CSJ - SL2367-2023

cjl República de Colombia Corle Suprema de Justicia Salads Candil Laboral Salads Desceugestlin N. 3

JORGE PRADA SÁNCHEZ

DONALD JOSÉ DIX PONEFFZ Magistrados ponentes SL2367-2023 Radicación n.° 96557 Acta 35 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por YERSIN LEÓN URDANETA,c ontra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de abril de 2022, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA S.A. y la REFINERÍA DE CARTAGENA REFICAR S.A.S, al que fueron vinculadas

LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE

FIANZAS SA CONFIANZA SA.

I. ANTECEDENTES Yersin León Urdaneta llamó a juicio a CBI Colombiana S.A. para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el 11 de diciembre de 2012 y el 16 de septiembre de 2014. También, que el pacto de exclusión salarial incluido en aquel documento es ineficaz y, por tanto,

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Radicación n.° 96557 los pagos efectuados por concepto de incentivos HSE convencional, productividad, bono de asistencia, progreso convencional, progreso tubería, prima técnica convencional, así como los auxilios de gastos de transferencia bancaria,

lavandería y alimentación, son factor salarial. Pidió se condenara a CBI y, solidariamente, a Reficar S.A. a pagarle las diferencias en las prestaciones sociales «(primas, cesantías, intereses de cesantías)» y «vacaciones disfrutadas y correspondientes en dinero», con inclusión de todos los factores salariales realmente devengados, las indemnizaciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, las jornadas suplementarias y las costas procesales. Narró que prestó servicios a CBI Colombiana S.A. desde el 11 de diciembre de 2012 hasta el 16 de septiembre de 2014, en el oficio de «Tubero A», con una remuneración final de $2.438.081 mensuales. Que en el contrato se pactó un bono de asistencia y HSE «pagadero a mes vencido» y devengado durante toda la vigencia del contrato de trabajo, condicionado a una contribución directa de la labor de Tubero A y que disminuía o aumentaba, según se reportara un incidente o accidente de trabajo o presentara inasistencia injustificada o no a su lugar de trabajo. Que también se pactó un incentivo de productividad, condicionado al cumplimiento de las expectativas de trabajo; así mismo, un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería, por su condición de 2

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Radicación n.° 96557 extranjero, pagaderos mensualmente; también, un incentivo de progreso convencional por la prestación directa del servicio y que reemplazó al incentivo de productividad; un

incentivo de progreso HSE convencional, condicionado a una mayor diligencia y cuidado en el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo; un incentivo de progreso tubería que retribuía su trabajo como Tubero A y una prima técnica convencional por la prestación del servicio, que se podía ver reducida en razón a la cantidad de días asistidos y a la de horas extras laboradas. Informó que fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre CBI Colombiana S.A. y la Unión Sindical Obrera y que su empleador liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones teniendo en cuenta solo el salario básico y el bono de asistencia y HSE, por manera que desconoció los demás factores salariales devengados. Dijo que Reficar S.A. es solidariamente responsable de las condenas a CBI Colombiana S.A., en tanto le confió el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir de 2006, y era su principal contratista (flsl a 15). CBI Colombiana S.A, rechazó las pretensiones en su contra. Propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y pago. Aceptó el nexo laboral, los extremos, el cargo desempeñado, el reconocimiento sin connotación salarial del bono de asistencia y HSE, incentivo de productividad, incentivo de progreso convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de productividad

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3 Radicación n.° 96557 tubería y prima técnica convencional, así como la calidad de

beneficiario de la norma extralegal. Adujo que las bonificaciones o incentivos que reconoció al actor, eran de orden convencional por manera que, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no eran de naturaleza salarial, pues no remuneraban directamente la prestación del servicio (fls. 139 a 168). La Refinería de Cartagena S.A.S, Reficar, se opuso a los pedimentos elevados en su contra. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, inexistencia de solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva, principio de necesidad de la prueba y carga de la prueba y prescripción (fls. 171 a 188). Expuso que no le constaban los hechos relacionados con el contrato de trabajo del que no formó parte. Sostuvo que de la lectura del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo emerge que no basta que la codemandada sea un contratista, «para que se logre imputar con éxito la condición de deudor solidario». Se requieren, dijo, varios elementos como «contratar a precio determinado, asumiendo todos los riesgos, realizando la obra o trabajo acordados con sus propios medios y, finalmente, con plena libertad y autonomía técnica y directiva» (fls 171 a 188). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA, Confianza SA y, a Liberty Seguros SA (fls. 214 a 225). 4

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Radicación n.° 96557 Liberty Seguros S.A., no se opuso, ni apoyó las pretensiones declarativas. Rechazó las condenatorias, toda

vez que «en vigencia de la relación laboral, CBI COLOMBIANA S.A. realizó todos los pagos en debida forma». Como excepciones, presentó las que denominó: «FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA AFECTAR LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO EX000898», «IMPROCEDENCIA DEL PAGO DEL SINIESTRO POR PARTE DE LIBERTY SEGUROS SA A REFICAR SA», «IMPROCEDENCIA AL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA A CARGO DE LA ASEGURADORA», «SUMA

ASEGURADA COMO LIMITE MÁXIMO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA

ASEGURADORA», «DISMINUCIÓN DEL VALOR ASEGURADO DE LA POLIZA N°

EX000898 EXPEDIDA POR CONFIANZA S.A.», «LIMITE DEL PORCENTAJE DEL

RIESGO A CARGO DE LIBERTY SEGUROS S.A.», «LA RESPONSABILIDAD INDEMNIZATORIA DEL ASEGURADOR NO PUEDE CONSTITUIRSE EN FUENTE DE ENRIQUECIMIENTO». Dijo que no le constaban los hechos relacionados con otras personas jurídicas (fls. 241 a 261). La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza S.A., se opuso parcialmente a las pretensiones. Explicó que la póliza con base en la cual se hizo el llamamiento en garantía, únicamente cobijaba las obligaciones laborales y la indemnización del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que no los derechos convencionales y las sanciones moratorias. Dijo que tampoco le constaban los hechos relacionados con las otras demandadas (fls. 264 a 279).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 9 de diciembre de 2019, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena absolvió a las encausadas e impuso costas al actor (fls. 329 Cd.).

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5 Radicación n.° 96557

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La segunda instancia se surtió por apelación del demandante y culminó con la sentencia gravada que confirmó la del a quo. Impuso costas al impugnante.

Delimitó el problema jurídico a dilucidar el alcance del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y si el «incentivo de productividad, el bono de alimentación, el auxilio de trasporte, el auxilio de transferencia bancaria, el incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional y la prima técnica» tienen incidencia salarial. Sobre la interpretación de los pactos de exclusión salarial, se sirvió de jurisprudencia de donde extrajo «una serie de conclusiones en torno a la correcta interpretación que debe dársele al artículo 128 del CST», así:

1. El artículo 128 debe ser entendido en el contexto de que el pacto de desalarización NO ES ABSOLUTO, y no implica la posibilidad de que por acuerdo las partes le quiten el carácter salarial a un pago que remunera directamente el servicio prestado. De acuerdo con la doctrina expuesta desde la sentencia de 1993, DESALARIZAR no significa quitarle naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es, pues este artículo lo que permite es que las partes puedan pactar que un pago que es salario no

sea tenido en cuenta para liquidar ciertas prestaciones o acreencias.

2. Con lo establecido en el inciso final del artículo 128 del CST, el legislador autorizó a las partes celebrantes de un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias

6

SCLAPT-10 V.00

94 Radicación n.° 96557 laborales siendo este el único entendimiento y alcance que debe dársele a dicho concepto.

3. Por tanto, cuando en virtud del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo se pretenda despojar de naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es (por ser recibido por el trabajador como contraprestación directa de sus servicios), ese pacto deberá considerarse INEFICAZ, en atención al mandato establecido en el artículo 43 del CST.

4. Las partes contratantes pueden establecer que determinados pagos no constituyan salario, pero ÚNICAMENTE pueden hacerlo cuando real y efectivamente tales sumas no retribuyen directamente el trabajo y, por ende, no sea para beneficio del trabajador, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.

5. Al artículo 128 del estatuto laboral, debe dársele una interpretación sistemática que armonice su contenido con las normas constitucionales, del bloque de constitucionalidad y legales que regulan lo atinente a los factores salariales. Ello impone entender que la autorización de exclusión salarial está restringida a los eventos enunciados en el referido artículo 128,

a los fines explicados por la jurisprudencia, y a los casos análogos a éstos en que los pagos no retribuyan efectiva y directamente el trabajo.

6. En síntesis, el pacto de exclusión salarial solo puede ser usado en dos casos: 1) para anticiparse y precisar que un pago esencialmente NO retributivo del servicio, en definitiva, no es salario por decisión de las partes, y así evitar futuras controversias, y 2) para establecer que un pago, pese a ser salario, no tendrá incidencia en la liquidación de ciertas prestaciones, indemnizaciones o acreencias, siempre y cuando esta estipulación no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

La utilización del pacto de exclusión salarial para casos distintos a los aquí previstos, conlleva (a) la declaratoria de ineficacia del acuerdo.

7. El juez laboral debe determinar si el pacto de desalarización celebrado por las partes es o no eficaz, para lo cual deberá analizar las pruebas allegadas al proceso, las circunstancias propias de cada caso, la finalidad del pago, las características del pacto suscrito y la intención de los celebrantes del mismo.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 96557 Conclusiones que en palabras de la Corte no resultan "descabelladas", sino que, por el contrario, se muestran acorde a la jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 128 del CST, tal como lo señaló la Sala de Casación Laboral en la sentencia STL11582-2020 (...). En función de verificar la incidencia prestacional de la suma pagada por incentivo de productividad y los auxilios

contenidos en el anexo 2 del contrato de trabajo, coligió del primero, que se trataba de un emolumento que se reconocía y pagaba mensualmente «siempre y cuando elf actor mensual de productividad de la disciplina a la que pertenecía el trabajador se hubiera desempeñado durante ese mes en un índice igual o superior al 0.7% y que el trabajo durante las diferentes jornadas se hubiera adelantado sin interrupción o disturbio». Concluyó que como dicho incentivo no se obtenía de forma individual, ni era directamente proporcional al desempeño personal en el servicio, no podía tenerse como factor salarial (CSJ SL3203-2016 y CSJ SL4989-2018). Dijo que igual resultado se obtendría de los auxilios «mensual de alimentación, (...) gastos de trasferencias bancarias y (...) lavandería», dado que no eran retributivos del servicio, sino entregados por el empleador para paliar el impacto económico que generaba en los ingresos del empleado, prestar el servicio en un país distinto al de origen. Se refirió a los incentivos HSE, de progreso y de progreso tubería, e indicó «que su fuente es la convención colectiva». Coligió que conforme la cláusula 12 de la convención colectiva de trabajo y a lo adoctrinado en 8

SCLAJPT-10 V.00

CI Y Radicación n.° 96557 sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389 y CSJ SL, 24 ag. 2000 rad. 13985, era válido que en una convención colectiva, las partes acordaran beneficios extralegales excluidos de la

base para liquidar «determinadas prestaciones sociales», pues no tendría sentido que el empleador aceptara conceder beneficios superiores a los legales, opero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tenían». Enseguida, discurrió: Como puede verse, las posturas adoptadas por la Sala de casación en torno a los pactos de exclusión salarial contenido ya sea en contratos de trabajo o en convenciones colectivas, se encuentra en concordancia, pues en uno y otro caso la Corte ha entendido, que estos pactos son eficaces siempre y cuando en ellos lo que se haga sea establecer que un determinado pago o emolumento extralegal, no será tenido en cuenta en la base para liquidar prestaciones o acreencias laborales, es decir que no tendrá incidencia salarial. En este orden de ideas, se tiene que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva celebrada entre la USO y CBI COLOMBIANA SA, es válido, y en todo caso la eficacia o no del mismo no puede ser cuestionada en un proceso individual laboral, sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que la Sala confirmará el fallo apelado, pero por las razones antes expuestas.

N. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En 3 cargos que merecieron réplica de Liberty Seguros S.A. y Reficar S.A.S., el recurrente solicita a la Corte casar la

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 96557

sentencia gravada, en punto a que (...) «la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, BONO DE ASISTENCIA e INCENTIVO HSE CONVENCIONAL comof actores salariales en la liquidación de acreencias laborales». En sede de instancia, pide «se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada solidariamente responsable (...) REFICAR SAS, y que se condene a las codemandadas a la indemnización moratoria (...) y la prevista en el art. 99 de la ley 50 de 19900. A pesar de dirigirse por distintas sendas de ataque, las acusaciones se estudiarán en conjunto, dada su identidad de propósito y coincidencia en la argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Por vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del Código de Procedimiento Laboral; 174 y 177 del estatuto procesal civil; 1602 del Código Civil y, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Cuestiona la exégesis que el Tribunal dispensó a los

artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto consideró que la convención colectiva de trabajo «tiene 10

SCLAJPT40 V.00

Radicación n.° 96557 la virtualidad de permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconoce». Aduce que, equivocadamente, el sentenciador de alzada razonó que la presencia de una exclusión salarial, implica «per se un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración». Que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo no preceptúa que «cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención». Por el contrario, añade, por tratarse de una materia jurídica no es viable que sea discutida en un escenario reservado para negociaciones de linaje económico. Sostiene que para solucionar aquellos diferendos existe el juez laboral.

VII. CARGO SEGUNDO

Denuncia 04.2 VIOLACION INDIRECTA».

4.2.1 ERROR DE HECHO. AUSENCIA DE VALORACIÓN

PROBATORIA.

En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas contendidas en los folios 46 a 75, que dan cuenta de los

volantes de pago durante la relación laboral, de haber valorado estas piezas procesales hubiese llegado a la siguiente conclusión:

MES CONCEPTO MONTO

DICIEMBRE SALARIO BÁSICO $1.485.805

2012 BONO DE ASISTENCIA $668.617

TOTAL $1.154.422

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 96557

MES CONCEPTO MONTO

ENERO SALARIO BÁSICO $2.080.127

2013 BONO DE ASISTENCIA $996.240

TOTAL $3.076.367

MES CONCEPTO MONTO FEBRERO SALARIO BÁSICO $ 2.228.707 2013 BONO DE ASISTENCIA $ 969.495

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y

RECARGOS $313.413

TOTAL $3.511.615

MES CONCEPTO MONTO

MARZO SALARIO BÁSICO $2.283.087

2013 BONO DE ASISTENCIA $1.016.438

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $214.040 + 133.180

TOTAL $3.646.745

MES CONCEPTO MONTO

ABRIL SALARIO BÁSICO $2.327.662

2013 BONO DE ASISTENCIA $1.031.046

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y

RECARGOS $218.218

TOTAL $3.576.926

MES CONCEPTO MONTO

MAYO SALARIO BÁSICO $2.327.662

2013 BONO DE ASISTENCIA $1.047.456

INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD $29.250

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y

RECARGOS $315.198

TOTAL $3.719.566

MES CONCEPTO MONTO

JUNIO SALARIO BÁSICO $2.327.662

2013 BONO DE ASISTENCIA $1.047.456

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y

RECARGOS $254.583

TOTAL $3.629.701

MES CONCEPTO MONTO

JULIO SALARIO BÁSICO $2.327.662

2013 BONO DE ASISTENCIA $1.047.456

INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD $169.000

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y

RECARGOS $218.214

TOTAL $3.762.332

12

SCLAPT-10 V.00

97 Radicación n.° 96557

MES CONCEPTO MONTO

AGOSTO SALARIO BÁSICO $2.250.073

2013 BONO DE ASISTENCIA $872.880

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y

RECARGOS $48.492

TOTAL $3.171.445

MES CONCEPTO MONTO

SEPTIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.327.662

2013 BONO DE ASISTENCIA $1.032.093

TOTAL $3.359.755

MES CONCEPTO MONTO

OCTUBRE SALARIO BÁSICO $2.453.356

2013 BONO DE ASISTENCIA $823.991

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $47.358

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $2.064.773

TOTAL $5.389.478

MES CONCEPTO MONTO NOVIEMBRE SALARIO BÁSICO $ 2.374.215 2013 BONO DE ASISTENCIA $ 1.068.397

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $216.584

INCENTIVO DE PROGRESO

CONVENCIONAL $204.587

INCENTIVO PROGRESO

TUBERÍA CONVENCIONAL $1.033.436

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.674.140

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y

RECARGOS $55.647

TOTAL $6.627.006

MES CONCEPTO MONTO DICIEMBRE SALARIO BÁSICO $ 2.424.074 2013 BONO DE ASISTENCIA $ 1.083.355

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $125.657

INCENTIVO DE PROGRESO

CONVENCIONAL $125.657

INCENTIVO PROGRESO

TUBERÍA CONVENCIONAL $634.734

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.286.298

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y

RECARGOS $18.549

TOTAL $5.698.324

MES CONCEPTO MONTO

ENERO SALARIO BÁSICO $ 2.519.350

2014 BONO DE ASISTENCIA 81.133.707

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $238.053

SCLA3PT-10 V.00

13 Radicación n.° 96557

INCENTIVO DE PROGRESO

CONVENCIONAL $97.871

INCENTIVO PROGRESO

TUBERÍA CONVENCIONAL $417.178

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.719.175

HORAS EXTRA N/A

TOTAL $6.125.334

MES CONCEPTO MONTO

FEBRERO SALARIO BÁSICO $ 2.408.011

2014 BONO DE ASISTENCIA $1.060.565

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $252.444

INCENTIVO DE PROGRESO

CONVENCIONAL $305.979

INCENTIVO PROGRESO

TUBERÍA CONVENCIONAL $1.043.767

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.640.666

HORAS EXTRA N/A

TOTAL $6.711.432

MES CONCEPTO MONTO

MARZO SALARIO BÁSICO $ 2.519.350

2014 BONO DE ASISTENCIA $1.133.707

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $184.153

INCENTIVO DE PROGRESO

CONVENCIONAL $57.061

INCENTIVO PROGRESO

TUBERÍA CONVENCIONAL $288.237

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.719.175

HORAS EXTRA N/A

TOTAL $5.901.683

MES CONCEPTO MONTO

ABRIL SALARIO BÁSICO $ 2.438.081

2014 BONO DE ASISTENCIA $1.097.136

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $202.309

INCENTIVO DE PROGRESO

CONVENCIONAL N/A

INCENTIVO PROGRESO

TUBERÍA CONVENCIONAL N/A

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.432.646

HORAS EXTRA N/A

TOTAL $5.170.172

MES CONCEPTO MONTO

MAYO SALARIO BÁSICO $ 2.519.350

2014 BONO DE ASISTENCIA $1.133.593

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $186.098

14 SCLAIPT-10 V.00 q g Radicación n.° 96557

INCENTIVO DE PROGRESO

CONVENCIONAL N/A

INCENTIVO PROGRESO

TUBERÍA CONVENCIONAL N/A

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.687.657

HORAS EXTRA N/A

TOTAL $5.526.698

MES CONCEPTO MONTO

JUNIO SALARIO BÁSICO $ 2.438.081

2014 BONO DE ASISTENCIA $1.097.136

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $243.808

INCENTIVO DE PROGRESO

CONVENCIONAL $73.921

INCENTIVO PROGRESO

TUBERÍA CONVENCIONAL $373.398

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.719.175

HORAS EXTRA $203.176

TOTAL $6.148.695

MES CONCEPTO MONTO

JULIO SALARIO BÁSICO $2.519.350

2014 BONO DE ASISTENCIA $1.060.565

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $208.534

INCENTIVO DE PROGRESO

CONVENCIONAL $195.005

INCENTIVO PROGRESO

TUBERÍA CONVENCIONAL $985.037

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.604.563

HORAS EXTRA $126.985

TOTAL $6.700.039

MES CONCEPTO MONTO

AGOSTO SALARIO BÁSICO $ 2.519.350

2014 BONO DE ASISTENCIA $1.097.136

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $223.058

INCENTIVO DE PROGRESO

CONVENCIONAL $223.058

INCENTIVO PROGRESO

TUBERÍA CONVENCIONAL $1.126.744

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.661.869

HORAS EXTRA N/A

TOTAL $6.851.215

De todos los cálculos descritos, tenemos que para el mes de agosto de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.519.350( no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al

monto de $3.616.486, por el contrario los beneficios distintos a

SCLAJPT-10 V.00

15 Radicación n.° 96557 los previamente referenciados, ascendían a la suma de $3.234.729. Asevera que si hubiera valorado los volantes de pago (fls. 46 a 75), el Tribunal tendría por probado que «no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial». Que el ad quem no analizó el pacto de exclusión salarial de índole convencional en orden a dilucidar si los incentivos de progreso convencional, de progreso tubería convencional, HSE convencional y, la prima técnica convencional, tuvieron naturaleza retributiva. Asevera que «si nos encontramosf rente a un beneficio de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida», por manera que debió verificar las variables que incidían en el pago de la prima técnica convencional, como se refleja en los siguientes cuadros:

MES DE OCTUBRE 2013 $2.06.4773

DÍAS LABORADOS 23

DÍAS DE AUSENCIAS

LABORALES: 7

HORAS DE TRABAJO

SUPLEMENTARIO: N/A

MES DE NOVIEMBRE 2013 $1.674.140

DÍAS LABORADOS 30

DÍAS DE AUSENCIAS

O

LABORALES:

HORAS DE TRABAJO

SUPLEMENTARIO: 4.5

MES DE DICIEMBRE 2013 $1.286.298

DÍAS LABORADOS 24.05

DÍAS DE AUSENCIAS

6.95

LABORALES:

HORAS DE TRABAJO

1.5

SUPLEMENTARIO:

$1.719.175

MES DE ENERO 2014

31

DÍAS LABORADOS

16 SCLAJPT-10 V.00 g Radicación n.° 96557

DÍAS DE AUSENCIAS o

LABORALES:

HORAS DE TRABAJO

SUPLEMENTARIO: N/A

MES DE FEBRERO 2014 $1.640.666

DÍAS LABORADOS 26.63

DÍAS DE AUSENCIAS

LABORALES: 1.37

HORAS DE TRABAJO

SUPLEMENTARIO: N/A

MES DE MARZO 2014 $1.719.175

DÍAS LABORADOS 31

DÍAS DE AUSENCIAS

LABORALES: O

HORAS DE TRABAJO

SUPLEMENTARIO: N/A

MES DE ABRIL 2014 $1.432.646

DÍAS LABORADOS 25

DÍAS DE AUSENCIAS

LABORALES: 5

HORAS DE TRABAJO

SUPLEMENTARIO: N/A

MES DE MAYO 2014 $1.687.657

DÍAS LABORADOS 30.5

DÍAS DE AUSENCIAS

LABORALES: 0.5

HORAS DE TRABAJO

SUPLEMENTARIO: N/A

MES DE JUNIO 2014 $1.719.175

DÍAS LABORADOS 30

DÍAS DE AUSENCIAS

LABORALES: O

HORAS DE TRABAJO

SUPLEMENTARIO: 16.0

MES DE JULIO 2014 $1.604.563

DÍAS LABORADOS 28

DÍAS DE AUSENCIAS

LABORALES: 3

HORAS DE TRABAJO

SUPLEMENTARIO: 10.0

MES DE AGOSTO 2014 $1.661.869

DÍAS LABORADOS 30

DÍAS DE AUSENCIAS

LABORALES: 1

HORAS DE TRABAJO SUPLEMENTARIO: N/A Sostiene que, de haber realizado una valoración de las piezas documentales referidas, el Tribunal hubiera concluido que la prima técnica convencional dependía de la prestación

SCLAJPT-10 V.00

17 Radicación n.° 96557 del servicio, de suerte que su monto disminuía «por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor días laborados y mayores horas de trabajo suplementario, ello implicaba mayor valor».

VIII. CARGO TERCERO

Lo plantea en los siguientes términos:

4.2.2 ERROR DE DERECHO POR VIA INDIRECTA.

Sobre el pago de PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

IX. RÉPLICA Liberty Seguros S.A. manifiesta que, cualquiera sea el resultado del recurso, su situación permanece inalterable, dado que los derechos reclamados no están cubiertos por la póliza.

Reficar asevera que la decisión se ajusta a los parámetros legales y jurisprudenciales y que el ad quem acertó al colegir la licitud del pacto de exclusión salarial.

X. CONSIDERACIONES No es discutible que entre CBI Colombiana S.A. y Yersin León Urdaneta existió un contrato de trabajo desde el 11 de

diciembre de 2012 hasta el 16 de septiembre de 2014; 18 SCLAPT-10 V.00 loo Radicación n.° 96557 tampoco que, desde octubre de 2013, la empresa le pagó mensualmente prima técnica, incentivos de progreso, de progreso de tubería, de productividad, HSE y bono de asistencia, reglamentados en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la USO y sus trabajadores que cobró vigencia en octubre de 2013. Para confirmar la negativa de reliquidar salarios y prestaciones sociales con base en lo realmente percibido por el trabajador, el juez de la alzada consideró que dichos ingresos no tenían incidencia prestacional, pues provenían de un pacto de exclusión contractual y convencional, de suerte que la posibilidad de modificar tal condición, estaba supeditada al adelantamiento de una nueva negociación colectiva y al logro de un nuevo consenso sobre la materia. El recurrente aduce que el juez de apelaciones dio un alcance equivocado a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que se trató de pagos habituales que retribuían directamente la prestación del servicio. Enarbola la improcedencia de la denuncia del instrumento colectivo como senda adecuada para reformar lo acordado, como quiera que la negociación colectiva no es el marco apropiado para dar ese tipo de debate. En ese orden, la Corte debe ocuparse de verificar si el Tribunal se equivocó al negar carácter salarial a los pagos mencionados. Cabe memorar que en sentencia CSJ SL51592018, sobre los «criterios para delimitar el salario», se decantó:

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19 Radicación n.° 96557 Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial

se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Según los términos del articulo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestació