CSJ - SL2375-2018

RC'púbdleCi oclao mbia CortSeu premdaeJ usticia sala1 C1as acLlatfinora l GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2375-2018 Radicación n. º53985 Acta 18 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró LUZ MILA QUINTERO RÍOS a la entidad recurrente. l. ANTECEDENTES Luz Mila Quintero Ríos, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a fin de obtener la pensión de invalidez de origen no profesional, a partir del 08 de mayo de 2007, incluyendo las mesadas adicionales de cada año y los incrementos legales del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, Radicación n. º 53985 los intereses moratorias, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Como fundamentos facticos de sus pretensiones, esgrimió como fecha de su natalicio el 28 de febrero de 1963, cumpliendo así los 20 años de edad, el mismo día y mes del año 1983; que se encuentra afiliada a PORVENIR S.A. y

cuenta con una densidad de cotizaciones al sistema general de pensiones, de 257.85, entre las cuales se encuentran comprendidos los aportes realizados al ISS; que su última fecha de cotización fue el 04 de noviembre de 2006. Adujo que mediante dictamen del 10 de octubre de 2007, emitido por la compañía de seguros de vida ALFA S.A., contratada para tales efectos por PORVENIR, se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 50.50%, estructurada a partir del 08 de mayo de 2007, razón por la que solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Provenir S.A., el reconocimiento de la prestación; que tal entidad le denegó el derecho pensiona!, argumentando "que no cumplía con los requisitos legales previstos en la Ley 797 de 2003, manifestando con ello, que solo tiene 22 semanas cotizadas en los últimos (3) años anteriores a la fecha de estructuración y que acreditó 123. 71 semanas de fidelidad al sistema, cuando requiere 256 semanas". Aunado a lo anterior manifestó, que la demandada incurrió en error, al no tener en cuenta como cotizaciones, la totalidad de aportes efectuados al Sistema, incluyendo los realizados al ISS y al mismo fondo, desconociendo el artículo 13 literal f) de la ley 100 de 1993; que conforme consta en la 2 Radicación n. º 53985 historia laboral expedida por el ISS y por PORVENIR S.A. cotizó durante 52.42 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez " esto es, durante el tiempo comprendido entre el 08 de mayo de 2004 y el 08 de mayo de

2007, así mismo, cotizó 257.85 semanas, en el tiempo transcurrido desde que cumplió sus veinte (20)años de edad: 28 de febrero de 983 y el 1 O de octubre de 2007 que fue la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, cumpliendo de esta forma el requisito de .fidelidad de cotizaciones al sistema que es de 253.17", y como consecuencia de ello reúne los requisitos para efectos del reconocimiento de su derecho pensional de invalidez de origen común. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó como cierto el hecho relativo al natalicio de la actora, el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma, conforme al dictamen emitido por la compañía de Seguros Alfa S.A.; así mismo adujo, que no son ciertos los supuestos relativos a la densidad de cotizaciones al Sistema General de Pensiones y los aportes realizados dentro de los tres últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez; que la demandante cumple todos los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión deprecada, y frente a la situación restante, atinente al artículo 1 de la ley 860 de 2003, manifestó que no es un hecho. Como excepciones, propuso las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, y prescripción, 3 Radicación n. º 53985

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado segundo adjunto al sexto laboral del circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de octubre de 2010,

condenó PORVENIR S.A. a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez, a partir del 8 de mayo de 2007, retroactivo hasta la fecha e indexación de las condenas impuestas; absolvió a la demandada de las demás pretensiones incoadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, la Sala Decima Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia de 29 de julio de 2011, confirmó la decisión de primer grado.

En punto del debate suscitado, el juez colegiado señaló como situación fáctica no controvertible, la validez de las semanas de cotización acreditadas en la historia laboral, manifestando para tales efectos, que "es de advertirse que las semanas que pretende desconocer la entidad demandada, son plenamente validas, pues de un lado, fue emitido por la entidad competente para ello y se presume su validez y de otro, en ningún momento este documento fue tachado en su momento procesal por la entidad demandada y no puede en esta instancia pretender desconocer el mismo; así las coas, es claro que la demandante tenia las semanas necesarias que se requieren para acceder a la pensión de invalidez de 4 Radicación n. º 53985 origen común, razón por la cual se confirmará la sentencia en ese sentido". Asimismeon,l oa tinenat leas ituacjiuórní ddiecla demandanat leal, u zd ela rtíc1ud leol aL ey8 60d e2 003,

bajol osn uevopsr esupuesyt ousn a vezd eclarada parcialmleain nteex equibciolnisdiadd"e,q r ueó e:l a ctor tiene derecho a su pensión de invalidez, así esta haya sido estructurada mucho antes de haber sido declarado inexe ible el requisito de qu fidelidad - C 428 del 1 de julio de 2009, es decir, es procedente la aplicación retroactiva de dicha sentencia, pues se trata de una persona que por su deficiencia física merece una protección especial del Estado y garantizarle de esta manera sus derechos fundamentales a la vida, Salud, Seguridad Social y una vida en condiciones dignas, sin entender con esto, e se atenta contra la seguridad jurídica, pues lo que se está qu haciendo, en este caso en particular es dar aplicación al Artículo 4 de nuestra constitución Política, que de norma de normas". Al efecmtaon,i fe"ste aón tes de que la Corte Constitucional qu º Expidiera la Sentencia C-428 de 2009, los apartes de los incisos 1 y 2º del artículo 1 de la ley 860 de 2003, que habla de la fidelidad al sistema estaban siendo inaplicados por esa alta corporación, por atentar contra el principio de progresividad que rige el sistema general de seguridad social en el país y por ser contrarios a la Constitución"

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuepsotrlo a d emandadcao,n cedipdoor e l tribuyna adlm itipdoorl aC ortsee,p roceadr ee solver.

5 Radicación n. º 53985

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del ad

queym, e n sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar, absuelva a la demandada de todo lo pretendido en su contra. Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar <<por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4 º4,8 y 86 de la Carta Magna y 1 º, numeral 1 º de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejo de aplicar lo artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1 º,2 9, 230 y 241 de la Constitución Política, 1 ºd el Acto Legislativo O1 de 2005 y 1 ºd,e la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la "fidelidad de cotización para con el sistema" pues no la tuvo en mente para negar el derecho a acceder a la prestación solicitada,,, En el desarrollo de la acusación, la censura hace alusión a las sentencias proferidas por esta Corporación, CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33185, 2 sep. 2008, rad. 32765, 27

Jun. 2010, rad.42794, y 22 nov. 2011, rad. 44572, manifestando a su vez, que « se estima indispensable presentar

unas breves acotaciones relacionadas con el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social por parte de la señora Quintero Ríos. 6 Radicación n. º 53985 Así, al estudiar el expediente se encuentra que dicha señora nació el 28 de febrero de 1963 (f. 17, 1) luego llegó los veinte años de edad c. en la misma calenda de 1983. Y como se fijó el 8 de mayo de 2007 como el momento de inicio de la condición valetudinaria, es claro que entre una y otra fecha transcurrieron 8. 71 O días (calendario comercial) y, por tanto, el 20% de ese lapso asciende a l. 742 días o 248.86 semanas, que eran las que Luz Mila Quintero debía tener aportadas en el sistema de seguridad social para completar la densidad de cotizaciones prevista en el artículo 1 º, numeral 1 º, de la Ley 860 de 2003. Sin embargo, al contabilizar las mencionadas cotizaciones consignadas en el ISS (fs. 14 a 16, 1) y en Porvenir (f. 64, 1) es c. c. sencillo comprender que sólo computaba 1. 531 días en el primero (sin traslados pues los periodos de febrero y abril de 2000 y abril de 1998 están repetidos y, por ende, sólo se contabilizaron 30 días por cada mes, aparte de que en un periodo no hubo cotización pues lo que figura es una novedad de retiro ... En consecuencia, es ostensible que como la situación personal de la Señora Quinteto Ríos debía analizarse bajo la óptica del artículo 1

º numeral 1 de la Ley 860 de 2003 en su redacción primitiva y dicha º, señora no reunía la fidelidad de aportes en el Sistema de seguridad social, billa el desacierto del juez de primera instancia al haber condenado a Provenir a sufragar la pensión perseguida". Finalmente resaltó, que el tribunal incurrió en una equivocación, al haber sustentado su decisión en el fallo de la Corte Constitucional T-823 del 19 de octubre de 2010, desconociendo los efectos interpartes predicables de este tipo de proveídos, en la medida en que no le confieren al juzgador la posibilidad de recurnr a ellas para dirimir una controversia ajena a dichas partes.

VII. LA RÉPLICA El apoderado de parte demandante, allega escrito de oposición, manifestando que no le asiste razón a la recurrente cuando pretende la casación del fallo fustigado, aduciendo para tales efectos que la entidad no puede alegar

7 Radicacni.ºó5 n3 985 que el hecho generador del derecho pensiona! ocurrió con anterioridad al 1 de julio de 2009 º "ya que se los impide el carácter vinculante de la ratio decidendi de las sentencias de tutela que no aplicaron en casos similares". Finalmente, argumentó que en virtud de los efectos predicables en torno al fallo de inexequibilidad, el requisito de fidelidad contraria el principio de progresividad que rige el sistema de seguridad social, en tanto, era una medida regresiva e injustificada que disminuía los derechos adquiridos de los trabajadores y pensionados, y como

consecuencia de ello solicitó desestimar el cargo planteado.

VIII. CONSIDERACIONES Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para la Sala que conforme a la modalidad de violación enunciada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es, que la actora perdió el 50,50% de su capacidad laboral durante la vigencia de la Ley 860 de 2003, ya que la fecha de estructuración de la invalidez corresponde al 8 de mayo de 2007; y que a la calenda de la consolidación de tal condición, cumplía con el requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores, " pero no el requisito de .fidelidad previsto en el artículo 1 º de la Ley 860 de 2003, que era la norma en vigor al momento en que se definió como de inicio de su invalide;;,!'.

Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para 8 Radicación n. º 53985 otorgar la prestación pensiona! objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento. En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que mediante proveído del 29 de julio de 2011, confirmó la decisión del juez primigenio en la que condenó a

la demandada a reconocer yp agar la pensión de invalidez a la actora, no obstante que para la fecha estructuración de la misma, el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, era la normatividad vigente. Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la Ley8 60 de 2003, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados [undantes de la Ley1 00 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constitucionales, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad. A este respecto, la sentencia CSJ SLl 189-2018 del 11 de abril de 2018, reitera la providencia CSJ-SL779 de 2018, en la que se hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: 9 Radicación n.' 53985 "Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 ma.!Jo 2012, rad. 41832 .lJ CSJ SL, l0jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20jun. 2012, rad. 42540 .IJ CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fid. elidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones

(Le.!J 797.IJ Le.lJ 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Le.!J 100 de 1993, motivo por el cual, losj uzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constitu.1Je una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. Así las cosas, la decisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182CU.IJO 2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 56712016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL92502016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL10872017; CSJ SL1096-201 7). Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir al demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio 10 Radicación n. º 53985 temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez controvertido se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, s1 bien es cierto, los planteamientos de la censura, aducen que la calenda en la cual se consolidó la estructuración de la invalidez, fue con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan insuficientes para efectos de obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento juridico, y su consecuente inaplicación. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en Sentencia C-428 de 2009 que

declaró la inexequibilidad del requisito de "fidelidad contemplado en el artículo l.º de la Ley 860 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: "a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la y estabilidad financiera del sistema mediante la cultura de afiliación disminución del fraude, ( .. .) no es conducente para la realización de dichos fines ( ... )". 11 Radicación n. º 53985 No obstante lo anterior, es dable precisar que aun cuando elde sarrollo de la acusación plantea como error del Tribunal "haber apoyado su providencia en lo sostenido por la Corte Constitucional en los fallos de tutela T -823 del 19 de octubre de 201 O, lo cierto es que, si bien las sentencias de revisión de tutela, en su generalidad comportan tales efectos, del análisis del caso en concreto, encuentra la Corporación que las motivaciones en ella contenidas, no constituyen fundamento esencial del proveído cuestionado, en la medida en que aun siendo memorada por el Adq uems,u ratio decidendi, solo se enuncia para efectos de enmarcar los postulados de la Corte Constitucional, en la sentencia C-428-09, para de esa forma retirar del ordenamiento jurídico la exigencia controvertida. Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia no se declarará prospero el cargo propuesto. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la entidad demandada. Se fijan como agencias en derecho, la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), los cuales se

incluirán en la liquidación que elju ez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre

12 Radicación n. º 53985 de la República y por autoridad de la ley, NOC ASlAa sentencia proferida por el Tribunal Superior del Tribunal Superior de Medellín, el 29 de julio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUZ MILA

QUITNERORÍ OSa la ADMINTIRASDORA DEF ONDODSE

PENSIOYN CEESS TAÍANSPO VENISR.A.

Costas como se dejó visto en la parte motiva Notifiquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. nte de la Sala 13 íf :CR ET ARIA SALA DE CASACION LABORAL "' ;:, 1E _¡,,, C 1,..0 ú" L4,1. '" · -:,L ·;.. ~" .... ,0fi -...fi· •- - • ...· _..• .fi. ' , .e . ..··· fi üW·- 'I" :...i. fiO, · . ·• Ll ' J• w" .O u"" n.' "' . ¡; j Sec iec1oan stqauneecn il afa e ,3cs r2f ieJdOi cto 4J U2L0.81A 8. M B1•g.oDtáC, i .. j fi .¡. f fi fi C ill. n 'S ARALA IA D E C AS CA I ÓLAB NO RAL /../2i' ··':''" :.·'W :: fi $ 1• t·..- r;_u,; . ¿t,-,_ ",, ,, · fi ; ¡ · !

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SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: GERARDO BOTERO ZULUAGA

Radicación nº 53985 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, que justifica la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema de pensiones para el reconocimiento de la pensión de invalidez, por virtud del principio de progresividad. Para explicar las razones de mi desacuerdo, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia del 27 de agosto de 2008, radicación 33185, que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: Pues bien, confonne a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una nonna que modifica lorse quisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un detenninado derecho pensiona/, gobierna lohse chos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones juridicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior. 1 Radicación nº 53985 La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientosp ara obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su articulo 5º entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004,y a se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo,

que como lo concluyó el Tribunal, esc on base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada. En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del articulo 1 º de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos,y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada. De otro lado, esd e agregar, que conforme lo infirió el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la <condición más beneficiosa>, en virtud de que el actor tampoco cumple con losr equisitosd el articulo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la norma que regula la situación pensiona/ resulta ser el articulo 1 º de la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la cual se puntualizó:

(. ..) En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (i) la última cotización que realizó la actora al Instituto de SegurosS ocialesf ue en diciembre de 1990; (ii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (iii) la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y (iv) hasta diciembre de 1990,co tizó 313. 7143 semanas. Puesb ien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consdieración que para el Tribunal es el artículo 6° del acuerdo 2 Radicación nº 53985 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993. El articulo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: <Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derechn a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el articulo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de lossigu ientes requisitos: a) Que el ajil.iado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se

refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del articulo 33 de la presente Ley>. Posteriormente, dichn precepto fue modificado por el articulo 11 de la Ley de 2003. Norma declarada inexequible por la Corte 797 Constitucional mediante sentencia C1056 de 1 1 de noviembre de 2003. Al poco tiempo, el articulo 1 ªdela Ley 860 de 2003, modificó el articulo 39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad aún sigue vigente, el cual reza: <Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el ajil.iado al sistema que conforme a lo dispuesto en el articulo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. .... >.

Realizado el precedente recuento legislativo, en sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el articulo 1 ª de la Ley 860 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. 3 Radicacni'5ó 3n9 85 Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, obseroa la Sala que

la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon, cuales son el haber cotizado <cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración> y la fidelidad para con el sistema de <al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez>. Ahora bien, de aplicarse lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, encuentra la Corporación que la promotora del proceso tampoco demostró el supuesto fáctico allí establecido, esto es el <Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez>. Aquí se impone recordar la insoslayable circunstancia de que el último aporte que realizó la actora fue en diciembre de 1990, es decir, en vigencia del actual sistema general de pensiones no ha sufragado cotización alguna. Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurtdicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta la ley como tampoco por la Ley 860 de 2003, habrá de casarse la sentencia, sin que en sede de instancia se requieran de argumentos adicionales a los expuestos en la esfera casacional'. Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su

expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio organismo de control. Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de aplicar 4 Radicacniºó 5n3 985 principios generales del derecho, que conforme al artículo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, t1Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.» Dejo en los anteriores términos sustentado mi disentimiento con la mayoría de la Sfi1,1 erfest:fi--;fi I /

RRI BUENO

5 RepúbdleCi oclao mbia c... - -• filllllcla -•C. -láal SALVAMENDTEOV OTO GERARDO BOTERZOU LUAGA MagistProandeon te Radican0c. 5i 3ó9n8 5 A.F.PPOVE.RN IRS .Av.s L.U ZM ILQAU INTERO RÍO.S La razón esencial para separarme de la posición mayoritaria resolver el asunto de la referencia estriba, al esencialmente, en no compartir la tesis que aquí se avala de ser permitido el reconocimiento del derecho pensional sustrayendo la situación en controversia a las preceptivas que la regulan, por exigir ésta para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de

•fidelidad de cotización para con el sistema•, muy a pesar de que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad con efectos hacia el futuro, o exequibles las preceptivas que lo definen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual 1 Radicación n. º 53985 surtieren