CSJ - SL2379-2023

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2379-2023 Radicación n.° 96430 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LEOBALDO ANTONIO JIMÉNEZ ROMERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de agosto de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente

contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN

JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR

S. A.) trámite al que se vincularon como llamadas en garantía

a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A.

(CONFIANZA S. A.) y LIBERTY SEGUROS S. A.

Reconózcase personería adjetiva para actuar en representación de Liberty Seguros S. A. al abogado Héctor Mauricio Medina Casas identificado con la cédula de ciudadanía 79.795.035 de Bogotá y portador de la tarjeta

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Radicación n.° 96430 profesional 108.945 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido y que reposa en el expediente digital de esta corporación.

I. ANTECEDENTES Leobaldo Antonio Jiménez Romero demandó a CBI Colombiana S. A. y a Reficar S. A. con el fin de que se declare que sostuvo, con la primera, una relación laboral desde el «18

de junio de 2013 hasta el 14 de abril de 2014» (sic), desempeñando el cargo de «soldador A» (sic). Así como la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo y que las sumas reconocidas a su favor por concepto de incentivo HSE convencional, incentivo de productividad, bono de asistencia, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería, prima técnica convencional, auxilio de gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono de alimentación Sodexho eran de naturaleza salarial, no obstante ello, no se tuvieron en cuenta para liquidar a su favor las prestaciones sociales correspondientes a cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios causadas en vigencia de la relación de trabajo como tampoco las vacaciones disfrutadas y compensadas en dinero. Solicitó en consecuencia que se condene a su empleadora y, solidariamente a Reficar S. A., a la cancelación de la diferencia en el pago de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas y compensadas en dinero, teniendo

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Radicación n.° 96430 en consideración todos los factores salariales devengados en vigencia de la relación de trabajo; así como la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; las costas y gastos del proceso y lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un año

con la demandada, el que se ejecutó entre el 15 de octubre de 2013 y el 17 de julio de 2014, desplegando el cargo de «tubero A», devengando como salario a la fecha de terminación de la relación de trabajo la suma de $2.438.081. Indicó que al momento de suscribir el contrato de trabajo fue pactado un bono de asistencia que devengó durante la vigencia de la relación laboral, el cual le fue concedido de manera mensual y estaba condicionado a una contribución directa de la labor desempeñada. Adujo que, si reportaba o no un incidente o un accidente de trabajo, ello implicaba una disminución o aumento en el valor del bono, lo que también ocurría si había una inasistencia injustificada al lugar de trabajo, el que para la fecha de terminación del vínculo ascendía a la suma de $1.097.136. Destacó que desde la suscripción del acuerdo contractual pactó el reconocimiento de un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de

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Radicación n.° 96430 lavandería por su condición de trabajador extranjero; beneficios que tenían como finalidad aumentar sus ganancias por el traslado desde su país de origen, los que en su orden correspondían a $200.000, $210.000 y $173.200. Unido a un incentivo de productividad de forma condicionada al cumplimiento de expectativas de trabajo. Puso de presente que percibió diferentes rubros por concepto de incentivo de progreso convencional, HSE convencional, de progreso de tubería y prima técnica

convencional en los meses de noviembre y diciembre de 2013, y en enero a julio de 2014 y a pesar de ello la demandada le liquidó las prestaciones sociales y vacaciones teniendo en cuenta únicamente el salario básico, el bono de asistencia y HSE. Agregó que dentro de las funciones previstas en el objeto social de Reficar S. A. se encontraba la de construcción y operación de refinerías, por lo que a partir de 2006 se le confió el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, en virtud del que celebró un contrato de obra con la empresa CBI Colombiana S. A. la que dentro del giro ordinario de sus negocios contemplaba la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y suministros, fabricación y construcción a través del desarrollo de proyectos como el que se le encomendó, en el que se desempeñó como «tubero A». Al dar respuesta a la demanda, CBI Colombiana S. A. se opuso a las pretensiones a excepción de aquella encaminada a que se declarara la existencia de un contrato

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Radicación n.° 96430 de trabajo entre las partes en el periodo comprendido desde el 15 de octubre de 2013 al 17 de julio de 2014 en el que el actor ejecutó las funciones de tubero A. En cuanto a los hechos admitió los extremos de la relación laboral y el cargo para el que fue vinculado el promotor de la contienda, así como el salario devengado para la calenda en que se produjo la terminación del vínculo, lo que ocurrió como consecuencia de la expiración del plazo pactado; que se acordó el

reconocimiento de un bono de asistencia y HSE y su monto. Frente a los restantes supuestos fácticos arguyó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa manifestó que las bonificaciones o incentivos a los que se les pretendía asignar connotación salarial, eran de naturaleza extralegal, y en esa medida, al amparo del apartado final del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 a través del que se modificó el artículo 128 del CST «no es posible sentar judicialmente que se trate de pagos salariales, en cuanto no fueron, expresamente así concebidas en su propia fuente negocial», para el asunto, en el contrato de trabajo y la convención colectiva de trabajo suscrita en septiembre de 2013 en los que se «descarta su consideración como salario para efectos del cálculo de otras acreencias». Formuló como excepciones de mérito las que denominó buena fe; inexistencia de las obligaciones; prescripción y la innominada o genérica. A su turno la Refinería de Cartagena S. A. dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose a las pretensiones

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Radicación n.° 96430 formuladas, destacando que los hechos no eran ciertos o no le constaban. Manifestó que a pesar de que el actor planteaba la aplicación de la solidaridad dispuesta en el artículo 34 del CST, de tal disposición emergía que no se trataba simplemente de ser la codemandada un contratista, para que se logre imputar su condición de deudor solidario, habida consideración que debían concurrir presupuestos como «contratar a “precio determinado”, “asumiendo todos los

riesgos”, realizando la obra o trabajo acordados “con sus propios medios” y, finalmente, “con plena libertad y autonomía técnica y directiva”» los que no se reunían en el asunto. Propuso como excepciones de fondo las que enlistó como inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica. Formuló llamamiento en garantía en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A., Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A., con fundamento en las pólizas tomadas por CBI Colombiana para amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con la ejecución del diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación suscrito con esta, el que fue admitido por el juzgado de conocimiento mediante proveído del 30 de julio de 2018 (fos. 223). Por su parte el demandante presentó reforma a la

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Radicación n.° 96430 demanda inicial adicionando nuevas pretensiones con el fin de que se declare que la demandada pagó de forma indebida la jornada de trabajo suplementario y los recargos causados, lo que incidió en el reconocimiento de las prestaciones sociales, de ahí que procedieran las diferencias generadas, de manera principal por parte de su empleadora y solidaria por Reficar S. A. así como la correspondiente indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST (fos. 221 – 222). Reforma que se admitió a través de auto de fecha 30 de julio de 2018. Tanto Reficar S. A. (fos. 224 -225) como CBI Colombiana

S. A. (fos. 226-227) dieron respuesta a la reforma de la demanda oponiéndose a las pretensiones en ella formuladas, sin efectuar pronunciamiento adicional alguno.

En la oportunidad correspondiente Confianza S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y refirió que no le constaban los hechos en ella expuestos. Frente al llamamiento en garantía manifestó que de encontrarse reunidos los supuestos para declarar la responsabilidad solidaria de Reficar S. A., no había lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 por no encontrarse amparada en el contrato de seguro 01 EX000898. Propuso como excepciones las que denominó no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, tales como indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, sanciones

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Radicación n.° 96430 numeral 3 artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ni seguridad social, ni indemnizaciones por estabilidad reforzada Ley 361 de 1997 ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, bonificaciones, indexaciones o intereses ni horas extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho ni reintegros; la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial; el seguro no tiene cobertura de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro por expresa exclusión; existencia de un coaseguro consecuente inexigilidad de eventual

afectación del seguro en un 100%; improcedencia por condena por concepto de aportes a salud y riesgos laborales; no cobertura de vacaciones; valor máximo asegurado. A su turno Liberty Seguros S. A. se opuso al éxito de las pretensiones del escrito de demanda inaugural y adujo que sus hechos no le constaban. En cuanto al llamamiento indicó oponerse a sus pedimentos y admitir la existencia del contrato de seguros y la expedición de la póliza correspondiente con el propósito de amparar tanto el cumplimiento del contrato como el pago de salarios y prestaciones sociales. En su defensa sostuvo la expedición de póliza con fundamento en la cual se efectuó el llamamiento en garantía estuvo sometida a unos parámetros jurídicos que debían ser respetados y que no siempre coincidían con los conceptos reclamados por los trabajadores y eventualmente reconocidos por los jueces.

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Radicación n.° 96430 Exhibió como excepciones a la demanda inicial, las que enlistó como: inexistencia de solidaridad; improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial; improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST; prescripción y la genérica. Y frente al llamamiento en garantía las de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A.; improcedencia del pago de sanción moratoria a cargo de la

aseguradora; suma aseguradora como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza expedida por Confianza; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A., y que la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de agosto de 2019 resolvió: PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas de la totalidad de las pretensiones elevadas por el señor LEOBALDO JIMÉNEZ ROMERO, de conformidad a las motivaciones aquí expuestas.

SEGUNDO: ABSOLVER a las llamadas en garantía de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, señalando como agencias en derecho la suma de 1 SMLMV.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, a través de proveído del 27 de agosto de 2021, dispuso confirmar en todas sus partes la decisión de primer grado e impuso las costas de la instancia al actor.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico, determinar si la bonificación de asistencia y los incentivos HSE convencional progreso convencional y prima técnica convencional tenían

carácter salarial y de ser así, si había lugar a las reliquidaciones pretendidas. Sostuvo que no era materia de discusión que entre el actor y CBI Colombiana S. A. se suscribió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 15 de octubre de 2013 y el 14 de abril de 2014 para desempeñarse en el cargo de tubero. Se refirió al contenido de los artículos 127 y 128 del CST y manifestó que, de conformidad con el último, las partes tenían la posibilidad de acordar libremente qué conceptos, beneficios, bonificaciones o auxilios, habituales u ocasionales podían o no constituir salarios y que, según los lineamientos fijados a través de la sentencia CSJ SL51592018 no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa

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Radicación n.° 96430 connotación. De ahí que corresponda analizar en cada caso en particular. Puso de presente que por regla general todos los pagos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, en tanto «hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios». Con las precisiones efectuadas aseveró que al descender al caso en concreto, las partes no pactaron en el contrato de trabajo que la bonificación HSE, sería o no factor salarial, sin embargo, tal como lo afirmaba el actor, era necesario acudir a la convención colectiva de trabajo, la que en su artículo 14 remitía a la política salarial, según la cual,

el promotor de la contienda tendría derecho a una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo; y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), la que no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia la remuneración o salario o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, así como las vacaciones disfrutadas en tiempo, pero sí para calcular las prestaciones sociales, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto y vacaciones compensadas en dinero.

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Radicación n.° 96430 Refirió que conforme lo ha enseñado la Corte, para desentrañar la naturaleza salarial de un pago debía verificarse si era retributivo del servicio, lo que en el asunto estaba demostrado en tanto su reconocimiento estaba atado a la asistencia y cumplimiento del trabajo del promotor de la contienda y si era habitual, lo que efectivamente emergía de examinar los medios de prueba vistos en los folios 31 a 48 del plenario. A pesar de lo anterior y en lo que hace a la existencia y validez del pacto de exclusión materia de inconformidad, acotó que por medio de este no se pretendió quitar el carácter salarial de dicho pago, sino establecer que el bono de asistencia HSE no haría parte de la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en

tiempo, lo que resultaba acorde con «una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia». De tal suerte que la convocada no desconoció la naturaleza salarial del bono, sino que le restó su incidencia para liquidar «otros pagos» lo que resultaba válido bajo la égida de la interpretación del artículo 128 del CST, más cuando lo fue, frente a los conceptos de «menor incidencia», tal como lo concluyó esta corporación en sede de tutela a través de la sentencia CSJ STL11582-2020, lo que conducía entonces a que «el suscrito ponente rectifica (sic) su anterior posición, en el sentido que, si es ajustado a derecho que las partes puedan restarle incidencia salarial a un determinado rubro para liquidar ciertas acreencias». Así como a no

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Radicación n.° 96430 disponer la reliquidación pretendida. Frente a la incidencia salarial del incentivo HSE convencional y prima técnica, acudió a la cláusula 12 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la USO subdirectiva seccional Cartagena y CBI Colombiana S. A. aportada al expediente y visible a folio 84 a 91 para destacar que conforme al anexo no. 1 al que remitía, se pactó que tales prebendas no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, lo que al tenor de las providencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389; CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sept. 2010, rad. 37970 resultaba válido.

Lo afirmado, en tanto, era viable que, en el marco de una convención colectiva de trabajo, las partes acordaran que los beneficios extralegales que en ella se reconocían fueran excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales, pues el propósito de la negociación colectiva no era otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que mejoren las condiciones laborales y la productividad, lo que suponía la realización de concesiones mutuas. «En ese orden, no tendría sentido que el empleador, acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán». Así las cosas y dada la naturaleza de los incentivos referidos y la validez de la exclusión convencional, indicó que no era posible declarar su naturaleza salarial y en esa medida fuera procedente confirmar, íntegramente, la decisión

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Radicación n.° 96430 absolutoria de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada: […] en cuanto a que la entidad CBI COLOMBIANA S.A. (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TECNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en

la liquidación de acreencias laborales a favor del actor. Ahora bien, en el evento en que se declare como prospera (sic) esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS, y que se condene a las codemandadas a la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la prevista en el art. 99 de la ley 50 de 1990. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de Liberty Seguros S. A. los cuales se analizarán en su orden.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por «violación directa» en la modalidad de interpretación errónea del artículo 30 de la Ley

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Radicación n.° 96430 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP. Para desarrollar el cargo sostiene que el juez de la alzada se equivocó al interpretar los artículos 127 y 128 del CST cuando consideró que la convención colectiva de trabajo tenía la posibilidad de permitir cualquier cláusula de

desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocían, con lo que «endilgó una condición de validez de los pactos de exclusión salarial». Aduce que el colegiado sostuvo que «la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva, per se, implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de productividad» lo que implicaría que el artículo 128 del CST tuviese como mínimo un parágrafo del siguiente tenor «No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible via (sic) denuncia de la convención»; alcance que la norma no ha distinguido. Agrega que el sentenciador de segundo grado también se equivocó al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, solo es permisible a través de la denuncia de la convención, en tanto esta se encuentra

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Radicación n.° 96430 prevista para conflictos de orden o de intereses económicos y no para reproches «de aspectos jurídicos sobre dicha convención», como en el asunto en el que el conflicto gravita en la exclusión de algunos beneficios al liquidar las acreencias laborales «y si ello fuera posible, sus efectos será Inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no de manera particular al presente caso».

VII. RÉPLICA Liberty Seguros S. A. plantea su oposición al éxito del

cargo manifestando que la decisión del Tribunal corresponde a una correcta inteligencia sobre la materia del litigio habida consideración que es acorde a la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Corte, según la cual, los pactos de exclusión salarial son válidos, en tanto son parte de la expresión de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, como se adoctrinó a través de las sentencias CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sept. 2010, rad. 37970.

VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que la demanda extraordinaria no es un modelo, la Sala advierte que la inconformidad de la censura se contrae a que el juez de la alzada se equivocó al interpretar los artículos 127 y 128 del CST cuando consideró que la convención colectiva de trabajo podía permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales

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Radicación n.° 96430 en ella reconocidos, y que, por tanto, erró al predicar «una condición de validez de los pactos de exclusión salarial». Lo anterior ya que el colegiado de instancia sostuvo que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva implicaba un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que incidían en su celebración diferentes móviles respecto de las condiciones laborales en procura del aumento en la productividad; alcance que, en términos de la censura, la norma no ha distinguido. Argumenta igualmente que al tratarse de un beneficio de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las

partes de restar incidencia salarial es limitada, por ello si se hubiera verificado las variables que incidían en el pago de las acreencias convencionales, se habría concluido que estas dependían de la prestación directa del servicio. Ahora bien, en lo que de manera estricta interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fundamentó su decisión absolutoria en que la demandada no desconoció la naturaleza salarial del bono de asistencia, sino que le restó su incidencia para liquidar otros pagos, lo que era válido de conformidad con la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, más cuando lo fue frente a conceptos de «menor incidencia». Por otro lado, en que en la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y la demandada, se pactó que algunos de los pagos extra legales

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Radicación n.° 96430 no serían tomados en cuenta para la liquidación de algunas prestaciones sociales, lo que de acuerdo con la jurisprudencia citada en respaldo de su decisión, resultaba válido, pues nada impedía, dentro de la libertad contractual que caracterizaba el proceso de negociación, que las partes con el objeto de mejorar las condiciones de trabajo y lograr mayor productividad, hicieran concesiones mutuas y acordaran los efectos que tendrían los beneficios extralegales, siempre y cuando no se afectara el mínimo de derechos y garantías consagrados en la ley laboral. Por lo expuesto, a la Corte le corresponde determinar si el juez plural se equivocó en la intelección dada a los artículos 127 y 128 del CST, que lo condujo a negar el carácter salarial de: la bonificación de asistencia, la prima

técnica convencional, los incentivos de progreso, de progreso tubería y HSE; todos de índole convencional. Pues bien, en lo que a esta materia respecta, vale memorar que los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusan y que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen salario, son del siguiente tenor: ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

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Radicación n.° 96430 ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los

beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Por otro lado, es preciso destacar que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, adoctrinó: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie,

tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST). En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el

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Radicación n.° 96430 establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama. Así las cosas, se tiene que, por regla general, todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, al tenor del artículo 127 del CST es salario; a contrario sensu, según el artículo 128 ibidem, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el c