CSJ - SL2358-2021

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2358-2021 Radicación n.º 82890 Acta 019 Bogotá, DC, ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS EDUARDO LEA BARRANCO, contra la sentencia proferida el 18 de junio de 2018 por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso que el recurrente instauró contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Carlos Eduardo Lea Barranco llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, indexando el valor de las mesadas

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Radicación n.° 82890 causadas desde la fecha de reconocimiento hasta su cancelación total, más los intereses moratorios. Basó sus peticiones en que el 24 de mayo de 2013, Colpensiones calificó su estado de salud con una pérdida de capacidad laboral, en adelante PCL, del 57,33 %, estructurada el 22 de marzo de 2008; que el 27 de junio de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, petición que fue negada mediante la Resolución n.º 305795 del 18 de noviembre de 2013, por no haber acumulado cincuenta semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, en

adelante FEI; que repitió la solicitud el 15 de mayo de 2015, pero invocando el principio de la condición más beneficiosa dispuesta en el artículo 53 Superior, con aplicación del artículo 6.º del Acuerdo 049 de 1990, por reunir más de trescientas semanas cotizadas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez, sin embargo, la administradora pensional emitió la Resolución n.º GNR 227439 del 28 de julio de 2015 en la que volvió a negar lo pedido; interpuestos los recursos de ley, la decisión se confirmó mediante las Resoluciones n.os GNR 34564 de 3 de noviembre de 2015 y VPB 13951 de 29 de marzo de 2016. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y aceptó los hechos narrados por el actor, aclarando que la condición más beneficiosa solo es aplicable a quienes reporten una FEI posterior al 1 de abril de 1990 y anterior al 28 de diciembre de 2003, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pero, como en el caso del

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Radicación n.° 82890 demandante se reportó una data posterior, ya en vigencia de la reforma dispuesta en el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, debía demostrar un mínimo de cincuenta semanas cotizadas dentro de los tres años previos al día en que se declaró su estado de invalidez. En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Valledupar, mediante fallo del 28 de junio de 2017, resolvió: PRIMERO: Declarar que el señor CARLOS EDUARDO LEA BARRANCO, tiene derecho a pensión de invalidez, conforme a lo establecido en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, a partir del 22 de marzo de 2008, a razón de $ 1.162.676 mensuales, tanto en sus mesadas ordinarias y las mesadas adicionales correspondientes.

SEGUNDO: Condénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagarle al señor CARLOS EDUARDO LEA BARRANCO, la pensión de invalidez.

TERCERO: Condénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a pagarle al señor CARLOS EDUARDO LEA BARRANCO, por concepto de retroactivo, las mesadas pensionales desde el 22 de marzo de 2008, hasta que se haga efectivo su pago.

CUARTO: Condenar ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a pagar los intereses a los cuales se refiere el Art. 141 de la ley 100 de 1993, desde el 22 de marzo de 2008, sobra cada una de las mesadas pensionales dejadas de cancelar, a la tasa máxima vigente al momento que se efectué

(sic) el pago, conforme a la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Negar la indexación de las condenas, conforme a la parte motiva de esta providencia.

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SEXTO: Declarar no probadas las excepciones de fondo propuestas por la demandada, conforme a la parte motiva de esta providencia.

[…].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, mediante fallo del 18 de junio de 2018, revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico que le correspondía desatar consistía en establecer si acertó el juez de primer grado al ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez a Carlos Eduardo Lea Barranco, bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pese a que, de acuerdo con la fecha de estructuración de su estado de invalidez, la norma aplicable al caso correspondía al artículo 1.º de la Ley 860 de 2003. Para revocar la decisión del a quo, tuvo en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en cuanto al principio de la condición más beneficiosa, según la cual, el fallador está facultado para examinar la procedencia del reconocimiento pensional en virtud de las previsiones contenidas en la

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Radicación n.° 82890 norma inmediatamente anterior a la aplicable al caso concreto, siendo esta última el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, de manera que, en este evento, la antecedente

correspondía al artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 y no al Acuerdo 049 de 1990, dada la fecha de estructuración establecida en el dictamen de pérdida de capacidad laboral. Para sustentar esa decisión comenzó por extraer del debate los siguientes aspectos fácticos, por estar aceptados por las partes o por encontrar suficiente sustento probatorio: i) que el 24 de mayo de 2013, el Departamento de Medicina laboral de Colpensiones profirió dictamen de pérdida de capacidad laboral a Carlos Eduardo Lea Barranco, calificándolo con un 57,33 %, de origen común y fecha de estructuración, 22 de marzo de 2008; ii) que el demandante acreditó 861,29 semanas cotizadas a Colpensiones entre el 19 de junio de 1986 y el 30 de abril de 2015; iii) que, según los certificados de folios 29 a 34, Lea Barranco laboró en el sector público entre el 1.º de noviembre de 1980 y el 20 de septiembre de 1986; iv) que, dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, él no cotizó a pensiones, además, para esa data, no era cotizante activo; v) que con la Resolución n.º 305795 del 18 de noviembre de 2013, Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al actor, señalando que contaba con 737 semanas aportadas y que no acreditó la densidad de cotizaciones exigida en el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003; vi) que la solicitud del 15 de mayo 2015 fue

contestada negativamente el 28 de julio del mismo año, mediante la Resolución n.º 227439, indicando la pasiva que

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Radicación n.° 82890 el asegurado no acreditó el requisito de cincuenta semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la estructuración de invalidez y, finalmente, vii) que con la Resolución n.º 13951 del 29 de marzo de 2016, la demandada desató la apelación, confirmando las decisiones previas. Precisó que, como la norma aplicable para tramitar este derecho pensional, en principio, correspondía a la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se requería que el afiliado hubiese sido declarado inválido y que tuviera cotizadas cincuenta semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la data de estructuración, lapso comprendido entre el 22 de marzo de 2005 y la misma fecha del año 2008. Observó que se cumplió la primera condición, pues obtuvo una calificación que estableció el 57,33 % de PCL, pero, en cuanto a la densidad de semanas de cotización, encontró que la última cotización, efectuada con anterioridad a la FEI, tuvo lugar en julio de 2002, es decir, en tiempo anterior al periodo indicado. Al examinar la decisión del juez de primer grado advirtió que este reconoció el derecho pensional aplicando las previsiones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, en atención al principio de la condición más beneficiosa y siguiendo los parámetros establecidos por la Corte

Constitucional en el fallo CC T444-2015, que permite acudir a ese principio para confrontar regímenes legales, a pesar de que no sean consecutivos, sin embargo, recordó que, en relación con este mismo aspecto, esta Sala, en varios de sus

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Radicación n.° 82890 pronunciamientos, como en la «providencia del 7 de noviembre de 2017, radicación 62632», enseñó que la condición más beneficiosa se encuentra prevista para proteger a un grupo poblacional que cuenta con una expectativa legítima y una situación jurídica concreta, esto es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada, para acceder a la prestación que cubre la contingencia de invalidez. En cuanto al alcance de ese principio en materia de la pensión debatida, puso de presente el siguiente precedente: […] las providencias del 21 de febrero de 2018, radicación 53253, […] la del 7 de marzo de 2018, radicación 56124, las que reiteran lo señalado en providencias SL1689-2017 y SL8305-2017 y la del 21 de marzo de 2018 radicación 47228, entre muchas otras, que en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no es viable dar aplicación a la plusultraactividad de la ley, haciendo una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y rigen hacia el futuro.

Siguió de esos razonamientos que a Lea Barranco no le era aplicable el principio de la condición más beneficiosa, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, al no ser esta la norma inmediatamente anterior a la que regula la prestación económica en disputa, en consideración a la fecha de estructuración de la invalidez, pues para el 22 de marzo 2008 ya regía la modificación introducida por la Ley 860 de

2003. Enseguida discurrió así: Si en gracia de discusión se admitiera el examen de la norma anterior a la vigente para el reconocimiento del derecho

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Radicación n.° 82890 pensional, lo sería el artículo 39 en su texto original, de la Ley 100 de 1993, el cual preveía como requisitos para la adquisición de tal derecho dos escenarios: el primero de ellos, aquel en que el afiliado se encontrará cotizando al régimen, es decir, afiliado activo, caso en el que debía haber cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, circunstancia que no se acredita en el caso bajo examen, dado que el actor Lea Barranco dejó de efectuar cotizaciones desde el mes de julio de 2002; el segundo escenario se da cuando el afiliado deja de cotizar al sistema, en cuyo caso se requeriría que hubiese efectuado aportes por lo menos durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez, lo que tampoco se configura en el presente evento, toda vez que la invalidez del demandante […] se

estructuró el 22 de marzo de 2008, sin que obre reporte de cotizaciones correspondientes al año inmediatamente anterior a esta data. En consecuencia, como no se acreditó la densidad de cotizaciones exigida por la norma vigente para cuando se estructuró la invalidez, que lo es la Ley 860 de 2003, como tampoco el número de semanas de cotización exigidas por la norma inmediatamente anterior, que lo fue el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 deberá revocarse la decisión proferida por el juzgador de primer grado […]. No obstante lo anterior, recordó que esta Corte, «en sentencia del 21 de marzo de 2018, radicación 47288», puso de presente que, quien ha cumplido los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, en el régimen de prima media, tiene derecho a la pensión de invalidez, así no haya cotizado en los últimos tres años anteriores a la estructuración de ese estado, como lo exige la Ley 860 de 2003, y que, quien reúne la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez exigida en el régimen de prima media, consolida el derecho a las prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias, en cuya causación se reclame una densidad de cotizaciones inferior –como la de invalidez–, siempre y cuando cumpla los demás requisitos de ley.

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Radicación n.° 82890 Encontró el ad quem que el accionante nació el 13 de octubre de 1959, por lo que, a la entrada en vigencia de la

Ley 100 de 1993, es decir, al 1.º de abril de 1994, contaba con 34 años de edad, asimismo, que para esa fecha no contaba con quince años de servicios, por lo que no era beneficiario del régimen de transición, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que sería aplicable para el estudio del derecho pensional por vejez, lo contemplado en ese mismo estatuto. Advirtió que el reporte de cotizaciones, de folios 26 a 28 vuelto, permitía ver que el actor acreditó 861,29 semanas pagadas al régimen de prima media, las que, sumadas al tiempo como servidor público por el período comprendido entre el 1.º de noviembre de 1980 y el 20 de septiembre de 1986, arrojaron un total de 1132,73 semanas, insuficientes para acceder a una pensión de vejez, de cara a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, que exige, a partir del año 2015, un total de 1300 semanas de cotización; en virtud de lo anterior, tampoco consideró viable ordenar el reconocimiento del derecho pensional del demandante conforme a esta alternativa, de manera que concluyó que era inexorable revocar la decisión apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el iniciador del proceso, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia

fustigada, para que, en sede de instancia, «se revoque el fallo de segundo grado y en su lugar se confirme lo adiado por el juzgado cuarto laboral del circuito de Valledupar, y se provea sobre costas». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, refutado por la entidad accionada.

VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia por la vía directa, en estos términos: […] en aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos 1 de la ley 860 de 2003, artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 0758 de 1990), del artículo 53 de la constitución política, en relación con los artículos 1, 2, 3, 7, 11 , 38, 40, 141 y 142 ibídem (sic), todo dentro del marco del articulo 48 de la constitución nacional, así como el artículo 83 y por desconocimiento de la regla jurisprudencial expuesta por la honorable CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia SU442 de 2016 Y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en las sentencias STC8260-2018, STC7210-2017, STC7217-2017 y STC100412017, así como el artículo 26 de la Convención americana de Derechos humanos en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la misma y la jurisprudencia constitucional relativa a la especial protección que merecen los pacientes con diagnóstico de cáncer.

Manifestó que hubo conformidad fáctica respecto a que cuenta con una PCL superior al 50 % y que la razón de

negarle su derecho a la pensión de invalidez obedeció a que no cumplía con los requisitos señalados en el artículo 1.º de

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Radicación n.° 82890 la Ley 860 de 2003, esto es, haber cotizado cincuenta semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, pues la última semana aportada corresponde al mes de julio del año 2002. Estima que, al no ser aplicable el artículo indicado, se tenía que dar cabida al principio de la condición más beneficiosa, según las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional, en virtud del artículo 53 Superior y, en consecuencia, se ha debido estudiar la prestación a la luz del artículo 6.º «del Decreto 758 de 1990, reglamentario del Acuerdo 049 de 1990», sin embargo, se duele de que el Tribunal haya estimado inaplicable esa norma, toda vez que, para esa judicatura, dicha norma:

1. No hace parte del régimen de transición creado por el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 01 de abril de 1994. Y

2. El principio de la condición más beneficiosa es aplicable única y exclusivamente (sin excepción alguna) al régimen pensional inmediatamente anterior a la normativa vigente al momento de la estructuración de la invalidez (22 de marzo de 2008), es decir sólo le sería aplicable el artículo primero de la ley 860 de 2003.

Enseguida, recuerda que el régimen de transición no se contempló para las pensiones de sobrevivientes ni de

invalidez, de manera que el principio constitucional de la condición más beneficiosa ha permitido a los jueces establecer la aplicación de regímenes legales que, históricamente, han permitido el acceso, en particular, a la pensión reclamada.

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Radicación n.° 82890 Señala que antes de la Ley 100 de 1993 regía el Acuerdo 049 de 1990, que permitía acceder a la prestación deprecada a quienes, teniendo la condición de inválidos, cotizaron al régimen administrado por el Instituto de Seguros Sociales – ISS– 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado valetudinario, o 300 en cualquier época, con anterioridad a la pérdida de la capacidad laboral. En su caso, indica que quedó demostrado que, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, acumuló 694,57 semanas, de donde deduce que desde el año 1986, de haberse estructurado el estado de invalidez, ya había consolidado una expectativa legítima a ese derecho pensional, en caso de invalidarse por enfermedad de origen común, condición que se sostuvo hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Al hilo de lo expuesto, hace las siguientes elucubraciones: Y es que al respecto ha sido reiterativa la Corte Constitucional en exponer que por interpretación de los artículos 48 y 53 de la Constitución política cuando la condición más beneficiosa se aplica a las solicitudes de pensión de invalidez, concurre además un grupo de principios constitucionales que protegen a las

personas que –por ejemplo debido a su salud– están en circunstancias de debilidad manifiesta y aunque el riesgo que activa el acceso a la pensión de invalidez tiene por principio un carácter futuro, incierto e imprevisible, no por eso se pierde en este contexto el derecho a la protección de la confianza legitima. (Es decir) quien ha reunido la densidad de semanas de cotización para pensionarse por invalidez en vigencia de un régimen, aun cuando no haya perdido aún la capacidad laboral en el grado exigido por la Ley, se forja la expectativa legítima consistente en la posibilidad de pensionarse en caso de que sobrevenga la ocurrencia del riesgo; una vez una persona contrae una expectativa legítima en vigencia de un esquema normativo alcanza entonces un derecho a que le sea protegida. Este derecho es además de raigambre constitucional, y por serlo ampara a la persona frente a una pérdida de su fuerza de trabajo o capacidad laboral. En tal virtud, le es aplicable la protección especifica de la Constitución (Sentencia SU 442 de 2016).

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Radicación n.° 82890 A partir del 01 de abril de 1994 entró a regir la ley 100 de 1993, la cual estableció unos nuevos requisitos para acceder a la pensión de invalidez causada por enfermedad de origen común. Con fundamento en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 explica que cotizó hasta el mes de julio de 2002 alrededor de 828,86 semanas, lo que indicaría que, si eventualmente hubiese sufrido una contingencia en el año 2002, «o en julio del año 2003», habría accedido a su pensión

de invalidez, ya que se encontraba cotizando y tenía más de 26 semanas, o incluso, habiendo dejado de cotizar el sistema en el año inmediatamente anterior, acumuló más del mismo número de ellas. Luego se refiere a que la Ley 860 de 2003 modificó aquella norma, a partir del 26 de diciembre de ese año, sin contemplar un régimen de transición específico, y haciendo más restrictivo el requisito de acceso a la pensión, ya que aumentó de uno a tres años el tiempo de recaudo, e incrementó de 26 a 50 las semanas de cotización al sistema, sin embargo, la norma fue declarada constitucional mediante el fallo CC C866-2004. Para explicar la violación en la que considera que incurrió el Tribunal, recuerda que la sentencia CC SU4422016 estableció que, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, se pueden aplicar normas anteriores a la redacción original de la ley 100 de 1993, aunque la vigencia de aquellas no anteceda inmediatamente a la Ley 860 de 2003, como ocurre con el Acuerdo 049 de 1990. Esgrime que, en virtud de lo anterior, las expectativas legítimamente

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Radicación n.° 82890 creadas, respecto de los derechos de los trabajadores, no pueden sufrir defraudación, por tanto, ni siquiera la ley puede arrasarlos, pero, si lo hace, no desaparece por ello el derecho, «y el juez de[be] aplicar la Constitución como norma suprema» (CSJ STC8260-2018).

En concreto estima que, en un caso como este, quien antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, ya cotizó 300 semanas o más, como lo exigía el Acuerdo 049 de 1990, se forjó la expectativa legítima de adquirir su pensión de invalidez, en el evento del advenimiento del riesgo, luego, un cambio normativo estaba entre las competencias del legislador, pero ninguna reforma podía anular dicha expectativa legítima y, por tanto, reformas sucesivas tampoco podían hacerlo. Por consiguiente, en virtud de la condición más beneficiosa, las expectativas legítimamente contraídas antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 constituyen barreras que limitan la competencia del legislador para agravar los requisitos ya cumplidos mediante reformas desprovistas de regímenes de transición. Este límite, de raigambre constitucional, es entonces oponible a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993 en su versión original, e incluso por la Ley 860 de 2003. En contraste, como en el plenario se demostró el cumplimiento de 694,57 semanas hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y posteriormente siguió cotizando, era posible estudiar su derecho a la luz del reglamento del ISS anterior al año 1994.

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Radicación n.° 82890 Como la sentencia del Tribunal desconoció que no existe un régimen de transición aplicable a la solicitud de pensión de invalidez, no debió hacer un análisis como el abordado frente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, decisión

que considera contraria a la Constitución Política, pues implica que una decisión del legislador puede anular una situación protegida por el orden constitucional, como es el caso de la protección a las expectativas legítimas, sin atención a la importancia de la legalidad y del efecto jurídico inmediato de las normas laborales, pues estas figuras deben ceder ante el principio de la condición más beneficiosa. En concreto, acusa que: Erró el Tribunal al considerar que se debía aplicar el artículo primero de la ley 860 de 2003 por haberse estructurado la invalidez en vigencia de dicho régimen, ignorando que había una expectativa legítima consolidada desde antes de la ley 100 de 1993, la cual goza de protección de raigambre constitucional como es el artículo 53 y la interpretación que en sede de unificación se ha dado al precitado texto constitucional. Así mismo, interpretó que en principio de la condición más beneficiosa es aplicable única y exclusivamente (sin excepción alguna) al régimen pensional inmediatamente anterior a la normativa vigente al momento de la estructuración de la invalidez (22 de marzo de 2008), es decir sólo le sería aplicable el artículo primero de la ley 860 de 2003 cuando ha sido línea de la corte suprema de justicia en sede de tutela [que también lo es la norma más favorable al trabajador]. Lo expuesto implica que la interpretación que hizo el juez plural «desconoció el valor jurídico del Acuerdo 049 de 1990», pues se alejó de la jurisprudencia constitucional sobre la materia y con ello aplicó indebidamente las normas de la Ley 860 de 2003, cuando su contenido no es imputable al

caso, con lo que infringió directamente aquella norma que sí

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Radicación n.° 82890 lo regula, es decir, los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, cuyos requisitos están cumplidos, según se demostró en el proceso, por lo que es merecedor de la pensión que reclama. Sobre el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, concordado con los artículos 1.1 y 2 ibidem y «la jurisprudencia constitucional relativa a la especial protección que merecen los pacientes con diagnóstico de cáncer», argumenta que el fallador de segunda instancia interpretó de manera indebida e incompleta el principio de la condición más beneficiosa, la jurisprudencia constitucional y ordinaria proferida, pues si bien sostuvo como una de las características del mismo es que procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro, olvido que, en contraste, otra de las características, es que protege las expectativas legítimas de quienes poseen una situación jurídica y fáctica concreta (CSJ SL4650-2017). A ello agrega: En relación al tratamiento que debe darse a pacientes con cáncer, también fue omisivo en su interpretación el Tribunal en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y el alcance que sobre el mismo le ha (sic) dado las sentencias STC8260-2018, STC7210-2017, STC7217-2017 y STC100412017 y la SU 005-2018. En estas sentencias (pese a que se hace un estudio del principio

de la condición más beneficiosa en pensiones de sobrevivientes) se itera el alcance de la aplicación de esta nomoárquica cuando son sujetos de especial protección bien sea porque debe establecerse que el accionante pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento. Elementos estos que por analogía deberían ser aplicables en sede ordinaria y en pensiones de invalidez toda vez que para este tipo de

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Radicación n.° 82890 contingencias tampoco se contempló régimen de transición y aunque su finalidad no es la misma, en aspectos temporales y de vigencia sí se encuentran en iguales circunstancias. Al ser un paciente con diagnóstico de cáncer prostático, sumado a la pérdida de capacidad laboral descrita, superior al 57.33% merece que incluso en sede ordinaria se aplique excepcionalmente la interpretación sobre el alcance de la condición más beneficiosa que ha sostenido la Corte Constitucional y no se condene a un sujeto de especial protección como es mi poderdante a un criterio unívoco como es aplicar normas inmediatamente anteriores contrariando las expectativas legítimas que éste ya había consolidado, toda vez que en virtud del artículo 26 de la convención americana sobre derechos humanos en concordancia con los artículos 1 y 2 de la misma el juez puede y debe hacer un ejercicio histórico sobre normas que regulan la materia, sin someterlo al tortuoso proceso de revisión constitucional mediante acción de tutela. Pide aplicar el test que estableció la sentencia CC

SU005-2018 y «STC 8260-2018», que da protección a sujetos con condiciones de vulnerabilidad, reiterado en otros fallos de tutela emitidos por la Sala de Casación Civil, pues pertenece a un «grupo de especial protección constitucional o se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como analfabetismo, vejez enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento». Recalca que, al tener un diagnóstico de cáncer «(T – 387-2018), por lo tanto la aplicación del principio de la condición más beneficiosa merece un ejercicio histórico por parte del fallador de instancia», para darle aplicación al Acuerdo 049 de 1990. Suma a lo dicho que, dada su ya conocida calificación de invalidez y su padecimiento de cáncer, al no tener «medios económicos liberales que le permitan tener una estabilidad financiera y en consecuencia la satisfacción de sus necesidades básicas, máxime cuando a razón de su

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Radicación n.° 82890 enfermedad necesita tratamiento y cuidado médico especial». Agrega que sostenía a su núcleo familiar y a sí mismo con su trabajo, con el que aportó más de 1100 semanas al régimen pensional, con la expectativa de obtener su derecho pensional al ocurrir las contingencias amparadas por la ley y, por contera, explica que las razones para dejar de cotizar fueron que dejó de trabajar a partir de una serie de incapacidades consecutivas que dieron pie a la estructuración de la invalidez por la misma patología de columna que no le permitió continuar laborando, de modo

que prescindieron de sus servicios en la entidad que lo contrataba.

VII. RÉPLICA Como error observable en el alcance de la impugnación señala que se pretende la casación y posterior revocatoria del fallo de segundo grado, cuando la sentencia del ad quem no puede ser revocada en casación, pues una vez anulada, mal puede pretenderse que se revoque, lo que solo procede frente al fallo de primer grado, si se logra quebrar el del superior.

También acusa falta de claridad en ese acápite de la demanda del recurso extraordinario, ya que no se indica con precisión qué se debe hacer con cada una de la