CSJ - SL2343-2019

YS República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.' 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2343-2019 Radicación n.” 63769 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADELINA SÁNCHEZ BALLESTEROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN

hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES —

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Adelina Sánchez Ballesteros convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el fin que fuera condenado al reconocimiento y pago de «las mesadas retroactivas, causadas y no pagadas a partir de la fecha en SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 63769 que se consolidó el derecho pensionab», esto es, entre el 30 de abril de 2004, “fecha en que cumplió 55 años de edad (sic)” y el 1% de diciembre de 2009 (data en que fue incluida en nómina de pensionados); lo que, en su decir, corresponde a la suma de $37.209.700; que igualmente se le sufrague lo correspondiente a la indexación, intereses moratorios y las costas del proceso.

Pidió que se declare que no hay lugar a la prescripción trienal del valor correspondiente de las mesadas causadas y no pagadas a partir del momento de efectividad del goce pensional, por cuanto la accionante interrumpió tal prescripción el 30 de abril de 2007, cuando peticionó el reconocimiento pensional ante el ISS. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 3 de julio de 1943; que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para su entrada en vigencia «había cumplido 43 años de édad» y que arribó a la edad para pensionarse el 3 de julio de 1998. Relató que el 30 de abril de 2007, le solicitó al ISS el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, pero que esa entidad negó dicha petición a través de la Resolución 026805 del 29 de junio de 2007, al asegurar que no reunía la densidad de semanas para adquirir el citado derecho económico, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990.

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2 46 Radicación n.” 63769 Expuso que frente a ese acto administrativo interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, en el cual, puntualmente, solicitó la «convalidación de 92 semanas cotizadas, descontadas y pagadas por la empleadora CUERVO DE SANCHEZ ROSA», correspondientes a los periodos de septierñbre de 1996 a enero de 1997 y desde enero de 1998 hasta julio de esa misma anualidad.

Narró que al desatar el recurso de apelación el ISS, a través de la Resolución 005739 del 30 de septiembre de 2009, la cual le fue notificada personalmente el 4 de diciembre del mismo año, revocó los actos administrativos que negaban el derecho reclamado y, en su lugar, ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1% de noviembre de 2009, en una mesada inicial equivalente a $496.900; pero que el citado acto administrativo desconoció que Adelaida Sánchez de Ballesteros tiene derecho a percibir la mesada pensional desde 30 de abril de 2004, “fecha en la que cumplió los requisitos de edad y semanas de cotizaciór”. Finalmente, explicó que su último empleador fue Alba Rosa Cuervo de Sánchez, para quien trabajó hasta el 5 de agosto de 1998; que ella, efectivamente, realizó la novedad de retiro para esa misma fecha, según planilla de autoliquidación n” 532072-010030466, lo que significa, que a partir de esa época, le asiste el derecho a percibir la mesada pensional reclamada. Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones se opuso a la totalidad de SCLAJPT-10 V.0O O( Radicación n.” 63769 las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la mayoría de los relatados y Únicamente negó lo relacionado con la fecha del retiro del sistema, de la que dijo que en la Resolución 5739 de 2009, se consignó que «ella no se retiró del sistema general de seguridad en pensiones, razón por la cual hubo de pagarse su primera mesada pensional a

partir de la fecha de inclusión en nómina, conforme lo manda la legislación». En su defensa, explicó que el reconocimiento de la prestación pensional se efectuó a partir del momento en que la demandante cumplió todos los requisitos, como son edad, tiempo cotizado y «la inclusión en nómina precisamente por no haberse retirado del sistema general de seguridad social en pensiones». Propuso como excepciones de mérito las que denominó, ausencia de la obligación, carencia de causa para demandar, 1inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 21 de enero de 2013, en el que resolvió: PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora ADELINA SANCHEZ DE BALLESTEROS la suma de $5.958.166 que corresponde al retroactivo pensional causado entre el 29 de noviembre de 2008 y el 31 de octubre de 2009, suma que incluye los reajustes legales y las mesadas

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1 Radicación n.” 63769 adicionales de junio y diciembre, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora ADELINA SANCHEZ DE BALLESTEROS los intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera causados sobre

cada mesada pensional debida desde el 29 de noviembre de 2008 hasta el 31 de octubre de 2009, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción y no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada, lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la demandada al pago de las costas del proceso (Resaltado original del texto).

El juzgado de primera instancia llegó a esa decisión, tras encontrar demóstrado, que la demandante cotizó por cuenta de la empleadora Rosa Cuervo de Sánchez hasta el ciclo de agosto de 1998, el cual se identifica con letra «R», que en materia de seguridad social corresponde a la novedad de retiro del sistema; que en esa medida la entidad demandada ' no debe exigir requisitos formales adicionales para hacer efectivo el retiro del sistema general de pensiones de la señora Adelina Sánchez de Ballesteros, máxime si se tiene en cuenta que la obligación de reportar la novedad a la que hace alusión la demandada es del empleador y no del afiliado, por lo anterior su pensión de vejez debe reconocerse a partir del 1% de septiembre de 1998. Así mismo encontró parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por el ISS.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia

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Radicación n.” 63769 proferida el 21 de marzo de 2013, decidió revocar el fallo de

primer grado y en su lugar, absolver al demandado de todas las pretensiones sin imponer condena en costas de esa instancia. De manera preliminar, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver en la alzada se circunscribía a definir si el ISS estaba llamado a pagar el retroactivo causado entre el 30 de abril de 2004 y el 1 de diciembre de 2009, dado que no existía la novedad de retiro del sistema general de pensiones por parte de la actora. En caso afirmativo, debian resolverse los siguientes cuestionamientos: en primer lugar, si había operado el fenómeno de prescripción sobre las mesadas reclamadas y, en segunda medida, determinar cuál era el valor del retroactivo causado, así como también si procedia o no el pago de intereses moratorios. Precisó que se tenian como hechos indiscutidos y relevantes para dirimir la alzada los siguientes: i) que el 30 de abril de 2007 la actora solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, por cumplir los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990; i1) que dos meses después, por medio de la Resolución 026805 del 29 de junio de 2007, el ISS negó la pensión solicitada al considerar que no reunía el número de semanas exigido por esa norma; iti) que contra ese acto administrativo la demandante presentó recurso de reposición . y en subsidio apelación, con el fin de obtener el otorgamiento de su pensión a partir del 30 de abril de 2007; iv) que el ISS al desatar el recurso de apelación, mediante Resolución 005739 del 30 dc septiembre de 2009, ordenó conceder la

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6 1 0 Radicación n.” 63769 pensión reclamada a partir del mes de noviembre de 2009, dado que la historia laboral de la actora no había reportado la novedad de retiro. Continuó diciendo el ad quem, v) que el acto administrativo en imención, consagró que una vez actualizada la historia laboral de la actora, se encontró que ella cotizó un total de 605 semanas entre el 26 de julio de 1977 y el 9 de mayo de 1998, de las cuales 557 lo fueron en los 20 años inmediatamente anteriores al 3 de julio de 1998, día en que la afiliada cumplió 55 años de edad; vi) que la actora dirigió una comunicación a las señoras María Teresa de Sánchez y Rosita de Sánchez con el fin de informar que prestaría sus servicios a favor de éstas hasta el 6 de julio de 1998; vii) que la liquidación obrante a folio 24 del expediente no contiene la firma de su creador razón por la cual no tiene valor probatorio; viii) que la historia laboral expedida por el ISS y que se encuentra debidamente firmada, reporta la última cotización realizada por la gestora del proceso para el periodode agosto de 1998; ix) que de las autoliquidaciones mensuales de aportes a seguridad social allegadas al expediente, era dable inferir que la empleadora Rosa Cuervo Sánchez realizó la última cotización a favor de la demandante en forma retroactiva el día 16 de febrero del año 2011, correspondiente al ciclo de agosto de 1998 y x) que la cotización realizada por las empleadoras en septiembre de

1998, con ocasión al referido periodo agosto en 1998, no incluye los aportes de la aquí accionante.

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Radicación n.” 63769 Bajo esos presupuestos, explicó que para iniciar el disfrute de una pensión es necesario que se reporte la novedad de retiro conforme lo disponen los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, que la jurisprudencia ha establecido la posibilidad de ordenar el disfrute de la pensión en aquellos momentos en que existe un retiro tácito, lo cual deberá analizarse en cada caso particular. Indicó que en el presente asunto, la historia laboral de la Adelina Sánchez de Ballesteros «no reportaba la novedad del retiro a la afiliación del sistema de pensiones, ni tampoco, se daban las condiciones para verificar la existencia de un retiro tácito», ello porqué de las pruebas documentales obrantes en el expediente no era posible inferir, de manera inequívoca, como lo pretendia la apelante, que para el mes de agosto de 1998 la actora tenía la intención de cesar su vinculación al sistema de seguridad social, debido a que se encontró que su empleadora realizó cotizaciones con posterioridad a la indicada data, específicamente, el día 16 de febrero del año 2011, pretendiendo ligarlas al periodo de agosto de 1998, «cuando para el referido ciclo, el cuál fue cotizado en septiembre de la misma anualidad, se evidenció que no se efectuaron aportes a favor de la demandante». En esas condiciones, precisó que no era posible tener como última cotización efectuada al sistema la del ciclo de agosto de 1998 y colegir que a partir de esa data se produjo

el retiro del sistema; ya que, insistió que, se sufragaron cotizaciones posteriores a esa fecha, lo que impide, que SCLAJPT-10 V.00 8 m Radicación n.” 63769 pueda predicarse un retiro tácito como lo persigue la promotora del proceso. Por lo anterior, concluyó que al no poderse tomar la fecha referida por la actora como la última cotización efectiva al sistema, se hace improcedente el reconocimiento del retroactivo pensional; por tanto, debía revocarse la sentencia impugnada, habida cuenta que la demandante no tenía derecho al pago del retroactivo solicitado entre el 30 de abril de 2004 y el 1% de diciembre 2009, en tanto no existe desafiliación expresa al sistema, ni tampoco era posible inferir una desafiliación tácita de la misma, dada la cotización que la empleadora de la demandante realizó con posterioridad al 16 de febrero de 2011.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, «en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicialmente presentada, en el sentido de condenar a la entidad demandada al pago de las mesadas retroactivas, causadas y no pagadas, a partir de la fecha en que se consolidó el derecho pensional». g

SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.” 63769 Con tal propósito, por la causal primera de casación

laboral, formula un cargo que se encuentra oportunamente replicado y que a continuación se estudiará.

VI. CARGO ÚNICO Es formulado en los siguientes términos: Invoco como causal de casación contra la sentencia de fecha día veintiuno (21), del mes de marzo del año dos mil trece (2013), proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, por proferirse sentencia sin la apreciación de las pruebas obrantes en el expediente, acusada como violatoria de manera indirecta de la ley sustancial artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, articulo 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 24 de la Ley 100 de 1993, inciso final del artículo 22 de la Ley 100, articulo 53 de la

Constitución Nacional. Sostiene que la violación denunciada, se produjo cuando el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo que el retiro de la señora ADELINA SANCHEZ DE BALLESTEROS del sistema de seguridad social ocurrió el 5 de agosto de 1998.

2. No dar por demostrado, estándolo que se dan las condiciones de un retiro tácito del sistema general de pensiones a favor de la señora ADELINA SANCHEZ DE BALLESTEROS a partir del 5 de agosto de 1998. 3 No dar por demostrado estándolo que el retiro retroactivo de la señora ADELINA SANCHEZ DE BALLESTEROS efectuado en

fecha 16 de febrero de 2011, corresponde al periodo de cotización del mes de agosto de 1998.

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10 Radicación n.” 63769 Afirma que el «desviado» juicio del sentenciador de segundo grado, obedeció a la errónea apreciación de las siguientes pruebas: [...] del expediente administrativo allegado en copia autentica por la entidad demanda; registro ciwil de nacimiento y cédula de ciudadanía de la actora; renuncia presentada por la actora en fecha 6 de julio de 1998, liquidación de prestaciones sociales de fecha 5 de agosto de 1998, planillas de autoliquidación de enero de 1996 a agosto de 1998, resoluciones proferidas por el ISS, escrito radicado en el ISS, de fecha 11 de abril de 2007, por la demandante obrante a folio 43 del expediente administrativo, solicitando la convalidación de los periodos comprendidos entre enero de 1996 y agosto de 1998, recurso de reposición en subsidio apelación incoado por la demandante en fecha 4 de mayo de 2007, Oficio N 1300, mediante el cual se comunica acto administrativo a la demandante,, expedido por el ISS, Oficio N 1201 expedido por el ISS. En la demostración del cargo, asegura que no existe discusión en el plenario que en efecto, a la señora Adelina Sánchez de Ballesteros, le asiste el derecho a la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, no obstante, lo que sí se cuestiona, es la fecha a partir de la cual esa prestación

debe cancelarse, sí es desde del 30 de abril de 2004 «como se solicitó en la demanda inaugural» o en su defecto, desde el 1% de noviembre de 2009, como lo afirmó el ISS en el acto administrativo que otorgó la mesada pensional. En la demostración afirma que el Tribunal en su decisión absolutoria, no valoró adecuadamente la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente, particularmente, en relación con el retiro del sistema general de pensiones de la demandante, toda vez que desconoció que la renuncia al cargo presentada por Adelina Sánchez Ballesteros, determina de forma inequívoca su intención de no seguir laborando, es SCLAJPT-10 V.00 1i Radicación n.” 63769 decir, su manifestación de no continuar cotizando al sistema de pensiones, debido a que «presentó la renuncia una vez había cumplido el requisito de edad 55 años de edad, el 3 de julio de 1998, por cuanto las 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad ya se habían cumplido». Aduce que precisamente, la liquidación de prestaciones sociales realizada por la empleadora Rosa de Sánchez a la demandante (f. 24), demuestra que la fecha de terminación del vínculo laboral coincide con el preaviso que la trabajadora empezó a cumplir desde que presentó su carta de renuncia, el 6 de julio de 1998. Después de enlistar las planillas de autoliquidación obrantes a folio 47 a 74 del plenario, asegura que en ellas se evidencia que «existen inconsistencias en nombre y número de cédula de la actora en más de 22 planillas, incluyendo la

planilla correspondiente a agosto de 1998, mediante la cual la empleadora reportó la novedad de retiro, error que es atribuible a la empleadora misma, y de ninguna manera puede imputarse al afiliado, máxime, que dichas planillas fueron allegadas al ISS para su debido pago. De suerte que tales inconsistencias, en momento alguno pueden dar lugar a que no se pague la mesada pensional en la fecha que legalmente se consolidó. Agrega que es importante recordar que fue la promotora del proceso la que puso en conocimiento del ISS las planillas de reportes de pensión, incluida la que contenía la novedad

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12 1 Radicación n.” 63769 de retiro, por tanto, era deber de esa entidad subsanar las falencias o inconsistencias alli presentadas, no siendo dable desconocer que efectivamente el retiro de la afiliada aconteció en el mes de agosto de 1998. | Explicó que si bien, su última empleadora presentó una novedad de retiro fechada 16 de febrero de 2011, esto se hizo de buena fe y con miras a que se otorgara el derecho pensional, lo que no se puede considerar como una nueva cotización 0, en su defecto, que el retiro produjese efectos desde esa data, ya que: [...] desde esa citada fecha AGOSTO DE 1998 HASTA HOY MI

REPRESENTADA NO REPORTA COTIZACION ALGUNA POR PARTE

DE LA MISMA EMPLEADORA O UNA DIFERENTE QUE PERMITA

INFERIR QUE SU INTENCIÓN NO ERA OTRA DIFERENTE A CESAR

sU COTIZACIONES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

INTEGRAL POR CONSIDERAR CUMPLIDOS LOS REQUSITOS

PARA ADQUIRIR LA PENSION DE VEJEZ EN VIRTUD DE LO

PRECEPTUADO EN EL ACUERDO 049 DE 1990, ART. 12, POR

CUMPLIR CON EL REQUISITO DE 500 SEMANAS DENTRO DE LOS VEINTE AÑOS ANTERIORES AL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD, ES DECIR 55 AÑOS QUE CUMPLIÓ EL 3 DE JULIO DE 1998 (mayúsculas del texto). Finalmente, asegura que la desafiliación al Sistema General de Seguridad Social Integral, consagrado como requisito por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, citado por el sentenciador de segunda instancia, en sus artículos 13 y 35 exige la desafiliación o retiro del régimen para disfrutar de la pensión de jubilación, no obstante, debe recordarse que dicha carga «INCUMBE AL EMPLEADOR», ya que con ello, lo que se persigue es evitar que se devengue salario y pensión simultáneamente; de ahí que, el incumplimiento en dicha

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Radicación n. 63769 labor no puede ser trasladada al trabajador, sobre todo cuando, en el presente asunto, ha quedado en evidencia, que existen inconsistencias en «más de 22 planillas» elaboradas por la empleadora que una vez convalidadas parcialmente permitieron a la actora acceder a su derecho pensional. Considera que bajo esos presupuestos y al quedar demostrado los desaciertos en la valoración probatoria en

que incurrió el Tribunal, el cargo debe prosperar y se debe casar la sentencia impugnada.

VII. LA RÉPLICA El opositor Instituto de Seguros Sociales en liquidación hoy Colpensiones, asegura que el escrito con el cual se sustenta el recurso extraordinario adolece de deficiencias de orden técnico que impiden abordar su estudio de fondo.

Entre estas, menciona que el alcance de la impugnación formulado es deficiente, ya que en momento alguno indica cómo debe actuar la Corte siendo tribunal de instancia, es decir, si revoca, confirma o modifica la decisión del juez de primer grado, limitándose solamente a solicitar que se otorgara el pago del retroactivo pensional mencionado. A renglón seguido, denuncia que la censura tampoco indicó bajo que modalidad de violación se dirigía el ataque, de conformidad con la senda indirecta seleccionada para dirigir la acusación. Finalmente, advierte que, en todo caso, si se superaran esas deficiencias técnicas, lo cierto es que se encontraría que

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[UL Radicación n. 63769 la demandante no es beneficiaria del retroactivo pensional pretendido, ya que en las pruebas obrantes en el plenario no acreditó su retiro del servicio en las fechas que reclama, es decir, entre el 30 de abril de 2004 y el 30 de septiembre de 2009, puesto que como se observa en el plenario, su empleadora efectuó cotizaciones hasta el mes de febrero de

2011. Razones por las cuales, solicita se desestime la acusación.

VIIL CONSIDERACIONES

Lo primero que debe indicar la Corte, es que si bien la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues en efecto, tal como lo hace ver el opositor, contiene algunas impropiedades de técnica como la de no indicar en el alcance de la impugnación a la Sala, cuál debe ser su labor como Tribunal de instancia frente al fallo del a quo, es decir, si revocarlo, modificarlo o confirmarlo, así como no señalar la modalidad de violación; sin embargo, ello no impide que se emita una decisión de fondo; pues sin mayor dificultad la Sala entiende que, lo que pretende el recurrente de cara al fallo de primer grado, es que se modifique y acceda a las pretensiones de la demanda inaugural; así mismo, dado que la senda seleccionada para el ataque fue la indirecta es dable colegir que el concepto de violación es el de la aplicación indebida. Superado lo anterior, debe decirse que el error de hecho en materia laboral, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que 1S

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Radicación n.” 63769 ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, SL, 11 feb. 1994, rad. 6043), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia

aparezca notoria, protuberante y manifiesta. El tema puesto a escrutinio de la Sala consiste en elucidar si, como afirma la censura, la actora tiene derecho al retroactivo pensional causado entre el «30 de abril de 2004» y el 1 de diciembre de 2009 fecha en que fue incluida en nómina de pensionados, ello por cuanto la desafiliación al sistema ocurrió en el mes de agosto de 1998; o si por el contrario, le asiste razón al Tribunal al concluir que la demandante no es acreedora al citado retroactivo, en tanto no existe desafiliación expresa, ni tampoco es posible inferir una «desafiliación tácita», dada la cotización que la empleadora de la demandante realizó mucho tiempo después al reconocimiento del derecho pensional, concretamente el 16 de febrero de 2011. En el sub examen pese a que el cargo está dirigido por la vía indirecta, el recurrente no controvierte los siguientes supuestos fácticos acreditados dentro del proceso y dados por demostrados en la sentencia objeto del recurso: i) que el 30 de abril de 2007 la actora solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez por cumplir los requisitos previstos en el

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16 0 Radicación n.” 63769 Acuerdo 049 de 1990: 1i) que mediante Resolución 0260805 del 29 de junio de 2007, el ISS le negó a la señora Sánchez Ballesteros la pensión de vejez, en razón a que no completaba las semanas mínimas exigidas en el citado Acuerdo; 111) que el ISS al desatar el recurso de apelación, mediante

Resolución 005739 del 30 de septiembre de 2009, ordenó conceder la pensión reclamada a partir del mes de noviembre de 2009, dado que la historia laboral de la actora no había reportado la novedad de retiro; iv) que la demandante entre el 26 de julio de 1977 y el 9 de mayo de 1998, cotizó un total de 605 semanas, de las cuales 557 lo fueron en los 20 años inmediatamente anteriores al 3 de julio de 1998, dia en que el afiliado cumplió 55 años de edad, con las cuales se le reconoció la pensión al amparo del citado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; v) que la promotora del proceso es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto nació el 3 de julio de 1943, esto es, que para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad. Pues bien, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, norma que se denuncia, entre otras, como presuntamente infringida por el Tribunal, frente al reconocimiento de la pensión de vejez, señala lo siguiente: Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar _a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en

cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada 17 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 63769 para este riesgo (Subraya la Sala). Aquí debe recordarse que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que, cuando se trata de una pensión concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con la citada disposición. Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL15091-2015, puntualizó: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada. Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez. Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado —que continúa cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de

1990. Ante ese panorama, la Corte reitera que el cumplimiento de los requisitos para Oobtener €el reconocimiento pensional, no supone una desafiliación automática del sistema. Ello es así porque, como se vio, el retiro efectivo del sistema es una condición necesaria para el disfrute de la pensión, formalidad que no puede deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes, más aún si, al margen de que un trabajador consolide el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, mantiene la posibilidad de seguir afiliado y continuar cotizando, evento

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18 Radicación n.” 63769 en el cual esos aportes adicionales tendrán como propósito incrementar el monto pensional cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación (CSJ SL 15091-2015). Ya esta corporación tiene precisado que, en principio, la falta de cotización no Isupone necesaria e imperiosamente la desafiliación del sistema, para lo cual resulta pertinente rememorar lo expuesto en la sentencia CSJ SL 5515-2016, en cuanto al reiterar lo precisado en la sentencia CSJ SL 6035-2015, dijo lo siguiente: [...] no es exacto afirmar que la desafiliación del sistema de pensiones pueda presentarse de manera tácita, como que supone un acto de declaración de voluntad, bien sea del empleador o del afiliado, que, desde luego, debe ser conocido por la entidad de seguridad social respectiva, que habrá de tomar las medidas administrativas correspondientes para que el afiliado pueda considerarse excluido del sistema. Por otra parte, la falta de cotizaciones no supone necesariamente

la desafiliación, porque la afiliación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurídicas que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas. Así se desprende de lo que explicó la Corte en la sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicación 35211, en la que dijo: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones Y recíprocas influencias, son conceptos ¡urídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente dif