la empleadora no hizo el pago de aportes pensionales, de cálculo actuarial o de título pensional alguno, por el periodo inicial atrás relacionado, por ausencia de cobertura del ISS en los municipios de San Vicente, Guadalupe y Rionegro (Santander), lugar de labores del accionante. Al respecto, debe precisarse que la actual línea de pensamiento de esta sala está plenamente definida, en el

sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no los había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos. Ello, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación, pues el empleador tenía la carga de garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de manera que, cuando los mismos fueron subrogados por el ISS,

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Radicación n.° 96138 subsistía la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio a su favor. Así, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha definido que el empleador que no haya afiliado a su trabajador al régimen de aseguramiento pensional, incluso por causa de la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), por lo tanto, debe asumir la financiación pensional correspondiente, a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015,

CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018,

y CSJ SL1342-2019).

Sobre el punto en cuestión, la providencia CSJ SL20492021 reiterando las CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2138-2016, en un caso de similares contornos, enseñó: Al respecto, reiterada ha sido la posición de la Sala en este sentido, al avalar este tipo de condena impuesta por el Tribunal, cuando en los lugares en donde no había cobertura del ISS es viable legalmente el pago de un título pensional producto de la elaboración de un cálculo actuarial, que represente la suma equivalente a los aportes no realizados, pues así lo ha dejado sentado en su jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia CSJ SL3995-2019, que, a su vez, reiteró la CSJ SL9856-2014, en los siguientes términos: […] en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran «habilitados» a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio

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Radicación n.° 96138 completara la densidad de cotizaciones exigida por la Ley… No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera

paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el

Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes

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Radicación n.° 96138 al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho

pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”.» Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma

que ese período <en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o