CSJ - SL2341-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2341-2021 Radicación n.° 83532 Acta 21 Bogotá, D. C., nueve (09) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 18 de septiembre de 2018, en el proceso que promovió en su contra EDUARDO MOSOS ESPINOSA.

I. ANTECEDENTES El actor promovió demanda en contra de la empresa recurrente, con el fin de que se le condenara a efectuar a Colpensiones los aportes a pensiones dejados de realizar por el período comprendido entre el 1 de junio de 1972 y el 1 de enero de 1982, junto con los intereses moratorios.

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Radicación n.° 83532 Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que se desempeñó como trabajador de la sociedad demandada desde el 1 de junio de 1972 hasta el 2 de junio de 1994, devengando como último salario la suma de $227.181,00; que la demandada lo afilió al Instituto de Seguros Social a partir del 1 de enero de 1982; y que es una obligación de Bancolombia S.A. hacer a Colpensiones los aportes dejados de realizar por el período comprendido entre el 1 de junio de 1972 al 1 de enero de 1982. La empresa demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la vinculación

laboral del demandante desde el 1 de junio de 1972, el valor de su último salario, la existencia entre las partes de un contrato de trabajo a término indefinido, la afiliación al Seguro Social a partir del 1 de enero de 1982, negó otros o dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de carencia absoluta de causa o inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago total de las obligaciones surgidas de la vinculación laboral de las partes, cobro de lo no debido, buena fe, compensación, prescripción y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo, Tolima, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 22 de abril de 2016 (fl. 249), declaró que entre el señor Eduardo Mosos Espinosa y Bancolombia existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de Junio de 1972 hasta el 2 de junio de

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Radicación n.° 83532 1994; condenó a Bancolombia a trasladar al Instituto de seguros sociales hoy Colpensiones un bono o título pensional equivalente al 100% de los aportes que debieron ser efectuados durante el lapso comprendido entre el 1 de junio de 1972 y el 1 de enero de 1982 con base en el cálculo actuarial respectivo; declaró que Bancolombia debe reconocer y cancelar al ISS hoy Colpensiones un interés moratorio igual al que rige para el impuesto de renta y complementarios por los aportes que no efectuó y declaró no

probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 18 de septiembre de 2018 (fl.10), al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, reformó la sentencia de primer grado al revocar la condena al pago de los intereses moratorios y la confirmó en lo demás.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la demandada estaba obligada a efectuar los aportes a pensión por el período no cotizado, con los correspondientes intereses moratorios, teniendo en cuenta que no le cotizó al actor por el período comprendido entre el 1 de junio de 1972 y el 1 de enero de 1982, por cuanto para esa época no existía cobertura por parte del Instituto de seguros sociales.

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Radicación n.° 83532 Planteó que sobre el tema existen dos posiciones, una de la Corte Constitucional contenida en la sentencia CC C506 de 2001, al declarar exequible el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, donde estableció que a los empleadores les correspondía el aprovisionamiento hacia futuro de los cálculos actuariales por el tiempo de servicios prestados de sus trabajadores, siempre que la relación laboral se encontrara vigente a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, o que se hubiese iniciado con posterioridad, para lo cual citó apartes de la providencia en mención. Y la otra, de la Sala de Casación Laboral de la Corte

Suprema de Justicia, que ha sostenido que, si bien era cierto que los empleadores no estaban obligados a afiliar a sus trabajadores al Seguro Social para la época en que no había cobertura, no es menos cierto que tenían responsabilidades respecto de los períodos en los que efectivamente laboraron sus servidores en esos lugares, pues ni la ley 90 de 1946 ni el acuerdo 224 de 1966, regularon el tema de la cobertura ni mucho menos excluyó este gravamen. En ese sentido, indicó que esta Corporación también señaló la importancia de la asunción de los riesgos por el Seguro Social y su extensión de cobertura, pues de lo contrario estarían los trabajadores desprovistos de una atención plena e integral, en contravía de los principios del derecho al trabajo; y de otra parte, aseguró que la negligencia del legislador para regular el caso en concreto, no puede cargarse a la parte débil de la relación laboral, como es el

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Radicación n.° 83532 trabajador, que se vería afectado en su derecho de recibir una pensión, razón por la cual se debía garantizar el acceso a la prestación trasladando el empleador un cálculo actuarial a la entidad de seguridad social. De igual manera, como complemento, destacó pasajes de las sentencias CSJ SL 16 jul. 2014 rad. 417545, CSJ SL 1 jul. 2015, rad. 59027 y CSJ SL-4272 de 2017. Aseveró que no podía la demandada sustraerse de su responsabilidad y obligación, por el hecho de que para la

época en que el demandante le prestó sus servicios no existiría la obligación de efectuar los aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales por no existir cobertura en el municipio de Saldaña, Tolima, lugar en donde el actor prestó sus servicios. Indicó así, que para la época en que el demandante prestó sus servicios a la demandada ya estaba en vigencia la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, para quienes no llevaban diez años de servicios, pero que ello no traducía la liberación de toda carga económica, pues permanecía en cabeza del empleador la asunción de las contingencias hasta que fuera subrogada por el Seguro Social. En tal sentido, señaló: Por lo tanto, considera esta colegiatura que para la fecha en que el actor prestó sus servicios para la entidad demandada que lo fue a partir del 1 de junio de 1972, ya estaban en vigencia los artículos 59 a 61 del acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del trabajo, en cuanto si bien los

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Radicación n.° 83532 patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo por el Instituto de Seguros Sociales no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues de acuerdo con el presentado artículo 260 aún estaba en cabeza del empleador la asunción de las contingencias propias del trabajo, la cual se hizo

cuando fue subrogada por el Instituto de Seguros Sociales. Indicó que como el actor contaba con 1.159,86 semanas cotizadas desde el 1 de enero de 1982 hasta el 30 de noviembre de 2016, comprendidas las cotizaciones que Bancolombia s.a. realizó del 1 de enero de 1982 al 31 de mayo de 1994 y las efectuadas como rabajador independiente del 1 de enero de 1997 al 31 de noviembre de 2016, procedía la condena al pago del cálculo actuarial, revocando lo correspondiente a intereses moratorios, por considerar: En cuanto a los intereses moratorios, inconformismo planteado por el recurrente, considera la sala que si los aportes no se realizaron en tiempo, a diferencia de la determinación del juez, no se genera un interés moratorio a cargo del empleador toda vez que los intereses que consagra el artículo 141 de la ley 1993, aplica para mesadas pensionales que en este caso no se encuentran acreditadas sino que se está ordenando es el pago de los aportes dejado de cotizar, los cuales proceden a ordenarse con el respectivo cálculo actuarial, motivo por el que se revoca los intereses ordenados en el numeral tercero en la parte resolutiva de la sentencia recurrida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bancolombia s.a., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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Radicación n.° 83532

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el banco recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, «]…] en cuanto

condenó a Bancolombia a trasladar al Instituto de seguros sociales hoy Colpensiones un bono o título pensional equivalente al 100% de los aportes que debieron ser efectuados durante el lapso comprendido entre el 1 de junio de 1972 y el 1 de enero de 1982 con base en el cálculo actuarial respectivo, y que en sede de instancia se revoque esa misma condena del juez de primer grado, y en su lugar se absuelva a la demandada de las súplicas de la demanda, y se provea en costas como corresponda». Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, sin réplica, que se deciden conjuntamente, atendiendo la vía seleccionada, la similitud de su objeto y de los preceptos que indican.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, literalmente: (…), en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965, y 6 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley

90 de 1946; 259 y 260 del CST.

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Radicación n.° 83532 Para la demostración del cargo parte de señalar que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló la obligación para el empleador del aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborados en zonas sin cobertura del Seguro Social, como equivocadamente lo consideró el Tribunal al asignar efectos pensionales al tiempo laborado en favor del empleador que no fue llamado a inscripción bajo la vigencia de la relación contractual de trabajo. Afirma que la Ley 90 de 1946 previó el régimen del Seguro Social para que remplazara la pensión de jubilación consagrada la legislación precedente, el cual debía aplicarse paulatinamente, previa aprobación de las regiones y actividades donde operaría el aseguramiento, sin entrar a regir de manera automática, «[…] ni instituyó para las empresas obligaciones de aprovisionamiento, sino que todos los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores». Arguye que la Ley 90 en sus artículos 16 y 66 estableció la contribución tripartita para cubrir las prestaciones y dispuso de las sanciones por omisión de inscripción o declaración tardías o inexactas, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento. Sostiene, que dada la transitoriedad de la pensión de jubilación instituida en 1951 por el Código Sustantivo de Trabajo, no podía el Tribunal concluir, como erradamente lo

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Radicación n.° 83532 hizo, que la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento para el empleador y, por consiguiente, la de un cálculo actuarial, dado que «[…] las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores sólo cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ICSS, siendo entonces un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria»; en este sentido, agrega que: […] contrario a la inteligencia del Tribunal, lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, fue la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y por ende de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, nunca la amalgama de regímenes como si se tratase de un proceso de alquimia jurídica, y esas prestaciones patronales entre tanto seguían rigiendo obviamente en las condiciones establecidas por ellas, de manera que si cuando estaban en vigor un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos el de un cálculo actuarial que no consagró ni remotamente el mentado artículo 72. A su turno, al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al del ISS, como lo dijo siempre la jurisprudencia de la Corte, los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron los que en el momento del tránsito normativo tenían más de 10 años de servicios. Asevera que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contentivo del instituto jurídico del título pensional, fue

interpretado erróneamente por el Tribunal, porque dicho precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-506 de 2001, en la cual aceptó que: El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993. Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir

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Radicación n.° 83532 de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión”, siendo claro que de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos. Aduce que lo precedente demuestra que no es posible entrelazar diferentes regímenes como el patronal, el seguro social y la seguridad social, pues no existía obligación para el empleador de aprovisionamiento por el tiempo de servicios del trabajador, «[…] con el fin de crear una nueva obligación, que la propia guardiana de la Constitución consideró como conculcadora de principios fundamentales de un Estado Social de Derecho».

Plantea que de ser cierta la existencia de la obligación desde 1946 para las empresas del sector privado, de hacer aprovisionamientos para el régimen de los seguros sociales, surgiría la obligación de poner a disposición de los fondos de pensiones el valor de los cálculos actuariales respecto de los siguientes trabajadores:

1. Los de todas las empresas privadas que no los hubieren afiliado al ISS o a una caja de previsión del sector particular o no hubieran realizado aportes por ellos al Instituto de Seguros

Sociales.

2. Los de las diversas empresas del país que antes del 1º de enero de 1967 (fecha en que el ISS empezó a asumir el riesgo de vejez), tenían menos de 10 años de servicios a una empresa del sector privado, por el tiempo de prestación de tales servicios.

3. Los que prestaron sus servicios a ellas, aún después del 1º de enero de 1967, en lugares no cubiertos por el ISS.

4. Así mismo, los trabajadores que prestaron menos de 20 años de servicios a empresas dedicadas a la industria del petróleo,

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Radicación n.° 83532 antes de del 1º de abril de 1994 y cuyos contratos de trabajo se terminaron con antelación a dicha fecha y no alcanzaron dichos empleados a reunir los requisitos establecidos en la legislación laboral para tener derecho a la pensión de jubilación patronal. Como se observa, adicionalmente, la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal por parte del empleador, pues para que el empleador estuviera obligado a ello

se requería el llamamiento a inscripción por parte del ISS; siendo claro que en la medida en que el trabajador no tuviera la calidad de afiliado, no podía ser sujeto de los derechos que brindaba el sistema y sólo podía acceder a una pensión de jubilación siempre que cumpliera con los requisitos del régimen patronal (artículo 260 del CST). Finalmente, destaca consecuencias que a su juicio se desprenden de los fallos como el que aquí impugna, las cuales precisa de la siguiente manera: […] el impacto económico y jurídico superlativo que se desprende de fallos como el aquí impugnado, en la medida en que se resiente de manera significativa la inversión y la seguridad jurídica, ya que se interpreta en una forma distinta el contenido y el alcance de una norma legal clara, cuya hermenéutica ha sido pacífica desde hace más de 50 años. Por otro lado, se afecta el valor jurídico de la irretroactividad de la ley, base fundamental de un Estado Social de Derecho, pues con base en normas que solo surgen con la Ley 100 de 1993, se les da efecto retroactivo a beneficios contemplados exclusivamente a partir de su vigencia. Desde luego muchos otros son los impactos jurídicos, pero quizá el más relevante es que la decisión de marras pretenda hallar asidero en una presunta obligación, que en manera alguna emerge del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dado que es innegable que dicho precepto jamás estatuyó la obligación de aprovisionamiento que equivocadamente dedujo el Juzgador de la alzada.

VII. CARGO SEGUNDO.

Acusa la sentencia por aplicación indebida de:

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Radicación n.° 83532 (…) los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año; 1, 2 y 12 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de decreto 1474 de 1997, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 17 y 22 de la ley 100 de 1993 y 4 de la ley 797 de 2003. En la demostración del cargo, advierte que:

ESTE SEGUNDO CARGO PRETENDE QUE EN CASO DE

CONDENARSE A MI REPRESENTADA NO SE HAGA EN FORMA

TAN GRAVOSA E INJUSTA, COMO LO ES UN CALCULO

ACTUARIAL LIQUIDADO CONFORME AL DECRETO 1887 DE

1994, QUE NO ES APLICABLE AL CASO SUB EXAMINE, SINO

QUE SE CONDENE AL PAGO DE LAS COTIZACIONES

INDEXADAS. ASÍ NO SE APLICA RETROACTIVAMENTE E

INJUSTAMENTE LA LEY.

Asevera que el Tribunal aplicó indebidamente las

normas enunciadas al condenar a pagar un cálculo actuarial desproporcionado, irracional e ilegal, sobre la base de un concepto que para la época ni siquiera existía; agrega que en la legislación anterior si el trabajador no cumplía los 20 años de servicios ningún derecho tenía y que, por lo tanto, fue el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 que reguló la transición del régimen de prestaciones patronales hacia los seguros sociales, explicándolo de la siguiente manera: […] quienes al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento tenían 15 años de servicios (10 años, conforme al parágrafo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y la jurisprudencia) o más años de servicios a la respectiva empresa, ingresaban al seguro social como afiliados con la obligación de cotizar al

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Radicación n.° 83532 Instituto, y al momento de cumplir los requisitos establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo, podían disfrutar de una pensión de jubilación a cargo del empleador, con la obligación de seguir cotizando al ISS hasta reunir los requisitos señalados en los reglamentos del Instituto, y desde entonces éste podía otorgar la de vejez, siendo de cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión patronal primigenia y la otorgada por el ISS. Nótese que aún los afiliados sujetos al régimen de transición consagrado en dicho precepto, si tenían menos de 10 años de servicios a un empleador al momento de la vigencia del reglamento (1º de enero de 1967) o al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento al ISS en la región respectiva, no

tenían derecho a que ese lapso se colacionara y se acumulara con el cotizado como afiliados para efectos del derecho a la pensión de vejez, ni a nada imbricado a ella, pues ésta se edificaba exclusivamente con las cotizaciones hechas al Instituto, no con tiempo de servicios pretéritos, y al empleador no le incumbía obligación de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios del trabajador anterior al reglamento, porque el legislador los excluyó del nuevo sistema y los dejó exclusivamente sujetos a las contingencias del pretérito. Así se asumiera, contra legem, en gracia de discusión, que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 es el fundamento de una obligación de aprovisionamiento nótese que esta disposición: (i) reitera que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior; (ii) en caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones: (iii) cuando el seguro social llamare a inscripción y por ende asumier el riesgo deben afiliarse y cumplir “el aporte previo”. Aporte previo que obviamente no es el cálculo actuarial a que se refieren los artículos 1y 2 del decreto 1887 de 1994. Manifiesta que el concepto de aporte previo, según lo señale el ISS para cada caso, que tendría que asumir el empleador privado cuando el Seguro Social fuera asumiendo las respectivas pensiones dista mucho del deber de hacer aprovisionamientos, en los siguientes términos: En efecto, hacer aprovisionamientos es contrario a hacer un

aporte. Por un lado, “hacer un aporte” es pagar una suma de dinero. Nunca fue, ni se aplicó un absurdo deber de reservarse un capital y mucho menos destinado a hacer previsiones futuras y muchísimo menos estimado con base en tasas de cotización posteriores al tiempo de servicios o intereses técnicos

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Radicación n.° 83532 inexistentes antaño, que conducen a sumas desproporcionadas e irracionales como la del presente caso. Precisa que solo con la Ley 100 de 1993 se vino a establecer el concepto de cálculo actuarial para convalidar tiempos de servicios en los eventos descritos por el artículo 33 ibídem, reglamentado para el régimen de prima media con prestación definida mediante el Decreto 1887 de 1994, determinando la obligación de trasladar cálculos actuariales al ISS, única y exclusivamente respecto de los siguientes empleadores: […]empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha. Si no se cumplen esos requisitos, así como los de vigencia normativa, no se puede condenar de manera ilegal a un cálculo actuarial, el cual es manifiestamente ilegal porque inclusio unios est exclusio alterius. Por ello afirma que no le es aplicable la normativa que precede, pues el recurrente no era de aquellos empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones,

siendo restrictivo su alcance para el régimen de prima media con prestación definida, razón por la que es improcedente en el presente caso realizar un cálculo actuarial. Por lo anterior, considera que, «[…] Lo más ajustado a la ley y a la equidad, sería que, a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS como lo solicito

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Radicación n.° 83532 respetuosamente solamente para los efectos de este cargo». Advierte sobre las nefastas consecuencias para las empresas por el pago del cálculo actuarial, insistiendo en que lo procedente sería, en gracia de discusión, el pago de cotizaciones indexadas, pues, De llegarse a mantener incólume la sentencia del Tribunal, es importante que la Corte tenga en cuenta las nefastas consecuencias que implica no solo el pago del cálculo actuarial de demandante sino de todas las demandas y consecuentes condenas que se avecinarían para las empresas que no hicieron nada diferente a cumplir la ley que se encontraba vigente para el momento de los hechos. Nótese que en sentencias T-784 de 2010, la T-712 de 2011 o Auto 068 de 2014 (referido a una solicitud de nulidad), lo que la Corte Constitucional ha ordenado en casos análogos al presente es “hacer los aprovisionamientos de capital necesarios par[a] realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste” o las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el

periodo durante el cual laboró y que el empleador le transfiera el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por lo que en el caso de que se considere que el demandante tiene derecho a que se le validen esos tiempos de servicios prestados bajo un régimen patronal que no cubría a mi representada porque ni siquiera había entrado en vigencia el Sistema de los Seguros Sociales, lo procedente sería, en gracia de discusión, a lo sumo, el pago de cotizaciones indexadas, pero nunca el pago de un cálculo actuarial desproporcionado e irracional. Recuérdese que la propia Corte Constitucional al decidir con efectos erga omnes, la constitucionalidad del artículo 33 de la ley 100 de 1993, mediante sentencia C 506, determinó que no podía aplicarse retroactivamente, y en consecuencia (acota el suscrito), mucho menos el decreto 1887 de 1994. Además, es tan absurda la aplicación normativa de la sentencia del tribunal que, en los términos en que está concebida, tendría la misma consecuencia la situación del empleador “omiso” que la de quien sí cumplió con las disposiciones a que estaba obligado según la ley a la sazón aplicable. Como colofón, infringió directamente el tribunal los artículos 17 de la ley 100 de 1993 y 4 de la ley 797 de 2003, sobre obligatoriedad de cotizaciones porque ambas disposiciones

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Radicación n.° 83532 establecen que durante la vigencia de la relación laboral, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y los empleadores,

con base en el salario que aquellos devenguen, lo que es muy diferente a la obligación de pago de un cálculo actuarial, que fue a lo que se condenó de manera ilegal y desproporcionada a mi representado.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada en sus ataques por el banco recurrente, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que el actor laboró para la empresa demandada desde el 1 de junio de 1972 hasta el 2 de junio de 1994; y ii) que durante el período comprendido entre el 1 de junio de 1972 y el 1 de enero de 1982, la accionada no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del demandante, ya que a partir del día 1 del mismo mes y año fue afiliado al ISS.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si se equivocó el ad quem al condenar al banco recurrente a pagar el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 1 de junio de 1972 y el 1 de enero de 1982, a favor del actor y con destino a Colpensiones. Pues bien, la posición de esta Corporación respecto al tema debatido ya ha sido definida claramente, pues, aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia SL9856-2014 el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del

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Radicación n.° 83532 servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la

obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. En la mentada providencia, reiterada recientemente en la CSJ SL220-2021, reflexionó la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a carg