CSJ - SL234-2020

República de Colombia Corte Suprenta de Justicia Sala de Casación Laberal Sala de Desconyestión N." 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL234-2020 Radicación n.” 65104 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020). La Corte de-ide los recursos de casación interpuestos por ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. hoy PROTECCIÓN S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Fegional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró VIMAR SÁNCHEZ DÍAZ contra la recurrente, trámite dentro del cual fue llamada en garantía la compañía inicialmente mencionada.

I. ANTECEDENTES Vimar Sarchez Diaz llamó a juicio a ING Administradora d:: Fondos de Pensiones y Cesantías S.A, con el fin de que se “eclare que tiene derecho a la pensión de SCLAJPT-10 Y.00 í Radicación n. 65104 invalidez y, en consecuencia, se reconozca el retroactivo pensional a partir del 18 de julio de 2008, la indemnización de perjuicios, la sanción moratoria, la indexación, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que estuvo afiliado como cotizante al sistema general de pensiones a través de ING

pensiones y cesantías desde septiembre de 1994 hasta noviembre de 2010; que fue diagnosticado con «astrocitoma difuso variante protoplasmática grado II suprafrontab», por lo cual Seguros Bolivar S.A. emitió un dictamen de pérdida de capacidad laboral del 66.14%, con fecha de estructuración de 18 de julio de 2008, el cual impugnó. Indicó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez a través de dictamen No. 163110 del 26 de agosto de 2010, determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 68.14%; que reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pero la demandada la negó, con fundamento en que no cumplía con las 50 semanas exigidas en los últimos tres años ínmediatamenté anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez ni el reguisito de fidelidad. Explicó que en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez estuvo afiliado al sistema de pensiones a través de la administradora demandada y al sistema de salud como cotizante dependiente y que su empleador era el señor Francisco Ricaurte Herrera Fuentes; que en dicho interregno se presentaron unos «vacíos laborales» por mora del empleador.

SCLAIPT-10 V,0O 2

Radicación n. 65104 Sostuvo respecto de la fidelidad al sistema, que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del mismo por resultar regresivo, por lo cual, únicamente puede exigirse una cotización de 50 semanas en los tres años anteriores a

la estructuración de la invalidez (f. 1 a5). Al dar respuesta a la demanda, ING Pensiones y Cesantías se opuso a las pretensiones de la demanda porque carecian de fundamento legal, contractual y reglamentario. Frente a los hechos, únicamente aceptó la impugnación del dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por Seguros Bolivar SLA., asi como que la decisión emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena; frente a los demás dijo no ser ciertos. En su defensa adujo que el actor no cumplió el 'requisito de tener 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez ni el requisito de fidelidad. Para sustentar lo anterior, sostuvo que en sus archivos existiía una novedad de retiro de la empresa Trilladora la Unión Francisco Ricaurte Herrera Fuente desde el 28 de febrero de 1996 y que la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad no era aplicable al caso, por ser posterior a la data de estructuración de la invalidez. | En su defensa propuso como excepciones las de prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido,

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.” 65104 compensación, nulidad, buena fe y cualquier otra excepción y/o excepciones perentorias que se demuestren dentro del proceso (f.? 51 a 60). Mediante auto del 28 de julio de 2011, el juzgado de conocimiento ordenó el llamamiento en garantiía de Seguros

Bolivar S.A. (£.? 142). Al dar respuesta a la demanda, la mencionada aseguradora se opuso a la prosperidad de las pretensiones por no cumplir con los requisitos de ley. Aceptó la existencia de los dictámenes emitidos en donde se fijó la pérdida de la capacidad laboral del actor y la negativa de la administradora a otorgar la pensión; frente a los restantes hechos, dijo no ser ciertos o no tener tal calidad. En su defensa propuso como excepciones de fondo las de incumplimiento de los requisitos para ser titular de la pensión de invalidez y prescripción (f.? 154 a 159).

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

mediante fallo del 21 de mayo de 2012, resolvió: PRIMERO: Condénese a ING PENSIONES Y CESANTIAS, a pagarle al señor VIMAR SÁNCHEZ DÍAZ, pensión de invalidez de origen común en un monto igual al Salario Mínimo a partir del 18 de julio de 2008, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. La mesada pensional del año 2012 se fija en la suma de $566,700.

SCLAJIFT-10 Y.0O 4

Radicación n. 65104

SEGUNDO: Condénese a la demandada a pagar por concepto de retroactivo pensional causado desde el 18 de julio de 2008 al 31 de mayo de 2012 la suma de VEINTISIETE MILLONES

DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA

PESOS ($27.282.480), sobre esta suma páguese intereses moratorios desde el 17 de agosto de 2008.

TERCERO: Absuélvase de las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: Costas a cargo de la parte demandada (f.? 209 a

232).

I. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 30 de abril de 2013, al resplver los recursos de apelación formulados por la demandada y la llamada en garantía, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Laboral de Circuito de Descongestión de Santa Marta, en lo atinente a que la condena por los intereses moratorios es a partir del 17 de octubre de 2010 hasta cuando se verifique el pago, y no a partir del 17 de agosto de 2008, como condenó la juez de primera instancia.

Quedando incólume las demás condenas en dicho numeral.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2011, y en su lugar se condena a la COMPAÑÍA SEGUROS BOLIVAR S.A., al pago de la suma adicional requerida para fmanciar el capital necesario para el pago de invalidez causada a favor del demandante VIMAR SÁNCHEZ DIAZ, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONFIRMAR los numerales primero y cuarto de la

sentencia en mención, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: COSTAS. Sin costas en esta instancia, por no haberse producido. (£ 2a1l7).

SCLAJPT-10 .OO . 5

Radicación n.” 65104 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problema jurídico determinar si el demandante tenía derecho o no al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, si los intereses moratorios y costas estaban ajustados a los preceptos legales, y si se debía incluir a Seguros Bolíivar en la parte resolutiva de la sentencia. Fijó como hecho no controvertido la fecha de estructuración de la invalidez del demandante ocurrida el día 18 de julio de 2008, fijada a través de Medicina Laboral. Luego de ello, citó la normatividad aplicable al caso, esto es, la Ley 860 de 2003, vigente para ese entonces, específicamente el artículo 1 que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, e indicó que el requisito de fidelidad estaba vigente para el 18 de julio de 2008, fecha de estructuración de la invalidez. Aludió a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 2009, en la cual se retiró del ordenamiento jurídico aquel requisito debido a su rigurosidad normativa y por contrariar el principio de progresividad consagrado en el inciso tercero del artículo 48 Superior. En virtud de lo anterior, señaló que la norma era evidentemente regresiva, lo que facultaba a los jueces para

inaplicarlo conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Constitución Política; apoyó su postura en providencias emitidas por esta Corporación y por la Corte Constitucional en sede de tutela.

SCLAIPT-10 V.DO 6

Radicación n. 65104 Sostuvo que acorde con el dictamen proferido por el Grupo interdisciplinario de calificación de la Compañía Seguros Bolivar S.A. y el de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, se determinó que el actor tenía una pérdida de la capacidad laboral del 68,14% estructurada a partir del 18 de julio de 2008. Indicó que las documentales de folios 33 a 39 del expediente permitian determinar que el actor estaba realizando aportevs dentro del sistema de seguridad social integral, porque aparecía los aportes pagados en salud, pero no los efectuados en pensión, en la medida que la demandada alegaba que el actor no se encontraba activo haciendo los aportes en materia pensional.

En tal sentido precisó que: [...] si bien es cierto que la entidad demandada ING PENSIONES Y CESANTÍAS aportó una certificación obrante a folio 90 en donde manifiesta que el demandante fue afiliado desde el año 1994 y retirado del sistema en febrero de 1996, no demostró que el empleador, en este caso, TRILLADORA LA UNIÓN - FRANCISCO RICAURTE HERRERA FUENTES, lo haya desafiliado a dicha entidad; más aún, cuando a folios 91 a 93 del plenario se evidencia y ratifica que el señor SÁNCHEZ DÍAZ, se encontraba activo dentro del sistema de segundad social en pensiones, y por

demás laborando para dicha entidad durante la fecha en que le fue estructurada la invalidez. Reforzando lo anterior, se tiene que en la respuesta de la solicitud de la pensión de invalidez otorgada por ING PENSIONES Y CESANTÍAS al demandante, en nada manifiesta que éste se encontraba desafiliado, antes por el contrario explicó que no reunía los requisitos de fidelidad al sistema, por lo tanto no era beneficiario del derecho a la prestación económica (folios 30 a 32 del expediente).

SCLAJPT-10 Y.OO 7

Radicación n. 65104 Acorde con lo anterior, precisó que al no existir discusión en que el demandante dentro de los tres años anteriores a la configuración de la invalidez (del 18 de julio de 2005 al 18 de julio de 2008) se enconiraba «Frabajando» para la mencionada empresa, y que existía una mora en el pago de los aportes a pensión por parte del empleador, era la AFP demandada quien debía realizar los cobros respectivos, acorde con la Ley 100 de 1993, por lo cual, al no hacerlo era viable el reconocimiento de la pensión de invalidez. Frente a los intereses moratorios, con apoyo en la sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 44662, determinó que eran viables luego del vencimiento del término legal para reconocer la prestación, por lo que al adquirir el derecho a la pensión de invalidez el 18 de julio de 2008 y efectuada la solicitud de reconocimiento el 17 de junio de 2010, los cuatro meses empezaban a contar desde esta úÚltima fecha, es decir

que se hacían exigibles desde el 17 de octubre de 2010, condenándose al pago de los intereses moratorios desde el 18 de octubre de 2010. Para finalizar, indicó que como en la parte considerativa de la decisión de primera instancia, se ordenó la condena acargo de la compañía aseguradora por la suma adicional requerida para financiar el capital necesario para el pago de la pensión de invalidez, lo que omitió incluir el a quo en la parte resolutiva, consideró viable modificar la decisión en tal sentido.

SCLAJPT-10 v.0O 8

Radicación n. 65104

IV. RECURSO DE CASACIÓN FORMULADO POR

ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES

Y CESANTIAS S.A. hoy PROTECCIÓN S.A.

El recurso fue interpuesto por ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., hoy Protección $S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La referida administradora pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo del a quo y, en su lugar, sea absuelta de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sen.tencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 4, 48 y 53 de la Constitución Politica; por «nfracción

directa del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y del artículo 1 de la CP, por aplicación indebida de los artículos 17, 22, 24, 38, 39, 68, 70, 141 de la ley 100 de 1993, 16 del C.S.T., 230 de la Constitución». SCLAJPT-10 Y.0O g Radicación n. 65104 En la demostración del cargo, menciona que el Tribunal al fundamentar su decisión en el artículo 4 de la Constitución y expresar que el juez debe invocar la excepción de inconstitucionalidad cuando considere que una norma €s contraria a la Constitución, se atribuye facultades que la ley no le concede, pues le da un efecto retroactivo a la decisión de la Corte Constitucional, corporación que no hizo uso de dicha facultad. Indica que, si ya había un pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad de una disposición, no puede concebirse que los jueces individualmente decidan en forma contraria, cuando la referida Corporación emitió su decisión el 1 de julio de 2009, sin imponer efectos retroactivos, por lo que estos son solamente a futuro. En ese orden, sostiene que el caso. debe abordarse conforme el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 original, es decir, el Tribunal debió exigir el cumplimiento de la fidelidad al sistema, requisito no cumplido por el demandante. Explica que la seguridad social busca que el sistema subsista con la finalidad de proteger a sus afiliados, esto con el fin de explicar que la solvencia del sistema no puede arriesgarse por un solo individuo, pues se estaría ante la

violación de los artículos 1 y 48 de la Constitución. Aduce, de otra parte, que ninguna norma les exige a las entidades de seguridad social, que ejerzan acciones de cobro para exonerarse de dicho pago cuando es por incumplimiento del pago de los aportes necesarios y exigidos por la ley.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n. 65104 Precisa que, si bien el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 consagra las acciones de cobro, no impone tales gestiones para que la mora en el pago de los aportes por parte del empleador se configure. Explica que aquella acción de cobro que les fue otorgada a los entes de seguridad social, no le impone la obligación de utilizarla o que se les pueda sancionar por no hacer uso de la misma, pues es solo culpa de su empleador y es él quien debe responder p0i' su conducta. Por lo anterior, estima, la AFP no puede ser responsable del incumplimiento del deudor.

VII. CONSIDERACIONES En esencia, la censura le endilga al Tribunal desconocer el requisito de fidelidad previsto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y que no existe norma que le exija a las administradoras del sistema pensional, a las entidades de seguridad social adelantar las acciones de cobro para exonerarse del pago de la prestación. El primero de los reparos es sustentado en que la decisión de la Corte Constitucional qué declaró la inexequibilidad del mismo no tuvo efectos retroactivos y, el segundo, en que al no existir norma que les exija a las administradoras del sistema pensional, adelantar las acciones de cobro, pues en su

criterio el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 no prevé que el cobro sea un requisito para la configuración de la mora, no se le debió endilgar la responsabilidad deprecada por el ad quem.

SCLAJPT-10 v.00 - 11

Radicación n.? 65104 Con fundamento en los anteriores reproches, la Sala abordará el análisis de los temas mencionados y que dice, fueron abordados por el juez colegiado cor: error. Asi: Requisito de fidelidad Pues bien, esta Corporación frente al primer tema sometido a su consideración, en sentencias CSJ SL 8 may. 2012, rad. 41832, y CSJ SL 10 jul. 2010, rad. 42423, (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012. rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad i_ncorporadó en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, Por lo anterior, consideró que los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con .el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle efectos retroactivos a la sentencia C-428 de 2009, sino, más bien constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de

la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 de la Constitución) las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con los valores de la Constitución Política.

SCLAIPT-10 Y.OO 12

Radicación . 65104 Sobre el particular y al referirse al aludido requisito de fidelidad y el principio de progresividad, la Sala en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832, señaló respecto de la pensión de invalidez: 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese reguisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tumiese efectos retroactivos. Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012

rad. N 42540, frente a una prestación de sobrevivientes, pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criteno en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden intemo, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden

SCLAIPT-10 V.0O 13

Radicación n. 65104 el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos

efectos. Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad. N 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente. [.] Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, no obstante que la pérdida de capacidad laboral se estructuró estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009.

Asentó la Alta Corporación: “.. puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma. “Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito

de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1% como en el 2”% deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma”. En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras, CSJ SL17484-2014, CSJ SL9182-2014, CSJ

SL4346-2015, CSJ SL7099-2015, CSJ SL 5671-2016, CSJ

SL6O317-2016, CSJ SLO3Z26-2016, CSJ SL9I250-2016, CSJ

SL12207-2016, CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ

SCLAJPT-10 V.0O 14

Radicación n. 65104

SL1096-2017, CSJ SL1818-2018, CSJ SL2446-2018, CSJ

SL3273-2018, CSJ SL5320-2018, CSJ SL1376-2019 y CSJ

SL2157-2019. Por demás, esta Corporación de cara al principio de sostenibilidad ya se ha manifestado en el sentido de precisar que tal y como 10 manifestó la Corte Constitucional en providencia C-428/09 al declarar la inexequibilidad del requisito contemplado en el artículo 1% de la Ley 860 de 2003, la exigencia de a fidelidad al sistema «a pesar de poder tener un f_ín constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, [...] no es

conducente para la realización de dichos fines [...]»> (SL92502016 SL2157-2019 y CSJ SL1359-2019) En ese orden, es claro para la Sala que el juez de apelaciones no cometió el yerro endilgado al inaplicar el requisito de fidelidad previsto por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Deber de cobro de las administradoras de los aportes en mora En este tópico, debe señalarse que la Corte de forma pacífica y reiterada ha señalado que las administradoras de fondo de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

SCLAJPT-10 v.0O ¡ - 15

Radicación n.” 65104 En torno a ese tema, la jurisprudenciade esta Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, arguyó que cuando el empleador omite su deber de pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y ello impide que los afiliados accedan a las prestaciones legales, si la administradora no cumplió con las gestiones de cobro respectivas ante el empleador, debe asumir el reconocimiento de Ía prestación. Criterio que ha sido reiterado pacíficamente, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL907-2013, CSJ SL 5429-2014,

CSJ SL4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 16814-2015,

CSJ SL 6469-2016 y CSJ SL 4952-2016.

La Sala enseñó en aquella: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N 34270, varnó su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester veríficar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. Los siguientes son los términos de la sentencia referida: “ (...) Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus proptas metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la SCLAJPT-10 v.00 16 Radicación n. 65104 mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cemido sobre sí una

enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez. “Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concieme a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. “Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le inpone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. “Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acctones de cobro. “El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago.

SCLAIPT-10 v.0O - 17

Radicación n. 65104 “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha aratiido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios,

sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado” (subraya fuera del texto original). En tal dirección, la responsabilidad endilgada a la recurrente sí parte del mandato contenido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, el que les impone a las administradoras de pensiones la obligación de efectuar los cobros a los empleadores morosos, con lo que se les asigna la carga de velar por la efectividad d