CSJ - SL2352-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2352-2022 Radicación n.° 89539 Acta 20 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO ESCOBAR BOTERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el siete (7) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

I. ANTECEDENTES Luis Eduardo Escobar Botero demandó a Porvenir S. A. y a Colpensiones para que se declarara la «nulidad o ineficaz

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Radicación n.° 89539 (sic)» del traslado del régimen del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al régimen de ahorro individual (RAIS) y, en consecuencia, a remitir a Colpensiones la totalidad de los aportes realizados y cualquier otro derecho que se encontrara acreditado. Relató que prestó sus servicios y cotizó a través de diferentes empleadores, acumulando 10.472 días, equivalentes a 1496 semanas hasta el 30 de septiembre de 2016; que en la actualidad continúa prestando sus servicios a CIC Consultores de Ingeniería y Cimenta.

Indicó que nació el 3 de octubre de 1956; que fue visitado y contactado por un dependiente de Porvenir S. A. para gestionar su traslado al RAIS; que el asesor le indicó que tendría una pensión de vejez anticipada, con un valor superior a la del RPMPD y con excedentes de libre disposición; que «el 19 de diciembre de 1995» suscribió formulario de traslado al esquema de capitalización con Porvenir S. A.; que no presentó ante el fondo el documento de que trataba el artículo 114 de la Ley 100 de 1993. Apuntó que no se le informó sobre la posibilidad de retorno al RPMPD, ni que en este la pensión tendría un valor superior; que con Comunicación de 22 de noviembre de 2016, la AFP le indicó que la prestación «[…] a los 62 y 63 años, respectivamente cotizando al 100 % hasta alcanzar la edad sería de $4’776.600,oo equivalente al 37.80 % y de $5.197.600,oo equivalente al 41.14 % respectivamente»; que a su vez, se le informó que en el RPMPD cotizando hasta los 62

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Radicación n.° 89539 años, sería de $6.861.400,oo, es decir, del 65.40 % del IBL. Manifestó que la asesoría brindada por el fondo privado resultó claramente engañosa y alejada de la realidad y por eso el traslado debía ser declarado ineficaz; que el 6 de febrero de 2017 radicó ante Porvenir S. A. solicitud de

ineficacia de traslado; que por contestación de 9 de febrero de 2017, se le negó lo pretendido; que a su vez, el 3 de febrero de esa anualidad, peticionó ante Colpensiones su cambio de régimen; que con Oficio n.° BZ2017_1171888-0296446 de 3 de febrero de 2017, Colpensiones rechazó la solicitud por estar a menos de 10 años para adquirir del derecho pensional; que repuso y apeló la anterior decisión, no obstante, a la fecha de no se le había dado respuesta (f.º 1 a 24, cuaderno nº.1 del Juzgado). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento, la contestación de Porvenir S. A. negando la ineficacia del traslado, la reclamación realizada ante esa entidad, la contestación rechazando la migración, los recursos interpuestos y su no resolución para el momento de la demanda. Agregó, que lo demás no le constaban por tratarse de hechos ajenos a esa entidad. Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas, prescripción, la innominada (f.º 99 a 104, ibidem).

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Radicación n.° 89539 Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó las semanas acumuladas a 30 de septiembre de 2016, la fecha del natalicio, la visita que el actor recibió del asesor de ese

fondo, el valor de la prestación para los 62 años en el RPMPD que le fue informada. Refirió que los restantes supuestos no eran ciertos o no le constaban, por tratarse de circunstancias acaecidas frente a terceros o ser apreciaciones subjetivas. Aclaró que le suministró al demandante la totalidad de la información relacionada con las características de los dos regímenes pensionales; que para el momento de la migración la proyección de las mesadas era superior al RPMPD; que, en todo caso, para aquella época era imposible determinar el valor de la mesada debido a que dependía de variables inciertas; que el accionante suscribió el formulario de afiliación de forma libre, espontánea y sin presiones. Formuló como excepciones las de validez de la afiliación a Porvenir S. A. e inexistencia de vicios del consentimiento, saneamiento del eventual vicio del consentimiento, prescripción, buena fe y la innominada (f.º 127 a 141 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, el 14 de marzo de 2019, resolvió:

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Radicación n.° 89539

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado que el señor LUIS EDUARDO ESCOBAR BOTERO […] suscribió al RAIS específicamente del Régimen de Prima Media con prestación definida administrado por el ISS hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad específicamente a la

Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

Porvenir S. A. por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a Porvenir S. A. a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus respectivos frutos e intereses a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 100 de

1993.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a que una vez a la AFP Porvenir S. A. de cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda a aceptar el traslado […] del señor Luis Eduardo Escobar Botero del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.

CUARTO: Condenar en costas procesales a Porvenir en un 90 % y en un 10 % a Colpensiones, por lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: en caso de no ser recurrida la presente decisión, se dispone el grado jurisdiccional de consulta teniendo en cuenta que se encuentra frente a una sentencia adversa a los intereses de una entidad descentralizada, donde es garante la Nación. (CD f.°247, en relación con el acta de f.º 256 cuaderno n.º 2 del

Juzgado).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al decidir los recursos de apelación de las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 7 de febrero de 2020, revocó la decisión del juzgado y, en consecuencia, absolvió a aquéllas de las pretensiones.

Dijo que debía determinar si el traslado entre regímenes

pensionales producto de una omisión o error en la

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Radicación n.° 89539 información brindada por el promotor de la AFP, permitía acudir a la acción de ineficacia contemplada en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 o, en caso negativo, cuál era la acción que podría incoar un afiliado cuando sufre un daño y el consecuente perjuicio por omisión de información. Afirmó que si bien las decisiones de la Corte, por regla general, eran de obligatorio acatamiento, por excepción, el juzgador podía apartarse de ellas con razones fundadas que lo llevaran a tomar tal determinación; que frente al tema de la ineficacia del traslado entre administradoras, la jurisprudencia había sostenido que cuando un trabajador se trasladaba de régimen con ocasión de la indebida información suministrada por la administradora, procedía la acción de ineficacia con el propósito de que recobrara el régimen anterior; que si bien, con anterioridad, compartía esa interpretación, lo cierto era que a partir de un nuevo análisis, de la lectura integral de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 720 de 1994, se apartaba de la tesis de esta Corporación, bajo los criterios de la sentencia CC C836-2001, porque aún a la luz del amparo de la doctrina probable o del precedente judicial, gozaba de un cierto margen de interpretación normativa. Memoró que la Corte, con fundamento en el literal b) artículo 13 y el inciso primero del 271 de la Ley 100 de 1993,

había establecido: i) que cuando un trabajador se traslada de régimen pensional, sin la debida información, procedía la ineficacia de la vinculación; ii) que, en ese escenario, debía

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Radicación n.° 89539 ordenarse el retorno al sub sistema al que pertenecía; iii) que, además, si era beneficiario de la transición, se invertía la carga de la prueba. Expuso que, sin embargo, a su juicio, […] cuando un afiliado a una administradora de fondos de pensiones acusa a ésta de maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de información que lleve consigo el traslado de régimen pensional, la acción judicial que debe entablar […] corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación, puesto que esta última acción de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la administradora de fondo de pensiones como el supuesto de hecho que ha de probarse para dejar ineficaz su negocio jurídico. Aclaró que lo anterior era así, porque las normas en reflexión contemplaban la sanción de ineficacia respecto del actuar del empleador o de cualquiera que tenga esa posición; que, así las cosas, él sería la «[…] la única persona que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado» y, por tanto, evidentemente, la imposición de esa institución exigía un sujeto calificado para incurrir en esa afrenta, por ser quien contaba con capacidad de direccionar los actos del trabajador.

Explicó,

1. Que cuando la norma se refería a «cualquier otra persona», no podía extenderse ese término a las administradoras pensionales, porque el artículo 31 del CC, prohíbe la analogía de leyes prohibitivas.

2. Que, además, aquella compresión tenía un

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Radicación n.° 89539 fundamento histórico, pues en la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, se anunció que, a partir de su vigencia, habría un nuevo actor administrando los derechos pensionales, por lo cual, bajo esa claridad, de haberse querido sancionar el actuar de la AFP privada, así habría sido dispuesto.

3. Que, «[…] solo se realizarán tales conductas

[atentatorias] cuando una persona ajena al trabajador sustituya su voluntad y ponga la suya al escoger el régimen, lo que el promotor de la administradora de fondos de pensiones no puede ejecutar, pues él representa la otra parte contractual». Denotó que ninguno de los regímenes puede predicarse mejor que el otro, porque ello imposibilitaría su coexistencia en un escenario de libre competencia; que, así las cosas, cada sub sistema buscaba la obtención de nuevos afiliados, garantizando a cada uno de ellos, sus propios beneficios, por ejemplo, en el RAIS una garantía de pensión mínima con 1150 semanas y, en el RPMPD, una prestación por vejez después de acumular 1300. Precisó que ese entendimiento, no desconocía las garantías de los trabajadores que después de 20 años advertían inconformidad con la pensión que recibirían, pero

no con las restantes prerrogativas del sistema que les resultaba aplicable; que, por eso, «[…] el legislador contempló una acción diferente como es el resarcimiento de perjuicios [del] artículo 10° del Decreto 720 de 1994 […] que establece la

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Radicación n.° 89539 responsabilidad de los promotores [de los fondos administradores de pensiones]». Concretó que en esa acción confluía: i) que se hubiere presentado un error u omisión, el cual podía consistir en la información otorgada para realizar la elección; ii) que esa falencia proviniera de la AFP o su empleado y, iii) que se causara un daño, esto es, un perjuicio al afiliado, igual a la diferencia del valor de la mesada a obtener entre uno u otro régimen o del tiempo que costaría acceder al derecho en un subsistema y no en su homólogo. Exaltó que, según las reglas de hermenéutica normativa, la última disposición era de aplicación preferente sobre la general; que la solución de la jurisprudencia trasgredía los artículos 90 de la CP; 1494, 2341 y 2343 del CC, porque solo estaba obligado a resarcir el daño quien lo causaba; que, así las cosas, Colpensiones no podía acarrear las consecuencias de esa infracción contractual y, menos, procedía sancionar a todos los que habían permanecido fieles al RPMPD con las aportaciones al fondo común. Coligió que, por lo anterior y de conformidad con las pretensiones y los hechos de la demanda, esto es, debido a que el reclamante perseguía la nulidad del acto de

vinculación al RAIS, sin haber señalado que fue su empleador quien infringió su derecho de elección, sino que fue la AFP privada quien omitió el suministro de información y que esto le ocasionó perjuicios, «[…] la acción a emprender

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Radicación n.° 89539 no era la ineficacia de la afiliación, sino la de resarcimiento de perjuicios». Puntualizó que, en el último evento, no se permite una nueva elección de régimen como en la ineficacia y que bastaban esas anotaciones para, […] echar al traste a las pretensiones del demandante, pues estos supuestos fácticos corresponden a una acción diferente […] sin que ahora pueda está colegiatura, encausar sus pretensiones, […] pues ello implicaría un grave quebranto a los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, así como el principio de congruencia (acta f.° 263, en relación con CD f.° 262, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de juzgado, que accedió a las súplicas de demanda.

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente, dada su afinidad argumentativa

y temática.

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Radicación n.° 89539

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10° del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 167 y 281 del CGP, 60 y 61 del CPTSS; lo que condujo a la infracción directa del 13 y 53 del CP; 21 y 340 del CST; 114 y 272 de la Ley 100 de 1993, 4° del Decreto 656 de 1994 y 12 del Decreto 720 de

1994. Afirma que el Tribunal en su decisión mayoritaria decidió sin justificación válida separarse del criterio de esta Corte en lo que atañe a la ineficacia de traslado; que ninguna interpretación judicial tiene pleno valor si no tenía como fuente primigenia la Constitución; que ni en la legislación adjetiva o procedimental como el Código Procesal del Trabajo ni la jurisprudencia, se ha definido que la acción de resarcimiento de perjuicios fuera la única para controvertir la omisión o la información errada de los fondos; que este criterio establece una especie de tarifa judicial que el legislador no previó, que limita esos mecanismos judiciales. Apunta que el derecho a la seguridad social era irrenunciable y no estaba sujeto a la mera liberalidad de las partes; que el artículo 53 de la CP incorporó como principios mínimos fundamentales los de irrenunciabilidad, favorabilidad y primacía de la realidad; que de los artículos

13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 10° del Decreto 720 no se deduce, como lo interpretó el segundo sentenciador, que la

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Radicación n.° 89539 acción creada para atacar la carente o errada ilustración en las migraciones de esquema de pensiones, sea la de resarcimiento de perjuicios y que, por ende, el afiliado afectado no pueda pedir la ineficacia o nulidad de ese acto jurídico. Añade que de su tenor literal, en especial del primer artículo en comento, no se indica que el sujeto pasivo de la pretensión de ineficacia solo sea el empleador; que por el contrario, su literal advierte que puede ser cualquier persona natural o jurídica o afín a dicha calidad; que, por ello, la interpretación que realiza el Tribunal es absolutamente equivocada, lo que trasgrede la máxima hermenéutica de que cuando el sentido de la ley es claro no es posible desatender su texto, so pretexto de consultar su espíritu. Arguye que de la remisión que hace el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 al artículo 171 ibidem, no se deduce el alcance que le da la segunda instancia; que de estas solo se puede inferir que cualquier persona natural o jurídica, que atente contra el derecho del trabajador de afiliación y selección libre de régimen de pensiones, se hace acreedor a las sanciones allí previstas; que además la primera quedaría sin efecto, pero se abriría la posibilidad de realizarla nuevamente. Advierte que el anterior criterio es el que la jurisprudencia ha fijado y determinado con suficiente

solvencia y respaldo jurídico y no el que erradamente ha comprendido el Tribunal sobre la reparación de los

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Radicación n.° 89539 perjuicios; que igual equivocación se predica del artículo 10° del Decreto 720 de 1994, pues esta disposición ratifica la responsabilidad de las administradoras por las acciones y omisiones de sus promotores o dependientes; que por el contrario, el Tribunal asumió una posición que no materializa el principio de favorabilidad en beneficio del trabajador y darle efectividad a los derechos sustanciales. Aduce que el texto de los artículos 272 de la Ley 100 de 1993 y 4° del Decreto 656 de 1994 era claro y no se prestaba a interpretaciones extensivas, excluyentes o limitativas para dejarlas de aplicar; que es ilógico pensar que la acción de ineficacia debía dirigirse contra quien no propició el traslado y no contra la persona jurídica que buscó y logró la suscripción del formulario para que se consolidara; que negar la ineficacia del mismo tampoco podía sustentarse en el principio de sostenibilidad financiera; que impedir ese acto, anclado a este criterio, es inequitativo; que de una interpretación correcta de los artículos 48 y 334 del CP debe colegirse que el operador no puede ampararse en la regla fiscal para negar los derechos mínimos y fundamentales. Refiere que el tema de la ineficacia del cambio de esquema pensional ha sido un tema debatido y decantado por la Corte en sede de casación y tutela, en las decisiones CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad.

31989 y CSJ STL 5888-2020; que el Tribunal, al interpretar el artículo 10° de Decreto 720 de 1994, no tuvo en cuenta el artículo 12 de ese mismo compendio que estableció la obligación de los promotores de la AFP de suministrar

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Radicación n.° 89539 suficiente, amplia y oportuna información; que la posición del colegiado ha sido ambivalente, pero siempre adversa y restringida a los intereses de los afiliados; que siempre ha tratado de justificar el flagrante desconocimiento a la posición del órgano de cierre, en inusitadas razones, que solo han afectado su derecho a la igualdad y debido proceso; que realmente la posición adoptada no ofrece argumentos suficientes que ameriten el distanciamiento de criterios. Acota que aquél no estudió ni controvirtió los argumentos del juzgado, ni se preocupó por atender como quedó fijado el litigio; que esto no solo constituía un desinterés sino una afrenta contra el principio de congruencia, pues se apartó del objeto del litigio debatido por las partes, «con lo cual se viola flagrantemente el artículo 281 del CGP y los artículos 60 y 61 del CPTSS» (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 48, 53, 228 y 334 de la CP; 114, 272 de la Ley 100 de 1993; 4° del Decreto 656 de 1994 y 12 del Decreto 720 de

1994, en relación con los artículos 167 y 281 del CGP, 60 y 61 CPTSS por violación medio. Refiere que el artículo 2° del CPTSS no fue estudiado ni aplicado por el Tribunal, pues de haberlo hecho habría comprendido que no existe restricción en que un afiliado

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Radicación n.° 89539 promueva proceso ante las entidades administradora de pensiones; que el primer traslado del régimen de pensiones no estuvo precedido de una información clara, completa y determinante de la entidad que lo patrocina o provoca. Refiere que los artículos 272 de la Ley 100 de 1993, 4° del Decreto 656 de 1994 y 12 del Decreto 720 de 1994, establecen los requisitos de validez y eficacia de los traslados y, por ende, su aplicación resulta imperativa para el caso concreto; que el juez de alzada hizo caso omiso de esas disposiciones e impidió su adecuación a la situación particular. Agrega que en la decisión impugnada se pretendió favorecer a Colpensiones, bajo la premisa que la declaratoria de ineficacia del traslado perjudicaba a ésta; que justificar la decisión denegatoria en procura de la sostenibilidad financiera configuraba una desigualdad manifiesta respecto de los demás afiliados del sistema y una violación a normas constitucionales, como el artículo 48, 334 y 53 de la CP. Señaló que si optaba por acudir a los artículos 1511 y 1524 del CC, debía tenerse en cuenta que no se le brindó la

información necesaria por parte de la AFP y se le indujo en error; que esa falencia se mantuvo al vincularse, suscribir el formulario y permanecer en el RAIS bajo supuestos irreales, como que su situación pensional mejoraría y obtendría prerrogativas superiores a las del RPMPD; que en desconocimiento del principio de igualdad, el juez plural dedujo efectos jurídicos distintos de las normas procesales

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Radicación n.° 89539 para menoscabar sus derechos e impedirle que acceda a una prestación justa. Refiere que si el Tribunal hubiera estudiado y aplicado en debida forma las normas que consagraban los derechos de los afiliados y no se hubiera apartado caprichosamente de la jurisprudencia de este órgano de cierre, hubiera confirmado la decisión del juzgado que determinó que no se suministró la información necesaria y suficiente; que lo anterior encontraba respaldo en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL3496-2018 (demanda de casación, cuaderno de digital de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Increpa que la segunda decisión trasgredió por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 13, 48 y 53 de la CP; 1°, 3°, 13, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 13, 14 y 15 del Decreto 692 de 1994.

Aduce que el quebranto normativo se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado estándolo que la pretensión de ineficacia promovida por el recurrente a través del proceso ordinario laboral de primera instancia era la que correspondía emprender contra la AFP Porvenir y en contra de Colpensiones para retornar al régimen de prima media con prestación definida.

2. No haber dado por demostrado estándolo, que al [actor] no se le brindó información completa, eficaz y oportuna para adoptar la decisión de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con

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Radicación n.° 89539 solidaridad y, por el contrario, se le brindó la información no es real atendiendo sus condiciones laborales personales. Lo anterior a causa de la falta de apreciación de: i) documento de cálculo de bono pensional y de su jubilación en ambos regímenes al año 2016 (f.° 78 y 79 del expediente) y, ii) escrito de demanda, negaciones indefinidas planteadas en los hechos 8°, 9°, 10° y 11 (f.° 5, ibidem). Señaló que el segundo sentenciador sin pleno examen de la demanda y de la prueba decretada desestimó las razones que lo llevaron a considerar que la AFP no acató el deber legal de brindar la información necesaria, veraz y oportuna para el momento en que se gestionó el traslado al RAIS, pues solo se le refirieron los hipotéticos beneficios, pero no así los perjuicios. Expresa que el Tribunal no tuvo en cuenta que el fondo privado no logró desvirtuar las negaciones indefinidas que se

expresaron en los hechos 8°, 9°, 10° y 11 de la demanda, en relación con la ausencia de información veraz y necesaria para el momento del traslado y las consecuencias adversas que se le acarrearon; que esta sola circunstancia, constituía la prueba necesaria para demostrar el engaño al que se le sometió, al prometérsele que su situación pensional en el RAIS iba a ser mucho más favorable. Explica que si hubiera estudiado de manera integral el material probatorio, el juzgador de la alzada habría advertido que la simulación de la liquidación del bono pensional, que con posterioridad se realizó, le hizo creer que la prestación

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Radicación n.° 89539 en el RAIS sería mayor, con una tasa de remplazo del 63 % «[…] a sabiendas de que el salario que se registró en el formulario de traslado fue de $1.500.000,oo para el año 1995, esto es, superior a 12 smlmv». Agrega que como no se ejecutó la comunicación escrita del afiliado a la AFP de que trataba el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, se afectaba aún más la validez del traslado; que la elaboración del formulario de vinculación y la suscripción de la leyenda no suplía esa obligación de la comunicación que se exigía para el primer traslado hacia el sistema de ahorro, conforme la disposición en cita y, menos aún, la libertad y voluntariedad del cambio de régimen (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

IX. RÉPLICA

Colpensiones en oposición conjunta a los cargos, señala que no están llamados a prosperar porque no existe duda sobre la libertad y voluntad que el actor tuvo para firmar el formulario de vinculación; que esta actuación la realizó con pleno uso de su razón, sin que se demostrara que fue engañado o presionado para ello; que el formulario se diligenció tal y como disponían las normas vigentes en su momento; que el demandante no contaba con los requisitos al 1º de abril de 1994 para ser parte del régimen de transición; que no tenía una expectativa legítima frente al derecho pensional y el acto jurídico de traslado se ajustó a las condiciones, requisitos y parámetros de la Ley 100 de

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Radicación n.° 89539 1993; que no existía duda sobre conciencia plena que tuvo el reclamante para firmar el formato. Refiere que la manifestación de voluntad que expresó a través de su signatura no podía desacreditarse por la inexistencia de una proyección, pues incluso esta última era incierta y aventurada, teniendo en cuenta que dependía de diferentes aspectos variables como la rentabilidad, la capacidad de cotización, entre otros; que no era razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico, para el momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desconoce principios como el de confianza legítima, legalidad y debido proceso. Plantea que no se demostró la existencia de un vicio del consentimiento por error de hecho, porque el accionante no

fue presionado para suscribir el traslado; que el de derecho no vicia el consentimiento y, en todo caso, la acreditación estaba a cargo de la parte que lo alegaba; que el examen de la situación implicaba verificar el comportamiento asumido por las partes ante el negocio jurídico, sin perder de vista los principios de buena fe; que en este caso, el demandante, durante 15 años no realizó diligencia alguna tendiente a corregir el supuesto error de traslado al RAIS, sin que por ello pueda ahora alegar la existencia de un vicio del consentimiento. Explica que sobre las AFP no recae un régimen de responsabilidad objetiva; que la obligación de asesorarse

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Radicación n.° 89539 también es del afiliado y no exclusivamente del fondo privado, por cuanto el acto correspondiente, además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, es decir, su esfera de control no está solo a cargo de las administradoras de pensiones. Acota que con el caudal probatorio se demostró que la afiliación del demandante al RAIS se sujetó a los presupuestos legales vigentes para la época del traslado y los requisitos de validez del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitían manifestar su voluntad a través de documentos pre impresos; que no se daban los elementos aceptados como válidos en la ley y la jurisprudencia para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional (escrito oposición, cuaderno digital de la Corte). Porvenir S. A., al referirse de manera conjunta a los tres

cargos, señala que bajo la interpretación dada en decisión CC C1024-2004 al artículo 2° de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente acceder al quiebre de la decisión, en tanto significaría el desconocimiento del artículo 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de1996, así como del 1º del Acto Legislativo 01 de 2005. Manifiesta que con lo consignado en el formulario de afiliación y la firma del accionante quedó probado que el fondo privado brindó las instrucciones necesarias para que su traslado fuera satisfactorio; que fondo y afiliado mantuvieron un buen contacto desde el momento del

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Radicación n.° 89539 traslado lo que daba cuenta de los innegables actos de relacionamiento; que además no era de recibo señalar que el suministro de la instrucción debió realizarse al momento del traslado y no en forma ulterior, porque esto solo cobraba sentido si el demandante hubiera perdido el régimen de transición; que por el contrario, quedó demostrado que el reclamante tomó la decisión de cambio