CSJ - SL234-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrados ponentes SsL234-2019 Radicación n.” 54875 Acta 4 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DIEGO VELASCO CAICEDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2011, en el proceso que el recurrente instauró en contra de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P y en el que se vinculó como litis consorte necesario al INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES Diego Velasco Caicedo con fundamento en haber nacido el 14 de agosto de 1950 y laborado durante 20 años, 8 meses y 20 días como servidor del sector público, demandó a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.5.P. con el propósito SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 54875 de que fuera condenada a reconocerle y pagarle pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, a partir del 14 de agosto de 2005, con los reajustes y mesadas adicionales de ley, el retroactivo pensional, la indexación de las condenas, los intereses de mora, lo que resultare por la aplicación de facultades ultra y extra petita y las costas y agencias

procesales. Explicó que estuvo al servicio de las siguientes entidades: i) DANE, entre el 14 de junio de 1973 y el 8 de septiembre de 1974, es decir, durante 1 año, 2 meses y 25 días, lapso durante el cual estuvo afiliado a CAJANAL; ii) Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas IPSE, desde el 14 de marzo de 1975 al 4 de mayo de 1980 con 80 dias de interrupción, para un total de 4 años, 11 meses y 1 día, término en el que igualmente fue afiliado a CAJANAL y, iii) Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. desde el 26 de mayo de 1980 hasta el 26 de mayo de 1995, con 157 días de interrupción, es decir, durante 14 años, 6 meses y 24 días, temporalidad en la cual estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales. Agregó que por ser beneficiario del régimen de transición tiene derecho al llegar a los 55 años de edad a que se le aplique el régimen de los servidores públicos que estaba vigente con anterioridad al Sistema General de Pensiones y, En consecuencia, la empleadora le conceda la pensión de jubilación que debe compartirse con la de vejez que le reconozca el ISS al cumplir los 60 años de edad, prestación que ninguna de las referidas entidades le ha reconocido. SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 54875 La Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P al dar respuesta a la demanda se opuso al éxito de las pretensiones,

aceptó como ciertos los extremos temporales dentro de los cuales el actor fue su subordinado, el hecho de haberlo afiliado al ISS y negarle la prestación reclamada; de los demás soportes fácticos dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa aseguró que el demandante tiene derecho a la pensión de vejez como servidor público pero a cargo del ISS, y la que reclama está a cargo de CAJANAL. Propuso la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario con el ISS y de fondo exhibió las de prescripción, buena fe e inexistencia de los derechos reclamados. El juez del conocimiento declaró probadala excepción previa formulada y ordenó vincular al proceso al ISS en calidad de litis consorte necesario, le corrió traslado de la demanda, y éste la respondió oponiéndose a su prosperidad, aunque dio como ciertos los hechos relativos a la edad del actor, la prestación del servicio con las distintas entidades referidas por el mismo, el haber recibido reclamación y haberla negado; los restantes los negó o dijo que no le constaban; alegó que el actor no reunía los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990. A su favor formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 54875

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral de Circuito de Bogotá mediante sentencia de 5 de marzo de 2010, absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones e

impuso costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 31 de octubre de 2011, confirmó la decisión de primer grado.

Para lo que interesa al recurso extraordinario el Tribunal señaló que no había discusión respecto de las diferentes relaciones laborales que sostuvo el demandante con el DANE, el IPSE y la EEB, sus extremos, ni que bajo la vinculación con las dos primeras estuvo afillado a CAJANAL y con la última, al ISS; trajo a colación el artículo 1% de la Ley 33 de 1985 que transcribió y precisó que «es claro para esta colegiatura que el accionante no, (sic) cumple con los presupuestos legales para peticionar el reconocimiento Y pago de la pensión de jubilación, ya que como bien lo señala la norma el actor, debe tener Veinte (20) años de cotización continuos o discontinuos al sector público”, y que al revisar las . pruebas allegadas se advertía que el actor tan solo había cotizado “con el sector público, con la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANALun período aproximado de siete

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Radicación n.” 54875 (7) años, como consta a folios (1 -16) con las siguientes entidades: Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE — e Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas IPSE-». De otra parte enseñó que no se configuraba el presupuesto consignado en el inciso 2 del artículo 75 del

Decreto 1848 de 1969 respecto de la E.E.B. «aya que la enjuiciada, durante la vigencia de la relación laboral es decir desde el 26 de Mayo de 1980, hasta el 26 de Mayo de 1995, vinculó al demandante al Instituto de los Seguros Sociales, para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, con la finalidad de que el actor sea beneficiario de la pensión de vejez». Así mismo, precisó que el accionante era beneficiario del régimen de transición porque al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; infirió que «por lo tanto le es aplicable la norma que consagra los requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez, que dispone: “ARTICULO 33.- Modificado por el Art. 9 Ley 797 de 2003. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.- Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años de edad si es hombre. 2.- Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo...», y que aun cuando aquel había cotizado más de 1000 semanas, no satisfacía, «al momento de elevar la petición pensional» la exigencia del numeral 1% de dicha normativa. SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 54875 A renglón seguido se remitió a la sentencia de esta Sala del 22 de julio de 2009, radicación 34205 de la que copió un

fragmento, y afirmó: «de los lineamientos jurisprudenciales y normativos precedentes, la Colegiatura, concluye que es claro que al momento de proferirse la sentencia por parte del Juzgador de Primer Grado, el actor no cumplía con el reguisito de la edad, sin embargo, sí poseía las semanas requeridas para otorgarle la pensión de vejez, presentándose así, una situación anticipada, puesto que no existían los dos presupuestos consagrados en el Art. 33 de la Ley 100 de 1993, motivo por el que no podía nacer a la vida Jurídica la obligación prestacional alegada, configurándose entonces una mera expectativa, que constituía una petición antes de tiempo, puesto que la demanda se presentó el día 02 de Febrero de 2008». Por último advirtió que «una vez se encuentren configurados los dos (2?) requisitos, dejará de ser mera expectativa y convertirse en obligación prestacional, razones suficientes para desestimar el recurso interpuesto y confirmar en su integridad el fallo recurrido, por haber llegado el Juzgado de Primera Instancia a las mismas conclusiones».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor presentó dos escritos contentivos del recurso extraordinario, ambos en término, en el último de ellos incluyó dos alcances de impugnación, razón por la que la Sala se atendrá a dicho texto en el que pretende como alcance principal que la Corte «CASE PARCIALMENTE la

sentencia impugnada en cuanto confirmó la absolución a la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P; EN SEDE INSTANCIA, REVOQUE EN LO ATINENTE la sentencia proferida por el Aquo (sic) y EN SU LUGAR condene a la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 14 de agosto de 2005, el retroactivo pensional adeudado, los intereses moratorios, la indexación de las sumas adeudadas, todo de conformidad con las pretensiones de la demanda incoada. Sobre las Costas provea como en derecho corresponda». Y como alcance secundario impetra se «CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada; EN SEDE INSTANCIA solicito REVOQUE la sentencia proferida por el Aquo (sic) y EN SU LUGAR condene a la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTA S.A. E.S.P al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 14 de agosto de 2005, el retroactivo pensional adeudado, los intereses moratorios, la indexación de las sumas adeudadas, todo de conformidad con las pretensiones de la demanda incoada. Sobre las Costas provea como en derecho corresponda». SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 54875 Con tal propósito formula tres cargos por la vía directa, que fueron objeto de réplica, los cuales se procede a resolver de manera conjunta en razón a que tienen igual propósito, se sSustentan en similares argumentos y atacan semejante

elenco normativo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 e inciso 2 del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 e infracción directa del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 y 2 del Decreto Ley 433 de 1971.

En razón a la vía elegida dice no tener inconformidad con las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador tales como que el demandante laboró en el sector público por más de 20 años, «aunque efectuando cotizaciones a diferentes regímenes», que nació el 14 de agosto de 1950, y que a 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad. La discrepancia con la sentencia radica en que aquella realizó una exégesis equivocada del artículo 1% de la Ley 33 de 1985 al exigir 20 años de cotizaciones en el sector público cuando en realidad la disposición habla de 20 años de servicios oficiales independientemente de que se hubiere o no realizado cotizaciones al ISS o a una Caja o Fondo de Previsión Social.

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Radicación n. 54875 Precisa que «la norma en comento para sus efectos jurídicos no distingue entre aportes efectuados a Cajanal o al ISS, se reitera, sólo exige la calidad de sujeto activo del trabajador (“El empleado Oficial”) para el cómputo de los 20 años. No puede hablar se (sic) cotizaciones, pues, la

naturaleza de ésta pensión se encontraba encaminada a la acumulación de tiempos de servicios y no aportes, a diferencia de lo que si buscó la pensión de Jubilación por Aportes establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988». Agrega que la calidad de empleado oficial no depende de la entidad a la que se efectúen los aportes para pensiones, sino del cargo desempeñado y/o de la entidad donde se prestó el servicio. Y que como no hay duda de que laboró en el sector oficial y cuenta con más de 55 años de edad, es viable acceder a la pretensión que busca. Puntualiza que el error del Tribunal lo llevó a violar el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 por cuanto concluyó que «además no se cumplía el supuesto señalado en el inciso segundo de este artículo que establece el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo de la última entidad oficial empleadora cuando el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social, al haber efectuado la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P, aportes para pensión con destino al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES». Añade que el juzgador entendió que la entidad empleadora quedaba subrogada totalmente por el ISS respecto de la pensión establecida en el artículo 1 de la Ley SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 54875 33 de 1985, «confusión que se presentó por el desconocimiento (infracción directa) o por ignorancia del Artículo 13 de la Ley 33 de 1985, ya que de haberlo tenido en cuenta al realizar la

exégesis del Artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, hubiera llegado a la conclusión de que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no podía ser considerado como una Caja de Previsión». Precisa que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, que el Tribunal ignoró, permitió la afiliación al ISS de los trabajadores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado no con el propósito de ser subrogadas totalmente en las pensiones que seguían a su cargo, sino para compartirlas cuando el empleado cumpliera los requisitos para pensión de vejez en los términos del ISS. Que así la interpretación del articulo 1 de la Ley 33 de 1985 debió ser armónica con la ya mencionada disposición que además debe aplicarse en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Insiste en que el ISS no puede ser considerado como una Caja de Previsión Social, que es a las entidades a que se refiere el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y bajo ese supuesto, corresponde a la última empleadora el pago de la pensión, como lo estableció esta Sala en sentencia del 12 de julio de 2012, radicación 38495 que transcribió en alguno de sus apartes. 10 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 54875 VIL CARGO SEGUNDO Indica que la sentencia es violatoria de la ley sustantiva por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo que llevó a la aplicación indebida del artículo 33 de la misma norma y a la infracción

directa de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 141 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Politica. Al igual que en el primer cargo no discute los soportes de hecho de la sentencia recurrida, la inconformidad se contrae a que la deducción que hizo el juez plural del artículo 36 y la remisión al artículo 33, ambos de la Ley 100 de 1993, es equivocada, pues el régimen de transición involucra la aplicación de las normas anteriores que regulaban la materia, que para el caso presente era el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Que de no haber infringido la norma acusada el sentenciador hubiera concluido que el actor al cumplir los 55 años de edad era beneficiario de la pensión que reclama, por no existir duda acerca de que prestó servicio público por más de 20 años; y que al existir mora en el reconocimiento de la prestación era procedente el pago de los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

VII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley por la vía directa en el concepto de interpretación errónea el artículo 36 de la Ley

11 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 54875 100, aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 e infracción directa de los artículos 1 de la Ley 33 de 1988, 141 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política.

Exhibe igual argumentación a la señalada en el segundo cargo pero bajo la modalidad de la interpretación errónea.

IX. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS Aduce el ISS que el alcance de la impugnación no es claro en la medida que de manera subsidiaria el censor solicita se condene a esa entidad a reconocer y pagar la pensión, pero sin precisar qué hacer con el fallo proferido por el juez, por lo que ha de desestimarse la acusación. De igual forma señala que los cargos no hacen el análisis ni dan las explicaciones necesarias para demostrar la equivocación del Tribunal, que además a pesar de plantear ataques por la vía directa el recurrente «acude a toda suerte de conclusiones fácticas y probatorias» y que en términos generales no hubo la violación de la ley que aquél predica.

Agrega que «conforme a las pruebas recaudadas en el expediente, se demuestra que si bien, el actor cumplió con el requisito de la edad, no acredita el número de semanas cotizadas al sector público para adquirir el derecho, porque solo cotizó 7 años en las cajas de previsión social, motivo por el cual le fue negada dicha prestación, ya que el artículo 1 de la ley 33 de 1985 establece como requisitos, uno, 20 años de 12 SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.” 54875 servicios al Estado, y otro, 55 años de edad». Así mismo, advierte que solo cuando el actor cumpla la edad requerida por la Ley 100 de 1993 podrá acceder a la prestación, que no puede ser otorgada en este proceso,

porque al momento de instaurar la demanda no reunía los requisitos necesarios. Por su parte, la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. E.S.P estima que en cada uno de los cargos se incurrió en error de técnica ya que se invocaron dos modalidades diferentes de violación de la ley, cuando ha debido hacerse en acusaciones separadas. Además que cuando se acude a la vía directa, se prescinde de cualquier valoración probatoria y que el Tribunal dio por demostrado que el demandante no tenía derecho a la pensión de Ley 33 de 1985, y que como no se desvirtuó este «argumento fáctico», la providencia tiene plena validez, como se precisó en la sentencia de radicación 23496.

X. CONSIDERACIONES Si bien es cierto la censura en el segundo y último de los escritos que presentó dentro del término legal como demanda de casación añadió un alcance subsidiario, en ninguno de ellos buscó que se declare al ISS responsable de la pensión que incoa, como equivocadamente lo señala dicha entidad, sino que en aquél como en el principal, buscó que una vez casada la sentencia del Tribunal se revocara la del Juez y, en su lugar, se condenara a la Empresa de Energia

13 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 54875 de Bogotá S.A. E.S.P; la diferencia entre uno y otro alcance de impugnación radica en que en el primero se pretende la casación parcial y, en el segundo, total, pero en uno y otro evento, procurando la condena en contra de la última entidad empleadora y ello una vez se revoque la decisión del Juez

unipersonal. Así las cosas, los reparos formulados por la réplica que hace el ISS carecen de fundamento. De otra parte, desacierta la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. en calidad de opositora en el reproche que de índole formal le atribuye a la demanda extraordinaria cuando afirma que la conclusión a la que llegó el sentenciador según la cual el demandante no tiene derecho a la pensión reclamada, corresponde a un fundamento fáctico, pues resulta evidente que ella contiene una precisión netamente jurídica. A la vez debe señalarse que, en un mismo cargo y por la misma vía, es viable el ataque bajo modalidades distintas siempre y cuando se refieran a disposiciones legales diferentes; lo impertinente es la acusación de dos modos de ataque frente a una misma norma y en un mismo cargo, cosa que en el presente caso no Ocurre, Superadas las críticas de técnica es necesario decir que como el planteamiento de la acusación en cada uno de los 3 cargos se orienta por la vía del derecho, las precisiones de indole material tales como que: i) el actor nació el 14 de agosto de 1950, ii) laboró al servicio de distintas entidades oficiales alcanzando los 20 años, 8 meses y 20 días de 14

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Radicación n. 54875 servicio, y iii) que es beneficiario del régimen de transición, quedan intactas. Ahora bien, acierta la censura en todas y cada una de las glosas que le atribuye a la providencia recurrida en la medida que el juzgador plural desconoció el texto normativo

que contiene el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 el cual evidentemente no exige 20 años de cotizaciones para poder ser titular de la pensión de jubilación, como equivocadamente lo pregonó el sentenciador, sino la prestación del servicio en el sector público durante dicho lapso; la norma es del siguiente tenor: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenía y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. (Negrillas no corresponden al texto). Contrario a lo afirmado por la réplica, que considera que los cargos no están demostrados, es preciso acotar que no era necesaria ninguna elucubración o más explicaciones por parte del recurrente que las dadas en la demanda para que la Sala al confrontar la sentencia con la norma que regula el asunto, prontamente se percatara de la equivocación en que incurrió el juzgador. La modificación conceptual que protagonizó el juzgador de la alzada cuando en lugar de «años de servicio» exigló «años de cotizaciones», para revisar si el actor cumplía con las 15 SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.” 54875 preceptivas legales, evidencia el error craso que cometió, lo cual lo llevó a desconocer los derechos impetrados. Valga la pena anotar que al resolver el mismo tema

frente a la misma entidad demandada, en sentencia CSJ SL17401-2017, de 13 sep.2017, rad.48717, se razonó: (1) Que el actor prestó sus servicios al DANE entre el 16 de abril y el 15 de agosto de 1971 y entre el 16 de agosto de 1971 y el 25 de febrero de 1974, y para Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. en los periodos comprendidos del 11 de febrero de 1974 al 24 de mayo de 1977 y del 24 de noviembre de 1980 al 22 de febrero de 1996, acreditando un tiempo total laborado como en el sector público superior a los 21 años Yy 4 meses, (ii) Que la entidad demandada en vigencia de la relación laboral lo tuvo afiliado al ISS, efectuando cotizaciones para riesgos de invalidez vejez y muerte, (iii) Que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la L. 1 00/ 93, toda vez que para cuando entró a regir dicha normatividad contaba con más de 15 años de servicio en el sector público y 40 años de edad, dado que nació el 2 de mayo de 1949, (iv) Que el régimen aplicable al accionante es el previsto en la Ley 33 de 1985, dada su condición de servidor público, para el 30 de Junio de 1995. El Tribunal como fundamento de su decisión, consideró que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la L. 100/ 93, puesto que, para cuando entró en vigencia, el actor contaba con más de 15 años de servicio como

servidor público y además tenía cumplidos los 40 años de edad; como su última empleadora desde el 24 de noviembre de 1980 y a hasta el 22 de febrero de 1996, lo fue la hoy demandada, le correspondía a ella asumir el pago de la pensión de jubilación contemplado en el artículo 1? de la L. 33/ 85, prevista para quienes cumplan 55 años de edad y 20 años de servicio en el sector oficial y una vez este cumpliera los requisitos de la de vejez, el ISS asumiría el pago, quedando a cargo de la llamada a juicio, el mayor valor si lo hubiere. Pues bien, para dar respuesta a los planteamientos esbozados por el recurrente, debe señalar la Sala que no se equivocó el juez colegiado en su decisión, puesto que conforme a los supuestos fácticos acreditados y dada la calidad de servidor público del demandante durante todo el tiempo de servicio y su última vinculación a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTAÁ S.A. E.S.P., permitía imponer condena en los términos indicados, conforme a lo previsto en el artículo 1 de la L. 33/85, toda vez que, para el 30 de junio de 1995, cuando entró a regir la mencionada 16 SCLAJPT-10 v.0O Radicación n.” 54875 disposición en los entes territoriales, el actor contaba con más de 20 años servidos en el sector oficial, restándole únicamente cumplir el requisito de edad, que para el caso y conforme a la norma en cita, son 55 años. Sobre la particular situación que plantea el recurrente en ambas acusaciones y que atañen a la subrogación de las obligaciones

pensionales por parte del ISS, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse de manera reiterada y pacífica, siendo del caso citar lo dicho recientemente en la sentencia CSJ SL7662-2017, rad. 49139, donde se puntualizó: Ha precisado la Corporación que en los eventos de los servidores públicos a quienes la transición les ampara el derecho a pensionarse conforme a las normas precedentes que reglaban la prestación de jubilación en el sector oficial, es decir la Ley 33 de 1985, si también sep resentó afiliación al Instituto de Seguros Sociales como servidor público anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto dicha vinculación no trajo como consecuencia la subrogación total de las obligaciones pensionales_a _ cargo del empleador oficial, subsiste en cabeza de éste el deber de reconocer la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir a los 55 años, pero con la perspectiva de compartirla con la de vejez del Instituto que será otorgada en las condiciones de sus reglamentos, y quedando a resquardo del primero el mayor valor si lo hubiere. (Subrayado y negrillas fuera de texto). En otras palabras, la afiliación facultativa al seguro social de los servidores públicos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad de 55 años, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque esto iría en contravía delp rincipio constitucional de igualdad. Sin embargo, ellos debían reclamar esa pensión del sector

público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años en el caso de los varones, para que hubiere lugar a la pensión de vejez del Instituto, caso en el cual subsistiría en cabeza del empleador público el mayor valor si lo hubiere. (Subrayado y negrillas fuera de texto). Dicho criterio también fue reiterado en la reciente sentencia CSJ SLI7657-2017, rad. 48883, en donde se rememoró la providencia CSJ SL 29 jul. 1998, rad. 803, en la que se sostuvo: Resulta oportuno rememorar la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10.803, donde la Corporación expuso dicho criterio, en los siguientes términos: 17 SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.” 54875 En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al LS.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de _jubilación contemplada en el artículo 1% de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al L.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente

pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. (Subrayado y negrillas fuera de texto). En similar sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120, también citada en la CSJ SL7657-2017, rad. 48883, donde puntualizó: Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 - 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 Y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama. Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente. El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre. Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes

de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos. De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el 18 SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 54875 régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de

1994. Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- 0 15 0 más años de servicios continuos o discontinuos - presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.

Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33