CSJ - SL2376-2018

Repúb<lleCi oclao mhia cene Supredem Jau sticia sad1tca as acLlaénna ral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2376-2018 Radicación n. º 68925 Acta 22 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 16 de diciembre de 2013, en el proceso que en su contra y de

TECNIAGUAS LTDA, instauró ANA MARÍA PADILLA,

ARIAS.

I. ANTECEDENTES Ana María Padilla Arias promovió proceso ordinario en contra de Tecniaguas Ltda., y de la recurrente, con el fin de obtener el pago de los aportes que en pensión debió efectuar a favor de su extrabajador Augusto Gutiérrez Machado (q.e.p.d.), Radicación n. º 68925 entre noviembre de 2001 y el 7 de mayo de 2007, y como consecuencia de ello, se condene a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, más los intereses moratorias dé que trata el art. 141 de la L. 100/93.

En apoyo de sus peticiones, expuso los siguientes hechos: que el señor Gutiérrez Machado prestó sus servicios

para la empresa Tecniaguas Ltda, desde noviembre de 2001 hasta el 17 de mayo de 2007, fecha de su deceso; que dicha empresa solo lo afilió a partir de junio de 2002 a la AFP Protección S.A.; que la empleadora realizó las cotizaciones hasta mayo de 2007, empero efectuó aportes en forma extemporánea; que con el causante tuvo sociedad conyugal vigente y dependía económicamente de él; que en su condición de cónyuge supérstite solicitó al Fondo de Pensiones Protección S.A., el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ente que mediante oficio n.º 2008-14720 de 25 de febrero de 2008, la negó por cuanto el asegurado solo cotizó en toda su vida laboral 1 71. 71 semanas y no cumplió con el requisito de fidelidad. (f.º 1a 3 declu aderno princ).i pal Al dar respuesta a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones, en su defensa argumentó que el señor Augusto Gutiérrez Machado falleció el 17 de mayo de 2007; que la empresa Tecniaguas Ltda., lo afilió a partir del l. 0 de junio de 2002, y no pagó los aportes de junio a diciembre de 2002, julio de 2004, diciembre de 2004 a octubre de 2005 y

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Radicación n. º 68925 abril de 2007; que aunque intentó pagarlos después de la muerte del asegurado, no fueron tomados en consideración

porque el siniestro ya se había causado; que luego del deceso del señor Gutiérrez Machado, la actora presentó solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes; que en cumplimiento a lo estatuido en la L. 797 /03, se constató la ausencia de los requisitos exigidos para generar el derecho pretendido, toda vez que el causante no cumplió con el requisito de fidelidad de cotización para con el Sistema General de Pensiones, pues era necesario que hubiese cotizado un total de 305,29 s.emanas, y en su haber solo tenía 1 71. 71; que por lo anterior se habilitó la devolución de aportes por valor de $2.132.268,oo. Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación y carencia de derecho para pedir, prescripción, pago, y compensación. {f4.4º a 56 del cuaderno principal). Por auto del 9 de mayo 2011, se tuvo por no contestada la demanda, por parte de la empresa TECNIAGUAS LTDA. (f.º 98 del cuaderno principal).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de 26 de julio de 2013, condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al reconocimiento y pago a favor de la señora Ana María Padilla Arias de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite del

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3 Radicación n. º 68925 afiliado Augusto Gutiérrez Machado, a partir del 17 de mayo

de 2007, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente, para cada anualidad, a razón de 14 mesadas por año, al retroactivo pensional que ascendió a $44.523.300, a las mesadas pensionales causadas desde el 1.º de julio de 2013 en adelante, y a los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la L. 100/93. Así mismo, autorizó a la AFP Protección S.A., a descontar del valor del retroactivo pensional la suma indexada de $2.484.588,04, por concepto de devolución de saldos que le fue cancelada a la demandante, y declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de derecho para pedir y prescripción. (f2.66º a 286 del cuaderno principal).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 16 de diciembre de 2013, confirmó la decisión de primera instancia. (f.º 3 a 12 del cuaderno del tribunal).

El Adqu em consideró, atendiendo las inconformidades de la Administradora del Fondo de Pensiones Protección S.A., que el problema jurídico se circunscribía a dos aspectos: (i) la exigencia del cumplimiento del requisito de fidelidad como presupuesto para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; y (ii) si la mora en el pago de las cotizaciones hace responsable al empleador frente a la prestación económica mencionada.

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Radicación n. º 68925 Empezó por advertir que no fue tema de controversia que el señor Augusto Gutiérrez Machado falleció el 1 7 de mayo de 2007, por tanto, asentó que la norma aplicable al presente caso era la Ley 797 /03, por ser la vigente para la fecha del deceso, la cual transcribió. Luego, y en punto al tema de la fidelidad al sistema consagrado como requisito para la obtención de la pensión de sobrevivientes, destacó que tal exigencia fue expulsada del ordenamiento jurídico en virtud de la sentencia C-556 de 2009, por constituir una medida regresiva en materia de seguridad social, pues disminuye la protección de derechos sociales. En tal contexto, halló acertada la decisión del aq ua en cuanto inaplicó el presupuesto de fidelidad traído por el art. 12 de la mencionada L. 797 /03. Respecto a la mora patronal advirtió que, aunque los artículos 11 y 22 de la Ley. 100/93 le endilgan la responsabilidad al empleador en el pago de los aportes, también lo es que el art. 24 de esta misma codificación, establece las acciones de cobro con que cuentan las administradoras de pensiones para obtener el recaudo de los aportes de sus afiliados. En ese sentido, trajo a colación la sentencia de 26 de agosto de 2008, rad. 31063, proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto determinó que le corresponde a la entidad administradora de los fondos de pensiones «la carga de reconocer la prestación económica, cuando por

su responsabilidad no ha activado los mecanismos previstos en la Ley

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Radicacni.ºó6 n8 925 parao bteneerl r ecauddoe lasc uotacso rrespondiae nltaess cotizaceinom noersa ». En tales condiciones, concluyó que es deber de las administradoras de los fondos de pensiones, utilizar los mecanismos que la ley establece para hacer efectivo el pago de las cotizaciones que se encuentran en mora, y ante esta omisión no le puede trasladar la responsabilidad al empleador de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes. (f.º 3 a 12 del cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la providencia acusada, en cuanto confirmó la condena por intereses moratorias e insta para que se revoque parcialmente la orden que por tal concepto profirió el juez de primer grado, a partir de mayo de 2008, y en su lugar, se absuelva de los mismos.

Igualmente pide que se case parcialmente el fallo censurado, en cuanto que no la autorizó a descontar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud, y solicita que «se revoque en forma parcial la providencia del juez a qua en el mismo sentido, esto es, en 6

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cuantnooa utrizoó a laA dminriasdtora a retern leass umas correspondienat aeposrt easl s istedmeas eguridasdo cieanl saluy da cargoe xclusdievl oas eñora PadilAlriaa sp,ar a que ens eded ei nstanocrdiean ea lae ntidqaude r ealilcaes deducciyo nleatssra slaad el aE PS pertine»n. te Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la v1a directa, por aplicación indebida del art. 141 de la Ley 100/93 y por infracción directa de los artículos 19 del CST, 31, 1608 y 1609 del CC, 8 de la Ley. 153/87 y 29 y 230 de la CP.

Para sustentar el cargo refiere que al armonizar los artículos 141 de la Ley. 100/93 y 1608 del CC., resulta impertinente la confirmación por parte del de la A quem condena por los intereses moratorios a partir de may. /08, pues una vez quede en firme la providencia censurada, surge para Protección S.A., la obligación de pagar la pensión perseguida. Añade que para la data en que negó la prestación económica reclamada, lo hizo con fundamento en la norma vigente para la fecha del deceso del afiliado señor Gutiérrez Machado, y cuyo entendimiento creó en la Administradora la firme convicción de que la demandante señora Padilla Arias no tenía derecho a acceder a la pensión impetrada por el

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Radicación n. º 68925 incumplimiento de los requisitos legales para tal efecto, y menos aún que era susceptible de los intereses de mora de un deber que en ese tiempo no existía, y que solo surgió con las condenas impuestas. Advierte que cualquier solución distinta trasgrede lo pregonado en el art. 8 de la Ley. 153/87, y choca contra el sentido que le ha dado a éste las Salas de Casación Civil y Laboral de la Corte Suprema, con relación al enriquecimiento sin causa, y más cuando Protección S.A, siempre obró bajo una recta intelección de los preceptos vigentes para la fecha en que murió el señor Gutiérrez Machado. Resalta lo expuesto por la Corte en fallo de 6 de nov/2013, rad. 43602, para aducir que es aplicable al presente asunto, y que de acuerdo a los raciocinios exhibidos, se acredita la violación de las normas denunciadas en el ataque.

VII. RÉPLICA Aduce que los intereses moratorias tienen como objetivo resarcir al pensionado frente a la morosidad en el pago de las mesadas a que tiene derecho y que no ha recibido.

Agrega que estos réditos instituidos en el art. 141 de la Ley 100/93, operan en aquellos casos en los cuales las entidades administradoras de fondos de pensiones no se pronuncian dentro del plazo de los 4 meses sobre las solicitudes de reconocimiento, que ante ella se presentan.

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Radicación n. º 68925 Sobre el tema, citó varias sentencias de la Sala de Casación

Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre las que destacó, la de 14 de julio de 2010, sin indicar radicación alguna y cuya parte pertinente transcribió.

VIII. CONSIDERACIONES En casos en que se debate el derecho a la pensión por la ausencia del requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación ha acogido el criterio de que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensiona! se ordena por la inaplicación de la aludida exigencia, pues la actuación de la AFP demandada estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por los interesados (CSJ SL5863-2014).

Sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de sentencia CSJ SL10504-2014, precisó: Ene ls ubl iptreo ceendteo nlcaee xso nerdaecl ioiósnn t ereses moratodreailra tsí 1c4u1dl eol aL e1y0 0de 1 99p3u,e cso msoe dejsóu ficienteexmpelnitcceao dnoo casidóenl r ecurso extraordliacn oanrcieosd,ei l óanp ensidóesn o brevivientes obedealc aii nóa plidcearlce iqóunid sefii dteol ipdosarude vidente contradciocencl pi róinn cciopnisot itduepc roigorneasli qvuied ad riegnem atedreis ae gursiodcaiadaú lna, n tdeesl ad eclaratoria dei nexequiobpielriaeddnasa de nteCnCc Ci-a5 5069/l, o q ue

impluincc óa mbdieoj urispruqdueenn ocp ioad ípar evlear administdreamdaonrd. aa da Más tarde, en sentencia SL10637-2014, señaló: Nos ed ispoenldp raágd oel oisn termeosreast odreqi uatesr ata ela rtí1c4ud1le ol aL e1y0 0de 1 99e3n,r azaóq nu lea e ntidad aplliacn óo rmatiqvuieeds atdav biag eennte esm eo menptaor a

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Radicación n. º 68925 negar el derecho pensiona/, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fdi elidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos. Esta postura fue reiterada, entre otras, en sentencias

CSJ SL6326-2016, CSJ SL8231-2016, CSJ SL8552-2016,

CSJ SL12207-2016 y CSJ SL15407-2016.

De manera que en este asunto, resultan improcedentes los intereses aludidos, y al advertirse la existencia del yerro endilgado, el cargo prospera.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa el fallo por la v1a del derecho, «por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 1 78 y 182 de la Ley

100 de 1993, 1 O de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998». Señala la recurrente que el tribunal i oró la obligación gn legal que tiene Protección S.A., de efectuar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de la señora Padilla Arias, toda vez que el art. 143 de la L 100/93, dispone, a cargo del pensionado, en su totalidad, el pago de dicha cotización, y adicionalmente, el art. 42, inciso 3. del D º 692/94, señala que las entidades pagadoras de las pensiones deberán efectuar los descuentos por concepto de cotización SCLAJPT-10 V.00 10 lo Radicación n. º 68925 para salud y transferirlosa la EPS a la cual está afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantíae n Salud si hubiere lugar ae llo. Afirma que como el reconocimiento de la pensión es consustancial a los descuentos en salud a cargo de los pensionados, es ostensible que tal deducción debe ser ordenada de manera simultánea con la condena judicial a pagar dicha prestación, facultando al ente que haya de sufragarla a que realice lasr etenciones pertinentes y las traslade al a EPS con laq ue esté vinculado el beneficiario de lap ensión. Por último, y sobre el tema de losd escuentose n salud, se apoyó en lo decidido por esta Corte en sentencia CSJ 81, 20 de febrero de 2013, rad. 48.875.

X. RÉPLICA Manifiesta que se opone a lo pretendido por la recurrente, pues losj ueces de instancia no tenían porqué ordenar los descuentos en salud, ya que no fue un punto específico en el recurso de apelación que interpuso la AFP

Protección S.A.

XI. CONSIDERACIONES Cuestiona la censura la no aplicación por parte del tribunal del art. 143 de la Ley 100/93, en tanto debió autorizar a la Administradora de Fondos de Pensiones y

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Radicación n. º 68925 Cesantías Protección S.A., la deducción que por concepto de aportes para salud se debe efectuar sobre las mesadas pensionales generadas a partir del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, como lo dispone la mencionada disposición. Sobre el tema planteado, la Sala se ha referido en varias oportunidades, entre ellas, en sentencia SL12037-2015, rad. 65809, en la cual dijo: El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que refiere que "(. . .) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstso(. ..) ", razón por la cual, sostiene el censor, que pese a no haberse alegado en ninguna de las instancias, debió el ad quem facultar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensiona!, las sumas de dinero que, por tal concepto, tenía que asumir el pensionado, desde el momento mismoe n el que se le reconoció el

derecho. Pese a que el asunto de los aportes a salud no fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que por ministedrieol al eyla,s entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el artículo 42 inciso 3 del Decreto 692 de1994 cuando señala: "Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fando de solidaridad y garantía en salud.» De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el pensionado tiene la obligación de asumir el

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14 Radicación n. º 68925 pago del as cotizaicones al Sistmea General deS eugridadS ocial en Saludd esdee l momento mismo en queo stnetaes ac alidad. Por ende,no es viable argüir la no afiliación o no disfruted el servicio so preteox dtee ximirsed el pago, pues,s ei trea,la obligaicón legla de contribución se adquiere a la par con la condición de pensionado. Ciertament,e resultap ertinentep recisar qued en o efecutarse los descuentos del rertoacivto pensiona/p ara el Sistmea General de SeugridadS ocial en Salud,n o sólo sed esconocerían los principios

leglaes quee ntrañan lap restaiócn del servicio público esencial de seguridads ocial consagrados en el artículo 2 del a Ley1 00 de 1993,en espeical,l os deu niversalidady solidaridad, sino los principios recotres del servicio público del a seguridads ocial en salud deq uet rataes pecífimcenateel Decreot 1920d e1 994. Razonamientos que son perfectamente predicables al presente asunto, toda vez que sib ien el punto de los aportes en salud no fue materia de análisis en las instancias, lo cierto es que por disposición del art. 4 2, inc 3. º, del D. 692 /9 4, las entidades pagadoras están llamadas a «dsecontar la cotizaicón para salud y transferirlo a la EPSo entidada la cual esté afiliado el pensionado en salud»y, éste, por su parte, tiene la correlativa obligación de asumir el pago de las cotizaciones al SGSSS a partir del momento en el que adquiere tal estado, lo anterior por mandato del art. 143 de la Ley 100/93. En estas condiciones, el cargo resultado fundado, por lo que se casará la sentencia parcialmente en este aspecto, ya que no se efectuó pronunciamiento en relación con los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, para adicionarla en este punto.

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XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Sons uficielnotaser sug mentoesx pusetoesn e ls egundo cargroe,l acioncaodneo lsp agod el oasp orteenss alupda,r a

quee ne lp resenatseu ntsoe,c aspea rcialmleans teen tencia ADICIONE, recurriyd sae, ene ls entiddeoa utoriaz alra AdministraddeoP rean sionye Cse snatíaPsr oteccSi.óA,n. parqau ee fectlúoeds e scuenetnos sa lusdo,b reelr etroactivo pensiognean!e droa,a partdierl af echae nq ues ec auseól derechcoo,nd estian loaE PSa laq uee staéfi liaod soe afi lie lad emandan.t e En lor eefrentceo nl osi nteremsoersa tioorsy, en atenciaó nl asc ondseiracioneexsp uesteans seded e REVOCARÁ casacisóen , elo rdinsaelx tdoe l as entencia proefridpao re lJ uzgadPor imerLoa bordaelD esocngestión ABSOLVERÁ delC ircudietC oa rtangae,y ens ul ugasre a la demandaddeap la gdoe l oisn teremsoersa torcioonssg arados ene la rt1.4 1de l aL ey1 00/93S.ec onfiremnal od emás. Sinc ostaesn elr ecurseox tarordinadraidoa s u prosperidLaads. d e primerya segundian stancsiea , confirman.

XIII. DECISIÓN Enm éritdoel oe xpuestloaC, o rtSeu premdae J usticia, Saldae C asaciLóanb oraadlm,i nistrjauntsdioc einan ombre CASA del aR epúblyi cpao ra utoriddaeld a l ey, las entencia

dictaedla1 6d ed iciembdree 2 013,p orl aS alaT ercera

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Radicación n. º 68925 Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que instauró ANA MARÍA PADILLA ARIAS, contra TECNIAGUAS LTDA. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en cuanto se abstuvo de pronunciarse respecto de las deducciones por cotizaciones en salud que podía efectuar la entidad demandada, y confirmó la condena por los intereses moratorios. NO LA

CASA EN LO DEMÁS.

En sede de instancia, se ADICIONA la sentencia recurrida en el sentido de AUTORIZAR a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que efectúe los descuentos para cotización en salud, respecto del retroactivo pensiona! generado, a partir de la fecha en que se causó el derecho, con destino a la EPS a la que esté afiliada o se afilie la demandante, y se REVOCA el ordinal sexto de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, y en su lugar, ABSOLVER a la demandada del pago de los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100/93. Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SCLAJPT-10 V.DO 15 fi "' n fi fi

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SECRETARIA·