CSJ - SL2345-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2345-2022 Radicación n.° 88662 Acta 19 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA INÉS IBÁÑEZ VELASCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL

FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SKANDIA

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS S. A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS

S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

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Radicación n.° 88662

I. ANTECEDENTES Gloria Inés Ibáñez Velasco llamó a juicio a Porvenir S.

A., Old Mutual S. A., hoy Skandia Pensiones y Cesantías S. A., Colfondos S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad de su traslado al RAIS y, en consecuencia, se ordenara a la última a trasladar al RPMPD el saldo total de su cuenta de ahorro individual y, a Colpensiones, tenerla

como su afiliada sin solución de continuidad, actualizando su historia laboral y concediéndole la pensión de vejez a partir del 19 de septiembre de 2017, con los reajustes de ley, mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, la indexación, lo que se probare y las costas. Narró que estuvo afiliada al ISS desde el 22 de julio de 1980 hasta el 23 de junio de 1997; que el día 24 de ese mes y año, mientras se encontraba trabajando para el Banco Cafetero, suscribió solicitud de traslado a Porvenir S. A., la cual se hizo efectiva en julio siguiente; que esa decisión no estuvo precedida de suficiente ilustración por parte de la AFP, por lo que su consentimiento no cumplió con las exigencias de libertad informada; que realizó traslado horizontales a los demás fondos demandados. Señaló que ninguno de los actos que suscribió eran válidos, puesto que no se le informaron los riesgos e implicaciones de su migración al sistema de aseguramiento privado, el valor comparativo de las prestaciones en los diferentes regímenes pensionales y le fueron ofertadas

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Radicación n.° 88662 promesas inexistentes, como que podía pensionarse en cualquier edad, obteniendo una mesada superior a la del RPMPD; que tampoco le contaron sobre la imposibilidad de retorno al ISS, hoy Colpensiones, en los diez años anteriores al cumplimiento de la edad mínima jubilatoria. Contó que nació el 19 de septiembre de 1960, por lo que acreditó 57 años en igual fecha de 2017; que el 25 de agosto

de ese año, radicó formulario de vinculación a Colpensiones, junto con la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez y de los intereses moratorios; que en la misma calenda pidió su traslado ante Colfondos S. A.; que su traslado al RAIS le generó graves perjuicios económicos, morales y familiares, así como la trasgresión a los derechos de seguridad social, mínimo vital y los relacionados con la libre selección (f.° 64 a 77, cuaderno n.° 1). Colfondos S. A., indicó que ninguno de los hechos le constaba. Se allanó a la pretensión de nulidad, por cuanto no se encontraba proyección de cálculo actuarial efectuado a la demandante, que pudiera dar cuenta de la asesoría matemática que le fue brindada, ni el comparativo entre ambos regímenes. Se opuso a los pedimentos sobre reconocimiento de perjuicios y costas procesales y se abstuvo de formular excepciones de mérito (f.° 96 a 101 ibidem). Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., hoy Skandia Pensiones y Cesantías S. A., se resistió a las súplicas. Admitió la vinculación de la demandante a esa AFP, mediante la suscripción de un formulario en 2004; que su

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Radicación n.° 88662 aseguramiento se extendió hasta el 30 de abril de 2010; que no realizó una proyección pensional al momento del traslado horizontal, puesto que la afiliada no contaba con una situación jurídica consolidada, por lo que no podía informar

sobre el valor de su pensión, ya que estaba sujeta a cambios abruptos del futuro. Negó que no haya brindado una asesoría adecuada, pues comunicó las ventajas, desventajas y diferencias entre los regímenes pensionales, respondió todas las dudas que surgieron respecto de la situación particular de la usuaria, quien aceptó las condiciones del RAIS. Dijo que los demás hechos no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, genérica y pago (f.° 132 a 149, ib). Colpensiones igualmente se opuso a los pedimentos. Aceptó la edad de la reclamante, su afiliación a esa entidad, el número de aportes realizados y la reclamación administrativa. Dijo que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de carencia de título para pedir, prescripción, buena fe, improcedencia de intereses moratorios e indexación, compensación, innominada o genérica (f.° 156 a 169, ibidem).

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Radicación n.° 88662 Porvenir S. A. replicó las súplicas y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto el traslado de la asegurada a esa AFP y luego a Old Mutual. Indicó que no le constaban los referentes a la afiliación previa al RPMPD y la posterior a Colfondos S. A. Negó que hubiera omitido información o que engañara a la accionante para lograr la vinculación libre y consciente,

porque advirtió acerca de: i) los productos y servicios que administraba, el funcionamiento del RAIS, las diferencias con el régimen de prima media; ii) la eventualidad de acceder a la pensión de garantía mínima y la de vejez, una vez pudiera financiar ese crédito, que dependía de los aportes; iii) la forma de calcular la última, la cual era diferente a la del RPMPD. Añadió que la petente suscribió el formulario de vinculación de manera libre, espontánea y sin presiones; que no existió vicio por error, fuerza o dolo. Propuso como excepciones perentorias las que denominó: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, ausencia de responsabilidad atribuible a la demanda, innominada o genérica (f.° 178 a 189, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, el 11

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Radicación n.° 88662 de febrero de 2019, decidió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación que hiciera la demandante GLORIA INÉS IBÁÑEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad que en su caso administra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. para tenerla como válidamente afiliada a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS a trasladar a

Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada PORVENIR S. A. […] SEXTO: En caso de no ser apelada, envíese al Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboralen el grado jurisdiccional de consulta en lo que le resulte perjudicial a Colpensiones (acta f.° 208 a 209, en relación con CD f.° 207, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar la apelación de la demandante y la consulta en favor de Colpensiones, el 4 de septiembre de 2019, revocó la de primera y absolvió a las demandadas.

Dijo que determinaría si había lugar a declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS y, en tal caso, si procedía el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones; que se hallaba demostrado que aquella nació el 19 de septiembre de 1960; que cotizó al ISS del 22 de julio de 1980 a julio de 1997, 879.14 semanas

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Radicación n.° 88662 de aportes, de las cuales 710.99 fueron anteriores al 1° de

abril de 1994; que el 24 de junio de 1997 suscribió formulario de afiliación al RAIS a través de Porvenir S. A.; que el 14 de mayo de 2004, se afilió a Old Mutual y el 17 de marzo de 2016 a Colfondos S. A. Expuso que el acto de vinculación a una AFP, debe estar libre de vicios y cumplir con las formas legalmente previstas; que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, dispuso que los afiliados del sistema general de seguridad social en pensiones, podían escoger libremente su régimen pensional, lo que debía quedar consignado por escrito; que el 271, ibidem, estableció que cualquier atentado al derecho libre escogencia, dejaba sin efecto el acto de aseguramiento, por lo que podría realizarse nuevamente de manera libre y espontánea por el trabajador; que el inciso 1° del 114, ib, impuso el deber de entregar una certificación escrita donde se confirmara esa selección; que el inciso 7° del 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que esa manifestación estuviera consignada en un formato pre impreso. Afirmó que lo último ocurrió en el caso de la reclamante, puesto que suscribió formato de vinculación el 24 de julio de 1997 ante Porvenir AFP, en el cual se observa su firma, dejando constancia de que ese acto fue libre, espontáneo y sin presiones, razón por la cual cumplió con las solemnidades de ley y surtió plenos efectos; que no se demostró la existencia de un vicio del consentimiento, ya que

la declaración de la señora Alba Nancy Pinilla Beltrán, en lo

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Radicación n.° 88662 que respecta a la coacción ejercida por los jefes administrativos del banco donde laboraba la actora, no resultaba creíble, porque ésta en su interrogatorio de parte afirmó que al momento de firmar el citado documento se encontraba sola; que no había error de hecho, toda vez que la afiliada era consciente del negocio que estaba rubricando, sin creer que consistía en algo distinto a un traslado de régimen pensional; que tampoco demostró artificio y engaño por la AFP, ni dolo, puesto que se le indicaron los beneficios del RAIS, contexto en el cual no era admisible la solicitud de nulidad ni ineficacia. Precisó que el precedente jurisprudencial sobre el cual se fundó la demanda, no era aplicable al asunto, puesto que difería en sus supuestos fácticos, ya que la señora Ibáñez Velasco no tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho con base en el régimen de transición, ni estaba cercana a alcanzarlo, en razón a que le faltaban más de 20 años para cumplir el edad pensional, lo que imposibilitaba conocer el régimen que le era más favorable; que, por ende, no era aplicable la regla de la inversión de la carga de la prueba, lo que significaba que debía demostrar un vicio en el consentimiento, circunstancia que echaba de menos en el plenario; que, además, pese a tener la posibilidad de retornar a Colpensiones, se trasladó a las demás AFP demandadas, lo

que era un hecho indicativo del conocimiento del régimen que estas administraban y una ratificación tácita del primer acto de migración. Planteó que, aunque no desconocía las reglas de la

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Radicación n.° 88662 sentencia CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019, que imponen a las entidades del sistema la obligación de suministrar información completa y veraz a sus afiliados, esa omisión «no afecta ni la validez, ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya un verdadero engaño en maniobras o artificios tendientes a obtener consentimiento de la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en caso concreto» (acta de f.° 219, en relación con el CD de f.° 218, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case el fallo recurrido, para que, en sede de instancia, «CONFIRME la sentencia del juez de primera instancia, proveyendo sobre costas como corresponda» (demanda de casación, cuaderno digital de la

Corte). Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente por Porvenir S. A. y Old Mutual, hoy Skandia Pensiones y Cesantías S. A. e independientemente por Colpensiones, quien sólo se pronunció respecto de los primeros dos. La Corporacion los estudiará simultáneamente, ya que

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Radicación n.° 88662 comparten argumentos de estimación y persiguen igual finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la violación directa de la ley, por interpretación errónea de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 113, ibidem; 1502 y 1508 del CC, en relación con los 1603, 1740, 1742, y 1746, ib; 14 y 19 del CST; 10° del Decreto 720 de 1994; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 50 de la CP y los 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 167 del CGP.

Aduce que el colegiado leyó con error las normas de la proposición jurídica, al abstenerse de brindar protección a los derechos en curso de consolidación, que en su caso se vieron afectados por la omisión de las AFP en brindarle la asesoría necesaria para comprender los efectos de su traslado; que la Corte en las sentencias CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4373-2020, indicó que el consentimiento informado no está atado a la existencia de una expectativa legítima; que, sin embargo, su migración se dio cuando tenía más del 70 % de la densidad exigida para alcanzar la pensión de vejez. Manifiesta que la afiliación es un acto jurídico que ocurre una sola vez, al tenor del artículo 13 del Decreto 692 de 1994, por lo que no se afecta con los traslados entre

regímenes pensionales; que no podía eximirse a las demandadas de la obligación de asesoría, bajo el argumento

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Radicación n.° 88662 de que no estaba cerca a consolidar su estatus prestacional (demanda de casación, ibidem).

VII. RÉPLICA Porvenir S. A. asevera que, según la sentencia CC C1024-2004, no es admisible la casación del segundo fallo, so pena de trasgredir los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y el Acto Legislativo 01 de 2005; que los constantes traslados horizontales que hizo la accionante en diferentes AFP del RAIS, son actos de relacionamiento que ponen en evidencia el suministro de información que echa de menos; que ella tampoco demostró la existencia de un vicio en su consentimiento, pues los formularios de vinculación son demostrativos de su ausencia; que es propio de la naturaleza humana que 21 años después de suscribir el acto jurídico, la recurrente no recuerde con exactitud la asesoría que le fue dada.

Argumenta que ésta pide la ineficacia de su traslado tardíamente, con el único objetivo de obtener una prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, sino a las circunstancias de mercado y otros factores que tienen incidencia en ese crédito; que no se puede favorecer sus intereses «soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento (artículo 243 de la Constitución Política)»,

en las que declaró la necesidad de respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales, máxime si es un hecho notorio la campaña de

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Radicación n.° 88662 difusión que realizó para que los afiliados que así lo desearan, retornaran al ISS, en los términos del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 01 de 2004, como se aceptó en la providencia CC C233-2021. Aduce que es inequitativo amparar el derecho reclamado, en la existencia de negaciones indefinidas, sin exigírsele a la censura realizar un esfuerzo probatorio mínimo para sacar avante sus pretensiones; que, en todo caso, en la demanda se alegó la insuficiente información, lo que demostraría que fue otorgada; que no es razonable conceder las pretensiones por las diferencias del monto pensional, debido a la imposibilidad que existía al momento de la migración para conocer ese hecho futuro, el cual estuvo sujeto a situaciones externas, que no podían ser previstas; que cualquier proyección estaba sometida a esas variantes, por lo que no pueden dar lugar a la ineficacia del acto jurídico inicial; que la debía asesoría o buen consejo se consagró en el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 y tan solo con la expedición de la Ley 1748 de 2014, la doble asesoría. Manifiesta que para 1997 las AFP estaban empezando su funcionamiento, por lo que no les era exigible una información prolija o exhaustiva, pues las diferencias entre

regímenes pensionales estaban centradas en la forma de cuantificar la mesada y los requisitos para acceder al derecho; que para esa anualidad no había terminado el proceso de reglamentación del sistema que estaba en operación.

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Radicación n.° 88662 Indica que el deber de información no es exclusivo de los fondos de pensiones, pues los afiliados deben concurrir en la ilustración de las consecuencias de ese acto, debido a que se presume su capacidad legal; que no puede brindársele un tratamiento desigual. Puntualiza que la segunda sentencia se ajusta al principio de libre apreciación de la prueba; que los ataques por vía directa no pueden prosperar, porque, atendiendo la vía elegida, debe partirse de la conformidad fáctica de aquella, según la cual no existió afectación a su libertad, dignidad humana o algún derecho que invalidara su migración, pues, por el contrario, fue debidamente capacitada; que en el segundo ataque se introducen cuestionamientos de hecho, lo que lo convierte en un alegato de instancia (oposición Porvenir, ib). Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., hoy Skandia Pensiones y Cesantías S. A. sostiene que los primeros tres cargos se fundamentan en consideraciones estrictamente fácticas y ninguno de ellos controvierte todos los razonamientos del colegiado, pues no se refirieron a: i) que el error de hecho no vicia el consentimiento; ii) que no se probó que la información entregada haya sido engañosa; iii) que los supuestos fácticos

del presente asunto difieren de los analizados por la Corte; iv) que la omisión de información no afecta la validez ni eficacia del acto jurídico; v) que existieron ratificaciones tácitas de la migración y, vi) que no se efectuó el retorno oportunamente.

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Radicación n.° 88662 Añade que no pudo existir infracción directa de las normas denunciadas, porque fueron aplicadas por el juez de alzada; que tampoco desconoció las reglas sobre la inversión de la carga de la prueba, pues concluyó que la AFP demostró el cumplimiento del deber de asesoría; que a pesar de sus discernimientos, la ausencia de una expectativa de la actora no fue soporte fundamental en la decisión recurrida; que el cuarto cargo no critica todas las apreciaciones probatoria del Tribunal y los medios de convicción denunciados de ser omitidos o erróneamente valorados, no demuestran un error evidente; que existieron acto de relacionamientos que impiden la declaratoria de ineficacia (oposición Skandia Pensiones y Cesantías S. A., ib). Colpensiones afirma que el primer ataque no debe prosperar, porque, atendida la fecha en que se llevó a cabo el traslado, la información que legalmente era exigida a las AFP, era mínima y se acreditaba con la suscripción del formulario de vinculación; que la primera pieza da cuenta de la satisfacción de ese deber, puesto que a la recurrente le fueron comunicadas las ventajas del RAIS; que no es admisible la inversión de la carga de la prueba ni exigirle a la

aseguradores en pensiones obligaciones demostrativas imposibles de cumplir; que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable al caso, puesto que regula el régimen sancionatorio de los empleadores; que no existió ningún medio de convicción que soporte los reclamos de la censura (oposición Colpensiones, ibidem).

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VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación directa de la ley, por infracción directa de los artículos 1740, 1742 y 1746 del CC, en relación con los artículos 1502, 1508 y 160, ibidem; 19 del CST y 10° del Decreto 720 de 1994; 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; Decreto 663 de 1993, literal b) del 11 de la Ley 1328 de 2009; 14 y 15 del Decreto 656 de 1993, en relación con los 48 y 50 de la CP; 14 del CST; 13, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 167 del CGP.

Asegura que el Tribunal desconoció que la carga probatoria en contenciosos como el presente está a cargo de las AFP, puesto que la ausencia de información constituye una negación indefinida, exenta de demostración, según el artículo 167 del CGP; que, además, la obligación de custodia documental y de asesoría radica en esas entidades, según el Decreto 663 de 1993; que el literal b) del artículo 11 de la Ley

1328 de 2009, califica como abusiva la imposición de ese deber a los consumidores financieros, por estar en una posición débil dentro de la relación contractual, atendido el profesionalismo y experticia de las aseguradoras pensionales. Manifiesta que lo previo fue expuesto por la Corte en las sentencias CSJ SL1897-2019, al imponer a las entidades del sistema el deber de garantizar y demostrar que la decisión de vinculación del afiliado fue autónoma, consciente y objetivamente verificable en cuanto a los riesgos y beneficios

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Radicación n.° 88662 que le reportaría; que frente a la exigida para los años 1994 a 2001, indicó que debía ser descriptiva, en punto de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el usuario pudiera conocer con exactitud la lógica de los sistemas público y privado de pensiones, sus características, ventajas y desventajas, lo que no fue garantizado en su caso por las accionadas. Sostiene que, aunque el Decreto 692 de 1994, imponía el deber de diligenciar un formulario pre impreso, la jurisprudencia laboral también tiene adoctrinado que no es suficiente para demostrar el deber de información, el cual está ligado a los principios de buena fe, transparencia y vigilancia y no a la cercanía de adquisición del derecho ni a la existencia de expectativas legítimas. Añade que la ineficacia del traslado no se sanea, pues afecta el origen del acto jurídico sin que sea posible darle virtualidad al incumplimiento del deber de asesoría, según

se indicó en el fallo CSJ SL1688-2019; que, por ende, su migración de régimen pensional carece de efectos, lo que implica que se debe activar su vinculación al RPMPD, que esa decisión no genera detrimento a Colpensiones ni afecta la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que se deben trasladar todos los dineros de cuenta individual, junto con los frutos, intereses y gastos por administración, comisiones y utilidades, como se puntualizó en la providencia CSJ SL4911-2019 (demanda de casación, ibidem).

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IX. RÉPLICA Colpensiones expone que el cargo es inestimable, puesto que entremezcla cuestionamientos fácticos y jurídicos, no cumple con las exigencias demostrativas de la infracción directa y se increpan al Tribunal omisiones que debieron ser discutidas mediante la adición a la sentencia; que, con todo, el deber de información debe ser analizado según la normatividad vigente al momento del traslado, so pena de trasgredir el principio de confianza legítima; que las AFPs codemandadas cumplieron con tales presupuestos, según se concluyó en la providencia recurrida.

Refuerza lo último, insistiendo en los argumentos expuestos en la oposición al ataque anterior y enfatiza en que el asegurado no puede ser calificado en todos los casos como un sujeto indefenso, por tanto, tampoco puede presumirse su engaño o el vicio en su consentimiento; que para la AFP del RAIS era imposible realizar una proyección pensional;

que declarar la ineficacia con la simple afirmación de la demanda, constituye una responsabilidad objetiva; que conforme a la ley de seguridad social los afiliados tienen unas cargas mínimas, por lo que el silencio durante el transcurso del tiempo permite inferir que su decisión fue consciente. Refiere que no puede desconocerse que el retorno al RPMPD está sujeto a unos plazos según las sentencias CC C789-2002 y CC C1024-2004; que los afiliados tienen una corresponsabilidad en la elección del régimen pensional, por lo que el supuesto engaño de las AFP, debe ser analizado en

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Radicación n.° 88662 conjunto con otros factores externos (oposición, Colpensiones, ib).

X. CARGO TERCERO Increpa al Tribunal la violación directa de la ley, por infracción directa de los artículos 1740, 1742 y 1746 del CC, en relación con los artículos 1502, 1508 y 160, ibidem; 19 del CST y 10° del Decreto 720 de 1994; 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 50 de la CP; 14 del CST; 13, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 167 del CGP, el inciso 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, la Ley 1328 de 2009; 14 y 19 del CST, 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 9° de la Ley 1328 de 2009, adicionado por el parágrafo 1° del

artículo 2° de la Ley 1748 de 2014 y 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010. Afirma que la Corte ha señalado en los fallos CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL12136-2014, que las AFP tienen el deber de brindar información profesional, completa y suficiente al pretenso afiliado respecto de las condiciones que regirán su pensión en los dos regímenes pensionales, según el inciso 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y la Ley 1328 de 2009; que recientemente señaló la evolución de ese deber, se acuerdo con la normatividad vigente y en la providencia CSJ SL19447-2017 puntualizó que la ley de seguridad social y el estatuto financiero contemplaron sanciones severas por su incumplimiento; que en tales casos, la carga de la prueba radica en las aseguradoras, lo que se

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Radicación n.° 88662 ajusta a una regla de justicia; que, además, así lo prevé el artículo 1604 del CC, el cual impone acreditar la diligencia a quien ha debido tenerla; que en el mismo fallo, denotó que dicho presupuesto no está condicionado a la existencia de una expectativa legítima. Connota que, con base en lo anterior, debió declararse la ineficacia de su migración al RAIS, porque las AFP demandadas no cumplieron con el deber de asesoría que legalmente le competía de conformidad con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (demanda de casación, ib).

XI. CARGO CUARTO Adujo que el colegiado violó indirectamente la ley, por aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003, 12 del Decreto 3995 de 2008 y por violación medio el artículo 167 del CGP, 51, 60 y 61 del CPTSS, en relación con las sentencias CC C789-2002,

CC C1024-2004 y CC SU062-2010.

Lo anterior tras incurrir en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S. A., engañó y asaltó en su buena fe a la señora GLORIA INÉZ IBÁÑEZ VELASCO para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el ISS hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de la señora GLORIA INÉZ IBÁÑEZ VELASCO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad fue de manera libre, espontánea y

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Radicación n.° 88662 voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada.

3. No dar por demostrado estándolo plenamente acreditado que en ningún momento existe prueba alguna de consentimiento informado respecto del cambio entre regímenes pensiónales por parte de la AFP PORVENIR S. A.

4. Dar por demostrado sin encontrarse acreditado, que la litis versaba sobre la recuperación del régimen de transición con fundamento en una línea jurisprudencial y no en una nulidad en

una afiliación por vicios del consentimiento (mayúsculas del texto original). Asegura que tales yerros fueron consecuencia de la valoración equivocada del formulario de afiliación, su historia laboral y la demanda, así como la no apreciación de la contestación al gestor de Colfondos S. A. Indica que el colegiado incurrió en equivocación fáctica, al considerar que el formato pre impreso del formulario de afiliación demostraba que su consentimiento fue informado, pues solo alude a que su elección fue libre, espontánea y sin presiones, sin referirse al conocimiento lego de las consecuencias de su decisión, lo que tiene relevancia, en razón a que su historial de cotizaciones da cuenta que para la fecha de traslado contaba con 710.3 semanas de aportes al subsistema pensional. Dice que, con error, la segunda instancia invirtió la carga de la prueba; que se limitó a señalar que no existió engaño de Porvenir S. A. en la suscripción de ese acto, dejando de lado las exigencias que lo debían preceder; que ninguno de los medios de convicción es demostrativo de que le fueron comunicadas las ventajas y desventajas de su migración, las características del RAIS, las modalidades

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Radicación n.° 88662 pensionales y la «pérdida del régimen de qué trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993»; que se desconocieron las reglas jurisprudenciales descritas en los cargos anteriores, las cuales reproduce; que el incumplimiento del deber de asesoría está demostrado, pues incluso Colfondos S. A. así lo

informa en la constatación de los hechos nueve al trece de la demanda, denotando que no existía documento que diera cuenta de ello; que, por ende, la segunda decisión debe ser quebrada, pues su traslado al RAIS fue ineficaz (demanda de casación, ibide