CSJ - SL2344-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2344-2022 Radicación n.° 90525 Acta 19 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCELA GARCÍA MORALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS, PORVENIR S. A., OLD MUTUAL PENSIONES

Y CESANTÍAS S. A. hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

Se reconoce personería a la doctora Sandra Viviana Fonseca Correa, como apoderada principal de Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., hoy nuevamente denominada,

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Radicación n.° 90525 Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

S. A., en los términos y para los efectos del poder conferidos que obra en el cuaderno de la Corte.

Téngase a Word Legal Corporation SAS, representada legalmente por Miguel Ángel Ramírez Gaitán, como apoderada principal de Colpensiones, y a Luis Enrique Salinas López como apoderado sustituto de esa misma entidad, de acuerdo a los poderes conferidos que obran en el expediente digital de la Corte.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

I. ANTECEDENTES Marcela García Morales demandó a Porvenir S. A., Old Mutual hoy Skandia S. A. y a Colpensiones para que se declarara la «nulidad» del traslado al régimen de ahorro individual (RAIS) realizada con la primera AFP y los subsiguientes traslados a la segunda, por incumplimiento del deber legal de información.

En consecuencia, requirió: i) que se condenara a Porvenir S. A., fondo privado en el que actualmente se encontraba vinculada, a trasladar a Colpensiones, la totalidad de las cotizaciones realizadas en el RAIS; ii) se ordenara a esta última a tenerla como afiliada del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) y, iii) se condenara en costas.

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Radicación n.° 90525 Relató que nació el 11 de marzo de 1964; que estuvo afiliada al ISS desde el 4 de julio de 1990 hasta el 30 de abril de 1994 y cotizó 125,43 semanas; que el 19 de noviembre de 1997, se trasladó a Porvenir S. A.; que esta migración no estuvo precedida de asesoría por la AFP ni se le otorgó información suficiente, veraz y acorde con su situación pensional. Narró que el 27 de agosto de 2018 se cambió a Skandia

S. A., luego Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A.; que el 21 de abril de 2009 regresó a Porvenir S. A., porque la entidad bancaria en la que laboraba, perteneciente al mismo

grupo económico, generó una presión adicional para su traslado; que esta última AFP no le brindó asesoría y trasladó su responsabilidad al tercero empleador; que el área de recursos humanos del banco se limitó a hacerle diligenciar el formulario, sin datos adicionales. Manifiesta que las demandadas no le informaron que el valor de su mesada en el RAIS sería menor a la que recibiría en el RPMPD; que nunca se elaboró una proyección o asesoría personal que le diera a conocer ese valor aproximado y se le explicaran las ventajas y desventajas de su afiliación; que la anterior situación vició su consentimiento y lo indujo a hacerle creer que obtendría mayores beneficios en el valor de su prestación; que tampoco estuvo al tanto de la posibilidad de retorno al RPMPD, que se abrió con el Decreto 3800 de 2003.

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Radicación n.° 90525 Indicó que el traslado al RAIS implicó una disminución en su mesada pensional del 70 %; que el 14 de agosto de 2018 solicitó a Porvenir S. A. invalidar la afiliación y traslado a ese régimen; que en esa misma fecha requirió a Colpensiones activar su afiliación en el RPMPD; que las precitadas solicitudes fueron negadas (f.º 2 a 10, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la vinculación al ISS, los extremos en que cotizó y las semanas acumuladas en ese instituto; los traslados realizados a Porvenir S. A. y los

subsiguientes a Old Mutual S. A. y, nuevamente, a la primera AFP; la reclamación de activación de afiliación y su contestación, negándola. Agregó que lo demás no le constaban por tratarse de hechos ajenos a esa entidad o constituir apreciaciones de la demandante. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, caducidad, cobro de lo no debido, buena fe y la innominada o genérica (f.º 49 a 51, ibidem). Old Mutual S. A. se opuso a los pedimentos de la demanda. Aceptó la afiliación de la reclamante y su posterior migración a Porvenir S. A. Aclaró que ésta suscribió el formulario de vinculación en ese fondo el 27 de agosto de 2008, el cual cobró efectividad el 1º de octubre de 2008.

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Radicación n.° 90525 Adujo que los restantes supuestos no le constaban por referirse a terceros. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, pago y la genérica (f.º 61 a 74, ibidem). Con auto del 18 de junio de 2019, el juzgado tuvo por no contestada la demanda por parte de Porvenir S. A. (f.º 84 ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, el 3 de septiembre de 2019, absolvió a las demandadas de las pretensiones y condenó en costas (acta de f.º 105 y 106, en

relación con el CD f.° 104, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de la demandante, el 30 de julio de 2020, confirmó la decisión del juzgado.

Precisó que, se encontraba acreditado: i) que Marcela García Morales nació el 11 de marzo de 1964 (f.° 11, ib); ii) que cotizó al extinto ISS 125,43 semanas, desde el 4 de julio de 1990 hasta el 30 de abril de 1994, (f.° 16, ibidem); iii) que el 19 de noviembre de 1997 se trasladó al RAIS,

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Radicación n.° 90525 concretamente a la AFP Porvenir S. A. (f.° 14, ib); iv) que luego de cambiarse de fondo privado, retornó a Porvenir S. A., donde actualmente estaba vinculada y acumulaba un total de 1153 ciclos (f.° 18 a 22, ibidem). Expuso que el cambio de régimen y consecuente vinculación a una AFP, era un acto jurídico que requería para su eficacia y validez, un consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como del cabal cumplimiento de las formas solemnes propias de los actos o contratos; que el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, señalaba que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales por parte del afiliado, era libre y voluntaria y debía manifestarse por escrito al momento de la vinculación o del

traslado. Apuntó que el artículo 271 ibidem, establecía que la trasgresión a ese derecho de selección dejaba sin efecto la afiliación e imponía la realización de una nueva vinculación por parte del trabajador; que el artículo 114 de igual compendio impuso como exigencia a los trabajadores y servidores públicos, la entrega de una comunicación escrita, donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones; que el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que esa manifestación estuviera «preimpresa» en el formulario de vinculación. Indicó que en el caso se dio observancia a estos presupuestos legales, incluidas las obligaciones generales y especiales del artículo 14 y 15 del Decreto 656 de 1994,

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Radicación n.° 90525 porque la actora suscribió el recuadro denominado «voluntad de afiliación» de la Solicitud de Vinculación n.° 972403 de 19 de diciembre de 1997, cuyo contenido permitía inferir que realizó su afiliación de forma libre, espontánea y sin presiones; que bajo esa premisa, debía comprenderse que este acto fue válido y produjo efectos frente al RAIS. Acotó que en el plenario no existía ninguna prueba de vicios sobre el consentimiento de la actora al momento de la migración de régimen que ocasionara su nulidad o ineficacia; que por el contrario, la firma de los diferentes formularios de vinculación, que no fueron objeto de reproche, más su cambio entre estos, reflejaba una ratificación tácita de ese

acto; que conforme el artículo 1509 del CC, un yerro sobre un punto de derecho no lo viciaba el consentimiento; que con sujeción al artículo 1510 ibidem, se descartaba la ocurrencia de un dislate de hecho por cuanto no se acreditó que la actora hubiese tenido la creencia de haber celebrado un acto jurídico distinto al traslado. Refirió que no existían elementos de juicio para establecer si la conducta de las demandadas estuvo revestida de dolo, coacción o inducción a error; que tampoco era procedente la aplicación de las consecuencias jurídicas del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, referentes a la invalidación de la afiliación, porque no se trasgredió el derecho de selección de régimen, conforme lo denotaba la suscripción voluntaria de los formularios de afiliación; que estas preformas, además, eran demostrativas que la actora recibió una amplia y suficiente asesoría sobre su traslado y

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Radicación n.° 90525 que ratificó su voluntariedad de pertenecer al RAIS, ejecutando traslados entre AFP. Planteó que los casos estudiados por la jurisprudencia en las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, puestos de presente por la activa, diferían sustancialmente del estudiado y, por ende, no era dable adoptar igual decisión; que aquellos demandantes tenían un derecho

adquirido, una expectativa legítima, pertenecían al régimen de transición o incluso demostraron la existencia de proyecciones alejadas a la realidad, circunstancias que no eran las visibilizadas en el plenario para la época del traslado, ya que la reclamante no era beneficiaria del régimen de transición, su selección de régimen se dio en igualdad de condiciones a los demás usuarios del sistema y tuvo la posibilidad de volverse a trasladar con las limitantes de permanencia establecidas por la ley. Planteó que no se demostró el suministro de información engañosa, ni era evidente la conveniencia por uno u otro régimen; que además, aquélla no gozaba de una expectativa legítima, pues para la fecha de traslado solo tenía 125,43 semanas y 30 años, es decir, le faltaban casi 27 para la edad mínima y el 90 % de las cotizaciones; que por igual razón, era especulativo realizar cualquier proyección del valor de la mesada o determinar el régimen que le resultaba más beneficioso; que para la fecha de traslado, no podía haberse indicado la prohibición de cambio de régimen

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Radicación n.° 90525 después de los 47 años, pues esta surgió con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. Añadió que tampoco era aplicable la inversión de la carga a la que aludió la juez con sustento en el precedente CSJ SL12136-2014, habida cuenta que tal criterio era aplicable para quienes pertenecían al régimen de transición o para quienes demostraron perjuicios ciertos y reales

derivados del acto de traslado; que no se desconocía la obligación de los fondos privados de suministrar, a los afiliados, la información completa y veraz respecto a las condiciones del RAIS, como hizo alusión la Sala de Casación Laboral en las decisiones emitidas en el año 2019, pero era necesario demostrar la ocurrencia de un verdadero engaño con maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento para la celebración del acto jurídico, que no era lo acecido en este caso. Señaló que la afiliada no estaba exonerada de ilustrarse sobre los efectos del cambio de régimen pensional; que tuvo la capacidad plena para celebrar oportunamente actos y contratos, tendientes a su retorno al RPMPD; que la existencia de un vicio del consentimiento tuvo que alegarse en los cuatro años siguientes a su ocurrencia, so pena que se entendiera su ratificación tácita; que este caso no era posible declarar la nulidad solo por su disconformidad con el monto de su prestación (f.º 128 a 134, ibidem).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, «se revoque el fallo del Tribunal» y, en su lugar, conceda las pretensiones de la demanda inicial (demanda casación, cuaderno digital de la

Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y Old Mutual S. A. y pasan a estudiarse conjuntamente, pues pese a dirigirse por sendas distintas, enlistan similar acervo normativo y se soportan en fundamentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, 21 del CST; 48 y 53 de la CP.

Señala que el Tribunal quebrantó estas normativas al considerar que la suscripción de los formularios de afiliación,

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Radicación n.° 90525 daban cuenta que las AFP enjuiciadas le brindaron los datos necesarios para tener un consentimiento informado; que de acuerdo con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, era claro que el deber de información a cargo de los fondos privados surgió desde su misma creación. Expone que el colegiado interpretó los citados preceptos en beneficio de las demandadas y en desconocimiento de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario [la duda en favor del trabajador], que le asistían como afiliada conforme el artículo 53 de la CP y 21 del CST; que en el expediente quedó demostrado que las AFP no le suministraron la información necesaria para el momento del traslado, ni con

posterioridad a este o durante su vinculación en cada una de ellas; que al presentarse esa omisión mal podría indicarse que su vinculación al RAIS se dio de manera libre y voluntaria (cuaderno digital de la demanda).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda decisión de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 167 del CGP, 11 del Decreto 692 de 1994, 145 del CPTSS; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de

1993. Afirma que el colegiado dio un entendimiento errado al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al no considerar que una

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Radicación n.° 90525 afiliación libre y voluntaria presuponía el cumplimiento del deber de información por parte de la administradora de fondos de pensiones; que, aunque no discutía que suscribió los correspondientes formularios de afiliación, esto no daba cuenta que el traslado cumpliera con esos requisitos de voluntariedad. Manifiesta que en virtud del referido deber legal, los fondos privados tenían la obligación de manifestarle a los afiliados las ventajas y desventajas de los traslados de régimen, en perspectiva a su situación particular; que esta omisión condujo a que su realidad pensional variara, pues en comparación con el RPMPD se aminoró notablemente el valor de su prestación; que desde su vinculación y en

adelante no se le previno de esto, lo cual vició su conocimiento. Razona que el juez de alzada debió indagar si los fondos privados cumplieron la carga probatoria de acreditar el acatamiento del mandato legal de ilustración; que esto no le incumbe acreditarlo al afiliado sino a las administradoras, quienes están en mejor posición para hacerlo, al ser expertas en el asunto; que no puede trasladársele esa carga a los afiliados que son la parte débil, pues este deber de información surgió para las AFP con su misma creación en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, como se dejó sentado en decisión CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852. Afirma que existió una intelección inadecuada del artículo 271 ib, que establece como consecuencia de la

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Radicación n.° 90525 omisión al deber legal, la ineficacia de la vinculación; que al no haber recibido asesoría por parte de las AFP, mal pudo el Tribunal indicar que su traspaso se realizó de una manera libre y voluntaria; que también erró en el entendimiento del artículo 167 del CGP, en relación con el artículo 145 del CPTSS, pues no tuvo en cuenta que cuando existe una negación indefinida, como lo es en este caso, que nunca se le brindó la información suficiente, no hay lugar a que la parte que la alega deba probarla, sino que procede esa inversión de carga hacía las administradoras de pensiones para que alleguen los soportes que corroboren la información dada; que soporte de ese criterio era lo indicado en la sentencia CSJ

SL, 8 mayo de 2019, rad. 68838 (demanda de casación, cuaderno digital).

VIII. CARGO TERCERO Increpa a la segunda sentencia por trasgredir vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, lo preceptuado en los artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 281 del CGP; 13, 25, 29, 48 y 53 de la Carta Política.

Señala que los quebrantos normativos se dieron como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado no estándolo, que mi mandante se le brindó la información necesaria para que se trasladara de una forma libre, espontánea y sin presiones del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual RAIS con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación.

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2. No dar por demostrado estándolo, que a mi mandante no se le brindó la información necesaria para que se trasladara de una forma libre, espontánea y sin presiones del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual RAIS, tal y como consta en el formulario de afiliación.

Dice que lo anterior se configuró por equivocación en la apreciación: i) del formulario de vinculación a Porvenir S. A. (f.º 14 y 75, cuaderno principal) y, ii) del formato de afiliación a Skandia S. A.- hoy Old Mutual S. A. (f.º 15, ib). Apunta que el Tribunal erró en la estimación de estos

medios de convicción pues del simple diligenciamiento y firma de los formularios, tuvo por demostrado que se suministraron los datos necesarios para generar un consentimiento informado y dar por acreditado el cumplimiento del mandato legal. Arguye que, si aquél hubiera apreciado estas probanzas de manera correcta, habría concluido todo lo contrario, es decir, que existió una omisión al deber de información, pues no se le comunicó de forma comparada sobre las ventajas o desventajas de cada uno de los regímenes, así como de las consecuencias o riesgos del traslado respecto de su situación particular, tal y como lo ha explicado la jurisprudencia, por ejemplo, en la providencia CSJ SL373-2021. Aduce que, si oportunamente le hubieran informado que el traslado de régimen le generaría la disminución de su prestación, no habría tomado la decisión de cambiarse al RAIS; que los formatos de vinculación no fueron valorados con el cuidado que ameritaban, porque su diligenciamiento y

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Radicación n.° 90525 firma no eran muestra del cumplimiento del deber de ilustración por parte de Porvenir S. A. y Skandia S. A. (demanda de casación, ibidem).

IX. RÉPLICA Colpensiones en oposición conjunta a los cargos, señala que no están llamados a prosperar, porque no existe duda sobre la libertad y voluntad que la afiliada tuvo para firmar los formularios de vinculación; que esta actuación la realizó con pleno uso de su razón, sin que se demostrara que fue engañada o presionada para ello; que los formatos se

diligenciaron tal y como disponía las normas vigentes en su momento. Refiere que la manifestación de voluntad que expresó a través de su signatura no podía desacreditarse por la inexistencia de una proyección, pues incluso esta última era incierta y aventurada teniendo en cuenta que dependía de diferentes aspectos variables como la rentabilidad, la capacidad de cotización, entre otros; que no era razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico para el momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desconoce principios como el de confianza legítima, legalidad y debido proceso. Sustenta que no se demostró la existencia de un vicio del consentimiento por error de hecho, porque la demandante no fue presionada para suscribir el traslado;

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Radicación n.° 90525 que el error de derecho no vicia el consentimiento y, en todo caso, su acreditación estaba a cargo de la parte que la alegaba; que el examen de la situación implicaba verificar el comportamiento asumido por las partes ante el negocio jurídico, sin perder de vista los principios de buena fe; que en este caso, la afiliada, durante 15 años, no realizó diligencia alguna tendiente a corregir el supuesto error de traslado, sin que por ello pueda ahora alegar la existencia de un vicio del consentimiento. Explica que sobre las AFP no recae un régimen de responsabilidad objetiva; que la obligación de asesorarse también es del afiliado y no exclusivamente del fondo privado, por cuanto el acto de vinculación, además de ser

libre y voluntario, es solemne y bilateral, es decir, su esfera de control no está solo a cargo de las administradoras de pensiones. Acota que con el caudal probatorio se demostró que la afiliación de la demandante al RAIS se sujetó a los presupuestos legales vigentes para la época del traslado y los requisitos de validez del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitían manifestar su voluntad a través de documentos pre impresos; que no se daban los elementos aceptados como válidos en la ley y la jurisprudencia para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral, como lo es el ingreso a un régimen pensional (escrito oposición, ib). Old Mutual S. A. – hoy nuevamente, Skandia

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Radicación n.° 90525 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A.- afirma que las acusaciones deben desestimarse por diferentes razones de orden técnico y de fondo; que los cargos primero y segundo, pese a su orientación jurídica, entremezclan argumentos fácticos y probatorios, desconociendo las reglas mínimas para su formulación. Destaca que en el ataque primario, la recurrente no cuestiona todos los argumentos en los que se cimentó la segunda decisión, dentro de estos que ella tenía un deber de ilustración, que las decisiones de la jurisprudencia no le eran aplicables y que la recisión del acto jurídico de traslado debía ejecutarse de conformidad con el artículo 1750 del CC; que por el contrario, la censura dirige su atención a otros

argumentos que no tienen la virtud de derruir la decisión. Manifiesta que el colegiado no desconoció la obligación de información a cargo de la AFP ni las normas que los incluían, sino que a partir del material probatorio, las tuvo por acreditadas; que no pudo desconocer la regla del in dubio pro operario [la duda resuelta en favor del trabajador], por cuanto no se dieron las condiciones de duda para su utilización. Aduce que en perspectiva del segundo ataque no desconoció las reglas de la inversión de la carga de la prueba; que sus afirmaciones no podían tenerse como negaciones indefinidas ni daban lugar al traslado del deber probatorio; que en todo caso, eso no tenía incidencia, porque el juez plural tuvo por cumplido y demostrado el deber legal de

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Radicación n.° 90525 información; que contrario a lo reprochado, el sentenciador no se apartó deliberadamente del precedente sobre el deber probatorio, sino que entendió que para aplicarlo requería una identidad de presupuestos que no encontró allegados. Explica frente al tercer cargo, que el colegiado no incurrió en una equivocada valoración de los formularios de vinculación a Porvenir S. A. y a Old Mutual S. A., pues es evidente que contienen su decisión libre y voluntaria de escogencia del RAIS, lo cual supone la aceptación de las condiciones de ese régimen; que no existía ninguna razón para restarles validez a la cláusula preimpresa porque estaba autorizada por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 (escrito de oposición, ibidem).

X. CONSIDERACIONES

Comienza la Corte por destacar que el alcance de la impugnación no se atiene a las reglas de claridad sobre las que ha adoctrinado la Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515; CSJ SL44262017; CSJ SL10092-2017 y, en especial, en la CSJ SL40842018, que exigen la demarcación precisa del camino que la Sala ha de emprender «[…] como juez de casación y, enseguida, como fallador de segunda instancia, desde luego, si resultó positivo el primer ejercicio». Tal afirmación porque la recurrente solicita la casación total de la segunda sentencia, pero, en sede de instancia, omite señalar el actuar que se debe desplegar frente a la

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Radicación n.° 90525 decisión de primer grado, si confirmarla o revocarla total o parcialmente. Sin embargo, este defecto resulta superable en la medida que del tránsito procesal en instancias y lo peticionado en esta sede, se deduce que el querer de la recurrente, aparte de la anulación de la decisión del juez plural, es la revocatoria de la decisión de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de ley. De igual forma, aunque los cargos primero y segundo, dirigidos por la senda jurídica, entremezclan argumentos fácticos que desconocen la regla técnica de formular ataques concretos e independientes, que aglutinen y reprochen lo propio de cada vía, esta impropiedad no compromete la solvencia de la acusación, pues ante la posibilidad de su

estudio conjunto con el tercer ataque, se pueden desentrañar unos conflictos de legalidad bien definidos, que confrontan directamente las consideraciones jurídicas y fácticas nodales de la decisión impugnada, relacionadas al cumplimiento del deber legal de información previo a la consolidación del acto jurídico de traslado del RPMPD al RAIS. Esta circunstancia, sumada a que lo discurrido compromete un derecho fundamental, como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y realizar el control de legalidad de la decisión impugnada. Rememórese que el Juez de apelaciones, en esencia,

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Radicación n.° 90525 sustentó su decisión en que la suscripción del formulario de afiliación al RAIS con la respectiva declaración de voluntad, daba cumplimiento al deber legal de información imperante para aquella época. A su vez, razonó que la demandante al no tener una expectativa legítima o pertenecer al régimen de transición, era a quien le correspondía demostrar la ocurrencia de un vicio del consentimiento por engaño, error o inducción al mismo, si su propósito era suscitar la nulidad del traslado; aunque por versar sobre un punto de derecho, no pudiera desembocar en tal declaratoria, conforme la normativa civil. Concordante con lo previo, necesario es precisar que no son objeto de discusión los soportes fácticos del colegiado, relativos a: i) que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición y, concretamente, no contaba con 15 años de

aportes o tiempos de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 4 de julio de 1990 hasta el 30 de abril de 1994; iii) que el 19 de noviembre de 1997, suscribió formulario de afiliación a Porvenir S. A.; iv) que el 27 de agosto de 2008 se trasladó a la AFP Skandia, que luego pasó a ser Old Mutual S. A.; v) que el 21 de abril de 2009 regresó a Porvenir S. A., donde se encuentra vinculada actualmente y, vi) que requirió la ineficacia de la afiliación inicial y su retorno al RPMPD, pero le fue negada. En ese norte, en relación con los reproches jurídicos planteados por la censura, cumple acotar:

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Radicación n.° 90525

1. Esta Corporación ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se expuso en la CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error,

fuerza o dolo), pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». Por ello, es claro que el colegiado incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido, el engaño propiciado por el fondo, en tanto, lo que se debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente, la

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Radicación n.° 90525 existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional.

2. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas

recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447