CSJ - SL2376-2020

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2376-2020 Radicación n.° 78377 Acta 024 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, siete (7) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO MARÍA TAMAYO DAVID, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de mayo de 2017, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Por cumplir lo dispuesto en el artículo 76 del CGP, téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por el abogado Diego H. Arias Ariza, titular de la cédula de ciudadanía 74.189.880 y de la tarjeta profesional 129.917 del Consejo Superior de la Judicatura, quien fungía como apoderado de Colpensiones, en los términos del memorial presentado.

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I. ANTECEDENTES Pedro María Tamayo David demandó a Colpensiones con el fin de que le fuera reconocida y pagada la pensión de vejez a partir del 24 de enero de 2000, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación y los intereses moratorios.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 24 de enero de 1940, por lo que cumplió los 60 años de edad en el de 2000; que el 13 de agosto de 2014 solicitó la pensión de vejez,

la cual fue negada mediante la Resolución n.° GNR 428750 del 20 de diciembre de 2014 bajo el argumento de que tenía 596 semanas cotizadas durante toda la vida laboral. Indicó que en el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones se evidenciaban 15 meses en mora por la Constructora Manrique SA, para los periodos comprendidos entre julio de 1998 y septiembre de 1999, es decir, 64,28 semanas, que sumadas a las reconocidas, arrojan un total de 661,14 en toda la vida laboral, de las cuales 546,42 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento y la negativa a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante; frente a los demás dijo que no le constaban y los sometió a debate probatorio. En su

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Radicación n.° 78377 defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación de reconocer la pensión de vejez, improcedencia de la indexación de las condenas y de pagar intereses moratorios, prescripción, compensación, pago e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 11 de mayo de 2016 condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez a favor de Pedro María Tamayo David, en cuantía del salario mínimo

legal mensual vigente para cada anualidad, ordenando como retroactivo causado la suma de $39.571.021, pues las mesadas causadas con anterioridad al 13 de agosto de 2011 prescribieron; y, los intereses moratorios a partir del 13 de diciembre de 2014 y hasta cuando cancele la totalidad de la obligación.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación formulado por la demandada, mediante sentencia del 10 de mayo de 2017, revocó la decisión proferida por el a quo y en su lugar absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas en su contra por el demandante.

El tribunal estableció como problema jurídico, con base en la inconformidad de la entidad demandada, determinar si

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Radicación n.° 78377 el señor Tamayo David contaba con las semanas necesarias para adquirir el derecho pensional, en virtud del régimen de transición. Dijo que los siguientes hechos no presentaban discusión, que: (i) el demandante nació el 24 de enero de 1940; (ii) solicitó la pensión de vejez el 13 de agosto de 2014; y, (iii) a 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición. Por lo que dijo que debía satisfacer los requisitos consagrados en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, que en las semanas exigía 1000 en toda la vida laboral o 500 en los 20 años

anteriores al cumplimiento de la edad mínima, siendo esta última a la que acude para poder acceder a la pensión. Del estudio de las cotizaciones efectuadas por el demandante, dijo que no lograba las cotizaciones mínimas, pues la interpretación señalada por el señor Tamayo David y por el a quo carecía de lógica, toda vez que las semanas de la Constructora Manrique SA tenían varios aspectos a estudiar, que demostraban la continuidad en la prestación del servicio:

1. Al estudiar la historia laboral aportada con la demanda, Pedro María Tamayo David tenía cotizadas 482,14 semanas para el periodo analizado (24 de enero de 1980 a la misma fecha del año 2000), que no son suficientes para entender cumplidos los requisitos.

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2. Según el registro de la historia laboral, el demandante venía laborando con la Constructora Manrique SA desde el mes de noviembre de 1997 y en tal sentido reportó cotizaciones continúas, que se mantuvieron constantes hasta febrero de 1998, cuando se reportó una novedad de retiro.

3. Posteriormente, aparece un reporte únicamente por el mes de julio correspondiente a 30 días, y los periodos siguientes, hasta septiembre de 1999 presentan la anotación de «su empleador presenta deuda por no pago». Pero si bien era cierto que tuvo una relación laboral, no lo era menos que hubo novedad de retiro del sistema, y que desde el mes de julio de 1998 no existió ninguna cotización ni reporte alguno, ni existía constancia que diera cuenta de su continuidad

laboral. Además de lo anterior, la historia laboral no contiene información importante, como el IBC reportado, así no se haya cancelado. Por lo que la carga de la prueba sería demostrar, siquiera sumariamente, la existencia de la prestación del servicio. Por lo que, al contar con 487,56 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, no satisfacía los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 78377 Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 15, 16, 17, 23, 24 y 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, el artículo 14 del Decreto 656 de 1994, el Decreto 2633 de 1994; los artículos 25, 51, 53,

60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; los artículos 174, 177, 187, 251, 252, 254 y 258 del Código de Procedimiento Civil o las normas que sustituyeron estos artículos en el Código General del Proceso […] violación que se produjo debido a los errores evidentes de hecho que aparecen de manifiesto en el proceso, al haber apreciado erróneamente el reporte de semanas cotizadas por el actor, expedido por COLPENSIONES el 11 de marzo de 2015 (folio 13). Dijo que el tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor PEDRO MARÍA TAMAYO DAVID en los últimos veinte (20) años anteriores al

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Radicación n.° 78377 cumplimiento de la edad mínima para la pensión de vejez (60 años), reporta un número superior a 500 semanas válidas para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

2. Dar por establecido, sin estarlo, que el señor PEDRO MARÍA TAMAYO DAVID, entre julio de 1998 y septiembre de 1999, no tuvo una relación laboral con la CONSTRUCTORA MANRIQUE S.A.

3. No dar por establecido, estándolo, que el periodo comprendido entre el 1° de julio de 1998 y septiembre de 1999, en el cual según el reporte de semanas aportado al proceso “su empleador presenta deuda por no pago”, es válido para el reconocimiento pensional.

4. Dar por establecido, sin estarlo, que entre el 1° de julio de 1998 y el 30 de septiembre de 1999, en relación con el señor PEDRO

MARÍA TAMAYO DAVID, “el empleador omitió la obligación de retirar al demandante del sistema”. Dijo que no cuestionaba que fuera beneficiario del régimen de transición y que cumplió la edad pensional el 24 de enero de 2000, por lo que no tenía que acreditar los requisitos exigidos en el Acto Legislativo 01 de 2005. Que la inconformidad radicó en que el ad quem no contabilizó los periodos comprendidos entre el 1 de julio de 1998 y el 30 de septiembre de 1999, que corresponderían a 15 ciclos, toda vez que de haberlas tenido en cuenta, corresponden a más de 60 semanas, que sumadas a las 487,56 reconocidas, superarían las 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional. Dijo que el error del tribunal no fue tratarlas como semanas en mora, sino como la omisión del empleador en retirarlo del sistema, cuando en la misma historia laboral aparece la anotación de «su empleador presenta deuda por no pago», sin que existiera razón alguna para desconocer esa información consignada por la demandada.

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Radicación n.° 78377 Indicó que la obligación de desafiliación al sistema correspondía al empleador y lo que hizo el juzgador de segunda instancia fue invertir la carga de la prueba, exigiéndole tal al trabajador.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opuso a la prosperidad del recurso de casación, toda vez que no existía certeza de la prestación del servicio en dicho periodo, pues en la historia laboral se

evidenció que el mencionado empleador cotizó desde noviembre de 1997 hasta febrero de 1998, con posterioridad registró cotización para el ciclo de julio de 1998.

VIII. CONSIDERACIONES El ad quem fundamentó su decisión, en que no procedía el reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque el recurrente no acreditó los requisitos exigidos para su cumplimiento, así mismo sostuvo que las cotizaciones que no fueron tenidas en cuenta, presentaban como novedad la anotación de «su empleador presenta deuda por no pago», pero precisó que con anterioridad ya se había notificado de la novedad de retiro y no se demostró la continuidad en la relación laboral.

La censura radicó su inconformidad en que el ad quem no le dio el alcance debido a las normas que gobernaban la

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Radicación n.° 78377 mora en el pago de las cotizaciones y que no era su deber probar la prestación personal del servicio. A pesar de la vía escogida y la falta de discusión sobre ellos en las instancias, los siguientes supuestos fácticos quedaron incólumes que: (i) el recurrente es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) la norma anterior aplicable es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; (iii) que nació el 24 de enero de 1940 y cumplió los 60 años en la misma fecha de 2000, y, (iv) en su historia

laboral se reflejan los ciclos de julio de 1998 a septiembre de 1999 en cero bajo la anotación de su empleador presenta deuda por no pago; así como el retiro efectuado en el ciclo de febrero de esa anualidad. El problema que le corresponde dilucidar a la sala consiste en determinar si el ad quem cometió el error jurídico de considerar que, el demandante debía probar la existencia de la relación laboral para tener esas semanas como ciclos en mora y así ser tenidos en cuenta para completar las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. En este punto cumple advertir que, el juzgador de primera instancia para proferir sentencia condenatoria contabilizó los periodos en los que aparece la anotación «deuda por no pago del empleador», (julio de 1998 a septiembre de 1999), argumentando, básicamente, que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y

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Radicación n.° 78377 oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, al no cumplir con esta obligación, serán responsables por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable. Entonces, a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado en aras de la obtención del derecho pensional, los periodos en mora deben tenerse como efectivamente cotizados, pues tratándose de trabajador dependiente, los efectos de la mora del empleador no puede imputárselo al primero. Sobre este punto conviene recodar, que la corte de manera reiterada y pacífica, como en la sentencia CSJ

SL1040-2020, ha considerado que el hecho generador de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones es la relación de trabajo subordinada o la vinculación legal y reglamentaria. Así, es la actividad efectiva, desarrollada en favor de un empleador, la que causa o genera el deber de aportar al sistema pensional a nombre del trabajador afiliado. Así las cosas, si realmente existe una vinculación laboral y el empleador entra en mora en el pago de los aportes y la entidad de seguridad respectiva no ejerce las acciones de cobro, será ésta la responsable de las prestaciones que emanan del sistema. Ahora bien, en sentencia SL1355-2019, que recapitula muchas otras, y a propósito del deber que tienen las

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Radicación n.° 78377 entidades administradoras de pensiones, de cualquiera de los dos regímenes, de efectuar las acciones de cobro contra los empleadores morosos, so pena de computar esas semanas para efectos del reconocimiento pensional debido a su omisión en esas gestiones persuasivas, se hizo la precisión de que en todo caso, para que pueda hablarse de mora patronal, es necesario que existan pruebas razonables sobre la existencia de un vínculo laboral. Igual posición se indicó en la sentencia SL1040-2020, cuando se dijo: Esta Corte ha precisado que entrar a convalidar periodos con una aparente mora patronal, sin tener certeza de que en estos el trabajador haya tenido vigente un vínculo laboral, puesto que la omisión del empleador en reportar la novedad de retiro, no puede

conllevar de manera automática e inexorable a tener como efectivamente cotizado esos periodos, como se dijo en líneas anteriores, dado que podría conllevar a cargarle o imputarle al sistema pensional, un número de semanas no cotizadas por el asegurado. Tal situación de mora patronal sin acreditación de la existencia de relación contractual por parte del afiliado, es precisamente la que se evidencia con el empleador Constructora Manrique SA, de quien se registra como fecha de ingreso el 1 de noviembre de 1997 y la novedad de retiro para el 5 de marzo de 1998 (f.° 13), así, como una cotización para junio de la misma anualidad. Sin embargo, no se puede suponer que el vínculo laboral estuvo vigente hasta el 30 de septiembre de 1999, como lo pretende la censura, como quiera que no puede convalidarse ese periodo y los anteriores, por las razones antes dichas.

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Radicación n.° 78377 Así las cosas, el cargo no prospera Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO

CASA la sentencia dictada el diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO MARÍA TAMAYO DAVID contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

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OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto

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OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2376-2020 Radicación n.° 78377 Acta 024 Bogotá, DC, siete (7) de julio de dos mil veinte (2020). Si bien es cierto que en la sesión en la que fue objeto de debate la sentencia de la referencia manifesté que salvaba el voto, después de una nueva revisión del asunto he concluido que concuerdo con el sentido de la decisión. Fecha ut supra,

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

Magistrado

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