CSJ - SL2379-2018

RepúbdleCi oclao mbia cone Suprdee Jmuast icia salad Coa mliaóbno ral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2379-2018 Radicación n. º 58007 Acta 22 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 13 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que LUZ MERY CANO PULGARÍN, en nombre propio y en representación de su hija menor de edad C.P.C., adelanta contra el FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

l. ANTECEDENTES La citada accionante, en nombre propio y representación de su hija, promovió demanda laboral contra Protección S.A. para que se declare que son beneficiarias de Radicación n. º 58007 la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente e hija menor del señor Wilson Alberto Pulgarín Marín, quien falleció el 31 de mayo de 2009, y en consecuencia, se condene al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales, la indexación, los intereses causados, las costas del proceso, agencias en derecho, y los demás derechos, sanciones e indemnizaciones, que se generen por el no pago oportuno, en virtud del principio ultra y extra petita. De manera subsidiaria, solicitó que se ordene la

devolución de los saldos abonados en la cuenta individual de ahorro pensiona! del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensiona! si a éste hubiera lugar; la indexación correspondiente a las sumas de dinero dejadas de pagar oportunamente; los intereses causados, liquidados a la tasa máxima legal permitida, sobre los valores no sufragados a tiempo; las costas del proceso, agencias en derecho, y todos los demás derechos, sanciones e indemnizaciones que se generen por el no pago oportuno, según el principio ultra y extra petita. En respaldo de sus pretensiones, refirió que convivió con el señor Wilson Alberto Pulgarín Marín en unión marital de hecho por más de 18 años y tuvieron una hija; que el señor Pulgarín Marín estaba afiliado al fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. desde el 06 de agosto de 2001; que su esposo y padre falleció el 31 de mayo de 2009; que radicó solicitud para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 3 de noviembre de 2009; que mediante 2 43 Radicación n. º 58007 oficio del 8 de junio de 2010, la entidad demandada resolvió negar el reconocimiento de la prestación, por considerar que el afiliado contaba con 69 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, y que además debía tener una fidelidad de cotización de 167.71 semanas, pero en los últimos tres años tan solo aportó 52.42. En consecuencia, reconoció los dineros acreditados en la cuenta individual del causante; que interpuso recursos de reposición y apelación contra dicha decisión, los cuales fueron resueltos

confirmando la misma. Agregó que solo contaba con el aporte de su compañero, corno el un1co sustento que tenía para sobrevivir, y por tanto, se le afectaron gravemente sus derechos fundamentales a una vida di a, seguridad social, gn salud, mínimo vital y protección especial a la mujer madre cabeza de familia; que la entidad demandada está dando aplicación a una norma que fue declarada inexequible, según sentencia C-556 de 2009 de la Corte Constitucional, por lo que desconoce tal precedente; que goza de especial protección por parte del Estado, por ser mujer cabeza de familia y no poseer otros recursos que puedan ayudarle a cubrir sus gastos y los de su menor hija de una forma digna; que los argumentos esgrimidos por la entidad demandada en cuanto al requisito de fidelidad, carecen de sustento constitucional, al fundarse en la aplicación de una norma regresiva que vulnera el principio de progresividad propio de los derechos sociales inherentes a la seguridad social; y, que la demandada para determinar si la pensión de sobrevivientes reclamada es procedente debe analizar los 3 Radicación n. º 58007 y requisitos que son actualmente exigibles no el requisito de fidelidad. El Fondo accionado, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos aceptó la y fecha de afiliación de fallecimiento del causante, la reclamación elevada, la negativa al reconocimiento pensiona!, los recursos interpuestos, y la confirmación de la decisión; en cuanto a los restantes dijo no constarle o que no eran hechos. Formuló las excepciones de inexistencia del

y derecho al reconocimiento pago de la pensión de sobrevivientes por no cumplir con los requisitos legales, pago y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín Piloto para la Oralidad, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2011, resolvió: PRIMERCOo:n denaa rP ROTECCISÓ.NA .e,n tidad represelnetgaadlamp eolnrat D er aS.O NIAP OSADAAR IASo quiehna gsau sv eceas r,e conyo cpearg apre nsidóen sobreviva ifeanvtoderes l as eñoLrUaZ M ERYC ANO PULGAReÍnpN r,o poarl5c 0i%óy an l am enCo.rP e.nCe .l5 0% restante.

SEGUNDSOeC: O NDEaNP AR OTECCSI.ÓAaN,p agaaf ra vor del as eñoLrUaZM ERYC ANOP ULGAlRaÍsN u mdae O CHO MILLOONCEHSO CIENDTIOESC IMSIEQLIU SI NIEPNETSOOSS ($8.816p.o5rc0 o0n)c edpetr oe troadcetp ievnos idóen sobrevievnpi reonptoearsl5c 0i%có onon c asdieló amn u erdtee su compañpeerrom aneenlst eeñ oWIrL SONA LBERTO PULGAaRp ÍaNr dtei3l1r d em aydoe2 00y9l iquihdaasdetola

30d ed iciedme2b 0r11e.

TERCERSeOC : O NDEaNP AR OTECCSI.ÓAaN,p agaaf ra vor del am enoCr. P.rCe.p,r esepnotlraa sd eañ oLrUaZM ERY

4 Radicación n. º 58007 CANO PULGARÍN la suma de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS PESOS ($8.816.500) por concepto de retroactivo de pensión de sobrevivientes en proporción al 50% con ocasión de la muerte de su padre, el señor WILSON ALBERTO PULGARÍN a partir del 31 de mayo de 2009 y liquidado hasta el 30 de diciembre de 20ll.

CUARTO: Se CONDENA igualmente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar intereses moratorias del artículo 141 de la ley 100 de 1993 a favor de la demandante LUZ MERY CANO PULGARÍN y la menor C.P.C. representada legalmente por su madre a partir del 08 de junio de 2010, hasta que la entidad demandada realice el pago de la obligación.

QUINTO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y solo si tiene pruebas de haber pagado la devolución de saldos a la demandante y su menor hija se ordena descontar del pago del retroactivo lo que haya pagado por concepto de devolución de aportes, ya que no se encontró probado en el proceso que hubiere pagado dicho saldo, pese a haber propuesto excepción de pago.

SEXTO: Se condena en costas a PROTECCIÓN S.A. a favor de la señora LUZ MERY CANO PULGARÍN y la menor C.P.C.

representada legalmente por su madre, las cuales se liquidarán por la secretaría del despacho en su momento procesal, como agencias en derecho se calcula la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($4.284.800), equivalentes a ocho (8) SMLMV. Se absuelve a la demandada de las demás pretensiones impetradas en su contra, especialmente de la indexación de las condenas. Adiciodnióc hsae nten«ceni eal sentido que la entidad demandada PROTECCIÓN S.A debe continuar pagando una pensión equivalente al 50% respectivamente por la señora LUZ MERY CANO PULGARÍN y por C.P.C. representada por su madre, a partir del 1 º de enero de 2012 en partes iguales sobre un salario mínimo legal mensual vigente y las mesadas respectivas así como los incrementos anuales». 5 Radicación n. º 58007

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellin, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del aquo.

El señaló que la Corte Constitucional en sede ad quem de revisión de acciones de tutela, en innumerables sentencias, ha conceptuado que se deben inaplicar requisitos exigidos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, siempre que resulten regresivos y contrarios al principio de progresividad. Indicó también que la citada Corte, ha hecho uso de la excepción de inconstitucionalidad en virtud del artículo 4. º superior, sin perjuicio de que los hechos constitutivos del

derecho pensiona! hubieren acaecido en vigencia de la norma citada, debido a que en su criterio sólo se debía exigir el cumplimiento de los requisitos constitucionalmente válidos al momento de la solicitud del reconocimiento de la pensión, siéndoles aplicables única y exclusivamente los referentes a la filiación con la persona fallecida y el número de semanas cotizadas en los últimos tres años·' requerimientos que, según el tribunal, en este caso se cumplen. Concluyó que a pesar de que la sentencia C-556 de 2009 no tuvo efectos retroactivos, se debía refrendar el derecho reclamado por la actora, puesto que los 6 Radicación n.' 58007 argumentos esgrimidos por la entidad aciconada carecían de sustento constitucional, al fundarse en la aplicación de una norma que vulneraba el principio de progresividad, por cuanto ex1g10 condiciones mas gravosas que las inicialmente consagradas, sin un sustento suficiente que justificara la disminución del nivel de protecicón del derecho. Finalmente, precisó que la sentencia C-556 de 2009 al efectuar el análisis de constitucionalidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 y encontrarlos contrarios al texto Superior, los declaró inexequibles y los extrajo del ordenamiento jurídico colombiano, por lo que debía abstenerse de exigirlos o aplicarlos, para no infringir los criterios allí expuestos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia

recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la proferida por el aqu ay , en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones. 7 Radicanc.ºi5 ó8n0 07 Con tal propósito formula un cargo por la causal pnmera de casación, que fue replicado dentro del término legal. VI.C ARGOÚ NICO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de aplicación indebida de los artículos «4º y 48d el aC onstituPcoilóínt 1i4c1a , del aL ey1 00d e1 993y 12,n umera2ºl, d el aL ey7 97d e2 003a,l habecro ncedliadp oe nsiróenc lamatdean ienednco u entúan icamente elc umplimideenltr oe quisdiet5 o0 s emanacso tizaddeanst rdoe l os treasñ osa nterioar leafs e chdae l am uertdee lc ausanty ep»o,r la infracción directa de los artículos «45d el aL ey2 70d e1 9961,6 delC ódigSou stantdievlTo r abaj2o0d, e l aL ey3 93d e1 9971,º ,2 9, 2302,4 1y 243d el aC artMaa gna1,º d eAlc tLoe gislaOt1 i dve2o 0 05 y 12,n umer2aºl,l itear)ad,le l aL ey7 97d e2 003e nl oc oncerniean te la" fideldiedc aodt izacpiaórnac one ls istempau"e sn ol at uveon

considerapcairóann egare ld erechao accedear l a prestación deprecada,,. Para sustentar su acusación, señala que acepta sin controversia alguna la evaluación que hizo el tribunal del acervo probatorio y en particular que Wilson Alberto Pulgarín Marín, al momento de su muerte, no alcanzaba el lleno del requisito de la fidelidad de aportes al Sistema de Seguridad Social, aunque sí el de 50 semanas cotizadas en los tres años previos. Transcribe algunos apartes de la sentencia del 22 de junio de 2010, radicado 39792, y del fallo del 15 de marzo 8 " Radicación n. º 58007 de 2011, radicación No. 42625 sobre la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad, cuando el siniestro desencadenante de la pensión acaece durante la vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en su redacción primitiva. Reproduce el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y afirma que para que produjese efectos retroactivos la sentencia C-556 de 2009 de la Corte Constitucional (que declaró inexequibles los literales a) y b) del numeral 2. del º artículo 12 de la Ley 797 de 2003, relativos a la fidelidad de cotizaciones) éstos tenían que haber quedado expresados en su texto, pues de otra manera sólo repercutirían hacía futuro. Indica que de conformidad con lo preceptuado en el citado artículo 45, es potestad exclusiva de la Corte Constitucional otorgarle efectos retroactivos a sus decisiones de inexequibilidad, por lo que la jurisdicción

ordinaria laboral no puede otorgarle tales efectos a la sentencia C-556 de 2009. Afirma que «si la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la "fidelidad de cotización para con el sistema" ... con efectos erga omnes, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción alguna y sin darle retroactividad a su providencia, es indudable que el Tribunal estaba forzado a acatar el pronunciamiento de la citada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad parcial de ese artículo 12, numeral 2º, literal a) de la Ley 797 de 2003 sólo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su fallo, esto es, hacia futuro, sin que fuera válido desconocer el 9 Radicación n. º 58007 texto original del precepto, como erradamente lo hizo el juez colegiado, ya que el requerimiento de la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social sólo se extinguió una vez quedó en firme la dicha sentencia C-556 de 2009 de la tantas veces mencionada Corte Constitucional ... por lo que si la muerte del señor Pulgarin ocurrió el 31 de mayo de 2009 es simple deducir que la pensión de sobrevivientes estaba regulada por el artículo 12, numeral 2º, literal aj, de la Ley 797 de 2003 en su versión primigenia,,. Agrega que en obedecimiento al artículo 230 Constitucional, el juzgador de segundo grado estaba obligado a dirimir el litigio con base en el texto completo y original de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003 y el 20 de

la Ley 393 de 1997, por ende, «al no cumplir el pluricitado señor Pulgarin con el requisito de fidelidad de aportes en el sistema era obvio que lo procedente era absolver a la Administradora de todo lo reclamado en su contra». Cita la sentencia C-250 de 2012 de la Corte Constitucional, precisando que de ésta se concluye que «durante el término existente para adoptar una decisión, la persona tiene derecho a que sean aplicadas las normas vigentes durante dicho término», y que el adq uevmul neró el principio constitucional de la seguridad jurídica, «al no reconocer que la norma vigente a la calenda de la muerte del señor Pulgarin Marin requería de éste el cumplir con la fidelidad de aportes en el sistema y siendo para Protección S.A. un derecho de rango constitucional que la situación pensiona! del dicho señor Pulgarin se analizara a la luz del artículo 12, numeral 2o, literal aj, de la Ley 797 de 2003 en su versión vigente al día del óbito del de cujus». 10 Radicación n. º 58007

VII. RÉPLICA El opositor aduce que la demandante solo contaba con el aporte de su compañero, como el único sustento que tenía para sobrevivir de manera digna y humana con su hija menor; y que goza de especial protección por parte del Estado por ser mujer cabeza de hogar y no poseer otros recursos que puedan ayudarle a cubrir sus gastos de una forma digna.

Señala que los argumentos esgrimidos por la entidad demandada en cuanto al requisito de fidelidad, carecen de

sustento constitucional, al fundarse en la aplicación de una norma regresiva que vulnera el principio de progresividad propio de los derechos sociales inherentes a la seguridad social. Alega que el tribunal no cometió ninguno de los errores endilgados, pues como lo concluyeron los jueces de instancia no se podría negar la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social en el presente caso, puesto que así se toleraría que los efectos de la norma declarada inexequible se continuaran proyectando en el tiempo, aún con posterioridad a la fecha de la aludida sentencia. 11 Radicación n. º 58007

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Wilson Alberto Pulgarín Marín falleció el 31 de mayo de 2009; ii) que durante los tres años anteriores a su deceso cotizó 52.42 semanas al sistema de pensiones y, iii) que la actora y su hija son beneficiarias del causante.

La entidad recurrente discute que el tribunal hubiese dejado de aplicar al presente caso, de manera íntegra, el art. 12 de la Ley 797 /03, pues aduce que con ello desatendió el requisito de fidelidad, al conceder la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta solamente el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de deceso del afiliado. Pues bien, para resolver, los cuestionamientos que le enrostra la impugnante a la providencia censurada, basta con señalar que esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha definido el alcance de tal disposición,

entre otras, en la sentencia CSJ SL10783 de 2017, dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensiona/es {Ley 797y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los 12 Radicacni.º5ó 8n0 07 contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. Debe agregar la Sala, que el principio en mención se encuentra consagrado tanto en el artículo 48 de la Constitución Política,

como en el ,,Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)», ratificado por Colombia, y dado lo dispuesto en el artículo 93 Constitucional, debe tenerse en cuenta para la interpretación de los derechos y deberes constitucionales. En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras, las CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ

SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ

SL63l7-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ

SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087-2017; CSJ

SL1096-2017, CSJ SL1090-2017; CSJ SL4091-2017; CSJ

S/4438-2017; CSJ SL4948-2017.

En cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, bien se impone precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al que es objeto de este estudio judicial en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Las anteriores consideraciones son predicables al presente caso, por tanto, no se avizora el error jurídico que le se endosa a la decisión de segundo grado, pues, como lo advirtió el juez de la alzada, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 797/ 03, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100/93, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de 13 Radicación n. º 58007 . . abstenerse de aplicar dicha exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de . . . la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECSIIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASlAa sentencia dictada el 13 de junio de 2012 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que LUZ MERYC ANOP ULGÍANR,en nombre propio y en representación de su hija menor de edad C.P.adCela.nt a

contra el FONDOD E PENSIONEYS C ESANTÍAS

PROTCECIÓSN. A.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifiqúese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 14 SECERTARiAS ALAn• r CJ,.':iJÓN LC ABORAL SECRETSAALRADÍ EAC ASCAIÓLNA BORAL $ Se dej& constancia que en la fec, ,a se fijo edicto 28 J U2N0 18 Se deja constancia que en la facha se desfija edicto Bogotá,D .C. óQrn Bogotá, D.C. L n JIJfi. lL' ltl c:;prn. l,__fi_ l rio e:: fi ...t"' 1 fir J al (' fi fi fi á í/.) ,.. "-- o... fi "' strJ \ figj í/.) \ 'C'- fi «O s fifi e:= fi • . trJ ..... 1 fi t /' 7 oe,, tfi . --- ..fi.,..,. )r ·---r,· úi

SECARRESÍTAAL AC ASACLIAÓBNO RAL .o "· l

'$ ¡fi ,R t:I -o (J> ss .e "'" alañ d oo a s q , •u e d :!fia e ""ej c u ' ot r alai "ad "'" al 'p y r h se oe ,n at e prov1denc1a Bogotá, o.e O 4 fi 201ª "· ora· <C-"-:> P"<"" ¡ (1) ::!tn o. :(1) st"' ,fi e. (") Pl fi t > fi fi

fi ñ" fi o: ::, ::, o (Jl 00 o o __, --1:. ..n • RepúbdleCi ocl.oim bia CorllS UIHIIM fi-Jasllcla Sal••·-••l.annl

SALVAMENTO DEV OTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO MagistraPdoon enJtOeR:GL EU IQSU IRAOLZE MÁN Radciacinºó5 n8 007 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente en el momento en que se produjo la muerte del afiliado. Si, como no se discute en el proceso, en este caso el fallecimiento del afiliado se dio el 31 de mayo de 2009, la norma aplicable resulta ser el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde el 29 de enero de 2003, cuyo ordinal 2 establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento - sentencia C1094/2003 -, requisito que fue el que se echó de menos en este proceso. • Radicanc.ºi5 ó8n0 07 Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo

que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 42474, en la que se dijo: Además de lo anterior, con elf in de darre spuestaa l oasrg umentos delc argo, debe recordarse que laC oret tiene estaebclido que el principio de progresiuidade n maetria de seguridads ocialn o es absoluto y que, en dicham edida, no esp osibel dejard e aplicare l presupuesto de fidelidad als istema, con fundamenta en dicha argumento. LaC orte anailzóe ste temae n detael eln lase ntenciad el 2 de febrero de 2008, Rad. 32765,cu yas consideraciones resultna plenamente aplicabels alpre sente asunto.Di jo laC orte: "1.- Parad arre spuestaa la oposición,s eh ad e anotar que no desconoce laS allaao b iglación de pragersividad con que elE staod debe ofrecer lac oberutrae n la seguridads ocia,l lacu alco mo yal o had ilucidado la jurisprudencia constituciona,l no es un prinC1p10 absoluta sino que debe estars ujeto al sa posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestcaiones sin que se afecte las ostenibilidad financiera dels istema. Elj uicio de progresividadco mparando lo que ofrece la legislcaión nueva respecto a laa nterior, no puede responder a una mera racionaildad del intersé individualqu e seex amina, sinoq ue en co"espondencia con lana turaleza de lase guridadso cia,l debe aetnder ladi mensión colectivad e losde rechos tanto de losqu e

sere daman hoy como de los que sed eben ofrecer mañana. Según señaln alos convenios internacionaels que fundan lase guridads ociaélst,a d ebe entenderse como unae conomía delb ienestajrus taq ue comprendaa lsa generaciones presentes, pasadas yf uturas.A manera de ilustración, eln umera3lº dela ríctulo 12 delC ódigo Iberoamericano de SeguridadSo cialap robado porl aLe y 516 de 1999 estaebcle que "3. Las Estadroaisfitc antes recomiendan una política de racionailzación financiera de laSe guridadS ocialb asadae n laco nexión lógica enter lsa diferentes funciones protectoras de éstal,a extensión de laso lidairdads egúsnu sde stinataiosr,y lana turaezla compensatoria os ustitutivad e rentas de suspr estaciones, que guared lad ebidaco ncordancia con lsa capacidades económicas delm arco en que debe operayrb asadaen ela decuado equilibrio entre ingersas y gastyos l ac o"espondencia, en términos globaels, 2

• • Radicanc.i5'ó8 n0 07 entre la capacidad de financiación y la protección otorgada".

La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensiona/ con las leyes 797y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo. • Por otra parte, la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009,

que declaró inexequibles los literales a) y b) del articulo 12 de la Ley 797de 2003, fue expedida el 20 de agosto de 2009 y no se le dotó de efectos retroactivos, por lo que ocurrida la muerte en vigencia del artículo 12 de la Ley 797de 2003 -el señor Óscar de Jesús Arbeláez Arias falleció el 29 de mayo de 2003 -, sin que se hubiera emitido la referida sentencia de constitucionalidad, el requisito de fidelidad al sistema era plenamente aplicable. Por lo demás, la Corte ha descartado la posibilidad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad, para eludir la aplicación de una norma declarada inexequible a situaciones causadas en el lapso durante el cual la disposición se mantuvo vigente, por no habérsele otorgado efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad, pues ello implicaría desconocer los efectos de la respectiva decisión. Ha sostenido la Corte: "En este caso esd able entender que toda vez que al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado la parte demandante, ahora recurrente, solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, cumplió con los requisitos procesales exigidos en la jurisprudencia de la Sala. Mas pese a que esp osible en sede de casación hacer uso de la referida excepción de inconstitucionalidad, considera esta Sala que ello no esp rocedente cuando la norma de que se trata ya ha sido materia de un examen de constitucionalidad por el tribunal competente y se ha decidido su inexequibilidad, por las razones expresadas

en la aludida sentencia del 27 de mayo de 2004, que aunque fueron expuestas respecto de una norma diferente a la aquí analizada, le son perfectamente aplicables al argumento del cargo y por lo tanto se reiteran: "Por otra parte, cabe advertir que la excepción de inconstitucionalidad no puede soslayar los efectos cronológícos de las sentencias de inexequibilidad a que antes se hizo referencia, pues seria una forma de eludir tales efectos, que esa lo que conduce el planteamiento del recurrente pues si pretende que en este caso particular no se aplíquen los artículos 3 del Decreto 1651 y 235 de la Ley 100 por ser contrarios 3

• • Radicanc.5iº8ó 0n0 7 a la Carta Política, está proponiendo en la práctica es que los efectos del fallo de inexequibilidad se extiendan al tiempo anterior a la fecha de su expedición, esto es, hacerlo retroactivo por otro camino, lo cual reñiria con las disposición estatutaria que arriba se mencionó y con el mismo fa l/o de inexequibilidad". Sentencia del 13 de diciembre de 2007, Rad. 31321.

Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio organismo de control. Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de aplicar principios generales del derecho, que conforme al artículo

230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, «los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.• Dejo en los anteriores términos sustentado mi disentimiento con la mayoría de la Sala e eas-unfu.)to. / 4 • RepúbdleCi oclao mbia conaS upremad eJ usticia Salad 1Calac 16■L allnl

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PENSIOYN CEESS ANTPÍRAO TCECIÓSNA. .v sL.U Z MERCYA NPOU LGANR.Í La razon esencial para separarme de la posición mayoritaria al resolver el asunto de la referencia estriba, esencialmente, en no compartir la tesis que aquí se avala de ser permitido el reconocimiento del derecho pensional sustrayendo la situación en controversia a las preceptivas que la regulan, por exigir ésta para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de «fidelidad de cotización para con el sistema», muy a pesar de que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad con efectos hacia el futuro, o exe