CSJ - SL2346-2019

56 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL23462019 Radicación n.” 71001 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ROCÍO LONDOÑO HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de noviembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que adelanta la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES - COLPENSIONES y FRANCISCO JAVIER

GAVIRIA VÉLEZ.

I ANTECEDENTES María Rocío Londoño Hernández convocó a juicio al “Instituto de Seguros Sociales en liquidación hoy Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones y

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Radicación n. 71001 Francisco Javier Gaviria Vélez, con el fin que se declare que es beneficiaria del régimen de transición y que como consecuencia de ello, se condene a los accionados al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con las mesadas adicionales, los intereses moratorios o la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

En forma subsidiaria, depreca que se condene a Francisco Javier Gaviria Vélez al reconocimiento y pago del bono o título pensional a favor del ISS, para que la entidad a su vez le otorgue y cancele su pensión de vejez, incluidas las mesadas adicionales; los intereses moratorios o la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de octubre de 1955; que laboró al servicio de Francisco Javier Gaviria Vélez desde el 9 de junio de 1988 hasta el 9 de junio de 2009; que le solicitó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación hoy Colpensiones, el reconocimiento de la pensión de vejez y que esta fue negada a través de la Resolución 104205 de 2011, bajo el argumento de que no contaba con la densidad de semanas cotizadas. Relató que dicha negativa del ISS, se soportó en que se encontró que el señor Francisco Javier Gaviria Vélez no la afilió al sistema de seguridad social durante un periodo aproximado de 5 años, 9 meses y 21 días, lo cual equivale a 298,96 semanas; cantidad que sí se hubiese aportado al SCLAJPT-10 V.00 2 s Radicación n. 71001 sistema, habría permitido que se le otorgara el derecho pensional reclamado. Igualmente, explicó que si su empleador hubiese efectuado los aportes a pensión en el lapso de tiempo mencionado, habría cumplido con las 750 semanas de cotización exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005 a la

data en que esa disposición entró en vigencia, lo que le habría permitido extender el beneficio del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 más allá del año 2010 y le hubiera permitido pensionarse el «11 de octubre de 2010», bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. Señaló que por haber incurrido en dicha omisión, el demandado Francisco Javier Gaviria Vélez debe asumir de manera total la pensión de vejez reclamada o en forma compartida con el ISS, pues lo cierto es que en cualquier caso se le debe otorgar dicha prestación pensional. Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la actora; el tiempo que ésta laboró a favor del señor Gaviria Vélez; la solicitud pensional elevada al ISS, la negativa de la entidad a reconocer la prestación y que su empleador no le efectuó aportes a pensión en un periodo aproximado de 5 años, 9 meses y 21 días. De los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

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Radicación n. 71001 En su defensa, precisó que se encontró que María Rocío Londoño Hernández no reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez consagrada en la Ley 100 de 1993, de manera que no está llamada a otorgar o asumir obligación

pensional alguna como aquí se pretende. Propuso como excepciones de fondo las siguientes: inexistencia de la obligación; improcedencia de la indexación de las condenas; improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; prescripción especial; imposibilidad de condena en costas y compensación. Por su parte el codemandado Francisco Javier Gaviria Vélez al dar respuesta a la demanda, también se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó como ciertos, la fecha de nacimiento de la demandante, la solicitud de reconocimiento pensional que hizo al ISS y la negativa de la entidad a tal pretensión; de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no tenian tal caraácter. En su defensa adujo que la demandante nunca ha sido su trabajadora, que laboró para sus padres pero no recuerda a partir de qué data; que al momento de realizar la liquidación del contrato de trabajo en compañía de sus hermanos, de buena fe, tomaron como cierta la fecha que la demandante afirmó había iniciado sus servicios a favor de sus progenitores, pero no porque ello le conste, ya que ha pasado mucho tiempo y no hay prueba documental que lo corrobore; que quien le pagaba antes de marzo de 1994, calenda en la que inició la afiliación, y aún después, era la

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Radicación n. 71001 señora Amelia Vélez de Gaviria, con el dinero de su esposo, pero cuando éste falleció todos sus hijos decidieron que la actora siguiera trabajando para su madre medio tiempo y por eso la afiliaron conforme a la ley.

Formuló las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación de reconocer la pensión porque nunca hubo relación laboral con el señor Francisco Javier Gaviria Vélez entre el 9 de junio de 1998 y el mes de marzo de 1994; petición de lo no debido; mala fe de la demandante; imposibilidad de condena en costas al demandado; prescripción; compensación; y cualquiera otra que resulte probada al interior del proceso. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El dJuzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 14 de febrero de 2014, en el que resolvió: PRIMERO: Declarar prósperas las excepciones de inexistencia de la obligación y petición de lo no debido propuestas por los demandados.

SEGUNDO: Absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones y al señor Francisco Javier Gaviria Vélez de todas las pretensiones invocadas en su contra por la señora María Rocío Londoño Hernández quien se identifica con la CC

22057.889.

TERCERO: Se declaran implícitamente resueltas las restantes excepciones formuladas por las demandadas.

CUARTO: Se condena en costas procesales a la demandante en favor de ambos demandados [...].

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QUINTO: Contra esta Sentencia procede el Recurso de Apelación y en caso de que el mismo no sea interpuesto, se ordena remitir el expediente en CONSULTA para que se remita el mismo a la Sala

Laboral de Descongestión del H. Tribunal Superior de Medellín.

I. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, sin imponer costas en esa instancia.

El Tribunal definió que el problema jurídico a resolver, se circunscribía a: [...] establecer sí la demandante Sra. María Rocío Londoro Hemández, quien pregona haber laborado para el cocdemandado Sr. Francisco Javier Gaviria Vélez con anterioridad a la fecha de afiliación a la seguridad social, fue en verdad trabajadora del citado desde el 9 de junio de 1988 y hasta el 29 de marzo de 1994, pues, de tal conclusión podrá derivarse si hay o no omisión en la afiliación de la trabajadora o, mejor, si se puede hablar de una afiliación extemporánea y las eventuales consecuencias de tal circunstancia. Destacó que se tenían como hechos probados para la alzada los siguientes: que María Rocío Londoño Hernández, se afilió al ISS para la cobertura de los riesgos de IVM desde el 30 de marzo de 1994; que presenta cotizaciones hasta el 9 de junio de 2009 para un total de 710,71 semanas y que durante todo el tiempo cotizado tuvo como «empleador» al demandado Francisco Javier Gaviria Vélez.

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6 1 Radicación n. 71001 Para desatar el recurso, el sentenciador de alzada en primer lugar señalo, que partiendo de la crítica formulada en

el recurso de apelación a la sentencia del a qguo, por la valoración probatoria alli realizada, era dable señalar que el hecho de afiliar y pagar aportes por un afiliado no constituye plena prueba de la existencia de una relación laboral, pues, «por ley, aunque posterior al año de 1994», se faculta a que terceros puedan realizar tales acciones sin que ello implique por si sólo la existencia de un contrato de trabajo (literal e del numeral 1? del artículo 15 de la Ley 100 de 1993); que en todo caso, si se aceptara la existencia de un vinculo contractual de la demandante con el codemandado persona natural a partir del 30 de marzo de 1994, ello tampoco es plena prueba de la existencia de una vinculación de tal naturaleza con anterioridad a dicha fecha. Precisó que el Decreto 824 de 1988 reglamentario de la Ley 11 del mismo año, prevé en sus artículos 1% y 2 lo siguiente: "Artículo 1%. Entiéndase por trabajador del servicio doméstico, la persona natural que a cambio de una remuneración presta su servicio personal en forma directa, de manera habitual, bajo continuada subordinación o dependencia, residiendo o no en el lugar del trabajo, a una o a varias personas naturales, en la ejecución de tareas de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños y demás labores inherentes al hogar. Para efectos del presente reglamento se denominarán internos", los trabajadores que residan en el lugar o sitio de trabajo. Los demás, se denominarán "por días"." y "Artículo 2 Entiéndase por patrono, la

persona natural que remunera los servicios personales del trabajador doméstico que ha contratado y se beneficia de ellos." (Subrayas del Tribunal).

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Radicación n. 71001 Aseveró que conforme a la norma citada, para tener las características de quien funge como «patrono o empleador» de un trabajador del servicio doméstico, no sólo basta con remunerar los servicios personales, sino, también debe beneficiarse de los mismos. Es decir, que en el presente caso el hecho de sufragar las prestaciones sociales o la indemnización de las cuales era titular la demandante, por parte del codemandado persona natural, no constituye en sí mismo plena prueba de la existencia de una relación laboral, pues, deberá acreditarse, además de ello, el beneficio directo de los servicios prestados. Explicó que precisamente, en el plenario se encontraron «elementos indiciarios que no conducen a obtener la certeza de la calidad de empleador endilgada al codemandado por la demandante»; que, por el contrario, en el interrogatorio de parte absuelto por la promotora del proceso (f. 120 vto.), ella afirmó que siempre prestó sus servicios en la casa de familia de los padres del codemandado y que inclusive continuó haciéndolo luego que el convocado a juicio contrajera matrimonio y se fuera a vivir en otro lugar. Así mismo, la alzada se refirió a los documentos de pagos de prestaciones y de liquidación final a favor de la señora Londoño Hernández, de los cuales precisó que más que dar cuenta fehaciente de la existencia de la relación

laboral pregonada en la demanda, lo que dejan entrever «es un acto de representación de un hijo por su madre, actos comunes y refrendados por reglas de la experiencia que connotan la habitualidad en que en el ocaso de la vida de los

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60 Radicación n.” 71001 progenitores los híijos asumen ciertos niveles de representación que conllevan a (sic) asumir distintas posiciones sin que se releven totalmente a estos de sus obligaciones o derechos personales, salvo aquellos derivados de los derechos sucesorales». Así las cosas, afirmó que resultaba intrascendente la discusión sobre con qué dinero se realizaban los pagos a la demandante, pues, a instancia de si se le remuneraba con el dinero de la pensión que recibe la madre del demandado persona natural, o con la ayuda suministrada por sus hijos, entre ellos el accionado, lo evidenciado en el curso del proceso es que los directos beneficiarios de los servicios de la demandante, en el principio de los albores de la prestación de servicios, lo fueron los padres del codemandado y en la segunda etapa lo fue exclusivamente la madre de éste, lo que en todo caso, desvirtuaba la existencia de la relación laboral con la persona natural. Consecuencialmente, al no poderse establecer en el presente proceso la responsabilidad individual por la omisión en la afiliación de la demandante, no podrá tampoco derivarse una obligación directa o indirecta por concurrencia del capital constitutivo de los aportes hacia el accionado Instituto de Seguros Sociales, «resultando entonces inocuo definir cuál sería el régimen pensional aplicable a la

demandante». Por último, subrayó que la promotora del proceso, debió encaminar su acción judicial en contra de los señores Amelia SCLAJPT-10 V.0O . g Radicación n. 71001 Vélez de Gaviria y Gabriel Antonio Gaviria Vélez, padres del codemandado para la época en que se incurrió en la omisión de afiliación de la demandante a la seguridad social, con el fin de determinar su responsabilidad y la manera de concurrir a la reparación que corresponde, ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda ser extendida a todos los sucesores del señor Gabriel Antonio Gaviria Vélez por razón de su fallecimiento. Bajo esas consideraciones, confirmó la decisión absolutoria de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión absolutoria del a quo y en su lugar, acceda a todas las pretensiones contenidas en la demanda inaugural.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que obtuvo réplica únicamente por Colpensiones, el cual se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la via SCLAJPT-10 V.0O ó/ Radicación n. 71001 indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los

siguientes artículos: [...] 16, 19, 22, 23 (modificado L. 50 de 1990, art 1), 24 (modificado L. 50 de 1990, art 2), 37, 38 [modificado D. 617/54, art 1), 47 (modificado Decreto 2351 de 1965, art 5), 55, 61 (modificado L. 50 de 1990, art 5) 64 (modificado L. 789 de 200?, art 28) del Código Sustantivo del Trabajo; 1%, 9%, 49, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5% del Decreto ley 1695 de 1960; 5“, 6 y 19 del acuerdo 189 de 1965 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 1824 del 12 de julio de 1965; 1 literal a), 11,18, 19 y 38 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del, en aquel entonces, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; artículos 12 y 19 del decreto 2665 de 1988; artículos 1604, 1610,1613,1614,1615 y 1616 del Código Civil; artículos 11,13,15, 33, 36,141 y 288 de la ley 100 de 1993, 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del decreto 758 del mismo año, 9 de la Ley 797 de 2003 y Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes

yerros fácticos: 1No dar por demostrado, siendo evidente, que María Rocío Londoño Hernández, fue trabajadora del señor Francisco Javier Gaviria Vélez durante el lapso comprendido entre el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994. 2No dar por demostrado, estándolo, que entre María Rocío Londoño Hernández y Francisco Javier Gaviria Vélez se presentó una verdadera relación laboral desde el 9 de junio de 1988 hasta el 9 de junio de 2009. 3No dar por demostrado, siendo evidente, que entre María Rocío Londoño Hermández y Francisco Javier Gaviria Vélez se presentó un contrato de trabajo a término indefinido desde el 9 de junio de 1988 hasta el 9 de junio de 2009. 4Dar por demostrado, sin estarlo que entre Francisco Javier Gaviria Vélez y María Rocío Londoño Hernández, no se presentó una relación laboral en el periodo trascurrido entre el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994. - No dar por establecido, estándolo, que el señor Francisco Javier Gaviria Vélez no afilió en pensiones a la recurrente durante el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994.

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Radicación n. 71001 6No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante tiene derecho a la pensión de vejez, de conformidad con Decreto 758 de 1990. Enlista como pruebas no apreciadas las siguientes: Demanda inaugural (f. 3 a 5); Resolución 104205 del

29 de marzo de 2011 (f. 6); reporte de semanas de cotización en pensiones de María Rocío Londoño Hernández en el ISS (f. 7all); escrito de fecha 9 de junio de 2009 donde se da por terminado el contrato de trabajo y se le liquidan unas prestaciones a la trabajadora recurrente por parte del señor Francisco Javier Gaviria Vélez en calidad de empleador (f. 13); escrito de indemnización a favor de la recurrente y pagado por Francisco Javier Gaviria Vélez en calidad de empleador (f. 14); contestación de la demanda por parte del ISS (f.17 a 21); escrito de 24 de septiembre de 2012 del ISS dirigido al Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín (f. 78); historia laboral -reporte de semanas de cotización en pensiones de la recurrente (f.79 a 88); e interrogatorio de parte absuelto por el señor Francisco Javier Gaviria Vélez (f.? 121 vuelta a 122 vuelta) todas obrantes en el cuaderno principal. Y como medios probatorios mal apreciados relacionó: recibos de entrega de sumas de dinero (f.50 a 61); interrogatorio de la parte actora María Rocio. Londoño Hernández (f.? 121) y los testimonios de Nora Elena Gaviria de Molina, Jesús Ernesto González Vélez y Luis Eduardo Correa Pinilla (f.? 129 a 133 vuelta).

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12 094 Radicación n.” 71001 En la demostración del cargo, la recurrente asevera que

el Tribunal no advirtió que la documental visible a folio 13, en la que se tiene como referencia la «terminación definitivo (sic) de Contrato de Trabajo. Liquidación de Cesantías e Intereses a la Cesantías» y a través de la cual se le cancelaron prestaciones sociales y vacaciones a la trabajadora, fue suscrita y firmada por Francisco Javier Gaviria Vélez «como PATRÓN». Igualmente, se refirió a la carta visible a folio 14 del plenario, a través de la cual se dio por culminado el nexo contractual sin justa causa, la que también suscribió el codemandado como empleador de la actora. Destaca que precisamente, la finalización del contrato de trabajo estuvo acompañada del pago de una indemnización, para cuya liquidación se tuvo en cuenta la fecha de inicio de la relación laboral; la data de terminación; el tiempo que se laboró; la jornada de trabajo y el salario devengado por María Roció Londoño Hernández. Sostiene que si el Tribunal hubiese valorado las referidas probanzas, habría concluido que la actora sí tuvo una relación laboral o contrato de trabajo con el señor Francisco Javier Gaviria Vélez y así mismo, que dicha relación inició el 9 de junio de 1988; que se prolongó durante veintiún (21) años hasta el 9 de junio de 2009, sin solución de continuidad; de modo que entre el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994 efectivamente la señora María Rocío Londoño Hernández le vendió su fuerza de trabajado al señor Francisco Javier Gaviria Vélez, quien la remuneraba; y que 13

SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 71001 éste, en calidad de empleador de la demandante, le dio por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa al punto de pagarle la indemnización por despido injusto tarifada en la Ley 50 de 1990. De otro lado, cuestiona la censura que el ad quem no hubiese analizado el interrogatorio de parte absuelto por Francisco Javier Gaviria Vélez (f.? 121 a 122 vto.), en el cual, «este confiesa y reconoce su firma en los documentos obrantes a folios 13, 14 y 41 del expediente; que afilió a la demandante en pensiones y en salud; que actuó como el empleador, para lo cual diligenció los formularios que para el efecto se deben llevar y suscribir en el sistema de seguridad social en salud y en el sistema general de pensiones para cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte de los trabajadores dependientes, como efectivamente lo era la demandante». Adicionalmente resalta que, de las documentales, Resolución 104205 de 2011 (f. 6) y las visibles a folio 7 a 11, así como del interrogatorio de parte absuelto por la promotora del proceso, se colige que el demandado persona natural sí actuó como empleador de la señora Londoño Hernández, lo cual sustentó puntualmente asi: El folio 6 del cuaderno principal se encuentra la Resolución No 104205 de 2011, que dice en sus consideraciones dice: "Que el 28 de Enero de 2011, se presentó a reclamar pensión de vejez el (la) señor (a) MARIA ROCIO LONDOÑO HERNANDEZ,

identificado (a) con la CEDULA DE CIUDADANIA No 22.057.899, números de afiliación 922057899 de la seccional ANTIOQUIA, por considerar cumplidos los requisitos legales para acceder a ella,

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07 Radicación n.” 71001 teniendo como último empleador a FRANCISCO GAVIRIA VELEZ, NIT No 70120890" (Negrillas y subrayas intencionales). Los folios 7 a 11 aparece claramente que quien le cotizó al sistema general de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida en pensiones a la actora desde el 30 de marzo de 1994 EN CALIDAD DE EMPLEADOR FUE EL SEÑOR FRANCISCO GAVIRIA VELEZ, con el NIT 70120890, que es el mismo número de su cédula de ciudadanía. El escrito de fecha de 24 de septiembre de 2012 del ISS dirigido al Juzgado 9 Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, que milita a folio 78, como la denominada Historia laboral - Reporte de semanas de cotización en pensiones de la recurrente, obrantes a folio 79 a 88 del cuademo principal se indica claramente que el empleador de la recurrente era el codemandado Francisco Javier Gaviria Vélez, además en la casilla número 12 de la historia laboral que milita a folio 81 a 86 se indica que se si se presenta una relación laboral entre María Rocío Londoño Hernández y Francisco Javier Gaviria Vélez, desde el ciclo 199502 hasta el 200906. Adicionalmente si se aprecia cómo debía apreciarse el

Interrogatorio de María Rocío Londoño Hermández, se reafirma aún más que el empleador de ella era el señor Francisco Javier Gaviria Vélez porque le pagaba su salario y que en ocasiones el dejaba el dinero para el pago del salario con la señora Amelia para que se lo entregará. Finalmente, se refiere a la prueba testimonial que allegó al proceso el accionado Francisco Javier Gaviria Vélez, de la cual dice se debe tener en cuenta que todos los declarantes son sus familiares y los cuales incurren en contradicción «y sale a relucir el ánimo mal intencionado de tratar de dejar sin pensión a una pobre trabajadora». Así las cosas, concluye que de los medios probatorios no apreciados y mal valorados por el Tribunal, se desprende claramente que dentro del proceso está cabalmente probado que el señor Francisco Javier Gaviria Vélez era el empleador

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Radicación n.” 71001 de la demandante y de ello se derivan los siguientes presupuestos: [...] que [el vínculo contractual] inició desde el 9 de junio de 1988 hasta el 9 de junio de 2009, que dicha relación o contrato laboral fue continuo, sin interrupciones, de modo que entre el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994 María Rocío Londoño Hernández efectivamente fue trabajadora de Francisco Javier Gaviria Vélez a quien efectivamente le prestó sus servicios; que durante el lapso de tiempo del 9 de Junio de 1988 al 29 de marzo de 1994 el empleador de la recurrente no la afilió a los riegos de invalidez,

vejez y muerte ante el Instituto de Seguros Sociales (hoy liquidado), que de haberse presentado la afiliación al ISS en este lapso por el codemandado a favor de la demandante, ella acreditaría las semanas de cotización exigida por el artículo 12 del Decreto 758 de 1.990. Asegura que, si el empleador demandado hubiese afiliado, al sistema general en pensiones, a su trabajadora desde que inició el vínculo laboral, la actora cumpliría con las 750 semanas de cotización exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005, ello al 29 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia; lo que hubiera permitido que el ISS en liquidación hoy Colpensiones le hubiera respetado su régimen de transición, pensionándose el 11 de octubre de 2010, al amparo del Decreto 758 de 1990. Insiste en que por tal omisión el señor Francisco Javier Gaviria Vélez, deberá asumir de manera total la pensión de la promotora del proceso «o de manera compartida con el 185 hoy Colpensiones»; que en esa medida el citado empleador deberá cancelar a favor de Colpensiones un bono o titulo pensional de conformidad con lo indicado en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

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16 6 Radicación n. 71001 VIL. LA RÉPLICA Colpensiones expone en su escrito de réplica, que su obligación se encuentra limitada a la responsabilidad de aportes que hubiese acreditado la demandante; que para el caso concreto, según la documental de folios 8 a 11, se tiene

que la actora se afilió al ISS hoy Colpensiones desde el 30 de 'marzo de 1994 y que «le hacen falta mas de 500 semanas para acreditar el derecho pensional», por ende, esa entidad no puede responder por obligación alguna, sin que se encuentren las cotizaciones necesarias.

VII. CONSIDERACIONES Primeramente, conviene recordar que la Sala tiene adoctrinado que el error de hecho en materia laboral, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarilo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, SL 11 feb. 1994, rad. 6043), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y su existencia debe aparecer notoria, protuberante y manifiesta.

En el sub lite a la Corte le corresponde elucidar si es acertada la conclusión del Tribunal consistente en que las pruebas documentales más que dar cuenta fehaciente de la 17 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 71001 existencia de la relación laboral entre el demandado Francisco Javier Gaviria Vélez y la promotora del proceso, dejan entrever un acto de representación de un hijo hacía su madre, actos comunes y refrendados por la regla de la experiencia que connotan la habitualidad, en que en el ocaso

de la vida de los progenitores, los hijos asumen ciertos niveles de representación que conllevan asumir distintas posiciones, sin que se releven totalmente a los padres de sus obligaciones o derechos personales, salvo aquellos derivados de los derechos sucesorales; o si por el contario, como afirma la censura, las pruebas y piezas procesales que se dejaron de valorar o se apreciaron con error, demuestran ineguívocamente que la demandante fue efectivamente trabajadora del citado Francisco Javier Gaviria Vélez, desde el 9 de junio de 1988 hasta igual día y mes del año 2009 y que éste omitió afiliarla al sistema de seguridad social en pensiones, por el periodo comprendido entre el 9 de junio de 1988 y el 29 de marzo de 1994. En tal sentido del análisis objetivo de las pruebas, la Sala encuentra lo siguiente: Pruebas y piezas procesales no apreciadas.

1. Demanda inaugural y su contestación (f.- 3a5y 17 a 21). Estas piezas procesal son las que demarcan el debate judicial o controversia, y fijan el marco de actuación del jJuzgador, en esa medida resulta imposible que no fueran apreciadas por el Tribunal; por el contrario, el juzgador partió del conocimiento claro e inequívoco de los hechos y

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18 02 Radicación n.” 71001 pretensiones del libelo demandatorio, así como de los argumentos de defensa de los demandados, tal como consta en la decisión cuestionada donde se especifican las peticiones y hechos que fundamentan el escrito genitor; así mismo, se hizo alusión a la oposición o contradicción que

ejercieron los convocados al proceso; para luego, de cara a lo resuelto por el a quo, despachar las inconformidades de la apelante. En tales condiciones, no es dable afirmar que las citadas piezas procesales no fueron valoradas por la alzada.

2. Resolución 104205 del 29 de marzo de 2011 (f. 6).

Se trata del acto administrativo, por medio del cual «se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el régimen solidario de prima media con prestación definida del Sistema General de pensiones». En este documento consta que la demandante se presentó a reclamar al ISS la pensión de vejez, por considerar cumplidos los requisitos legales para acceder a ella, teniendo como último empleador a Francisco Javier Gaviria Vélez; y que tal pretensión fue negada por dicho Instituto, por cuanto la afiliada solo demostró una densidad de cotizaciones de 710 semanas, las cuales se aportaron entre el 30 de marzo de 1994 hasta el 9 de junio de 2009, siendo insuficiente para acceder al derecho. Este elemento demostrativo por sí solo nada acredita en torno a que el accionado Gaviria Vélez fungió como empleador de la actora en el periodo comprendido del 9 de junio de 1988 a igual día y mes del año 2009, menos respecto a que omitió afiliar a la trabaja