CSJ - SL238-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 2 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SsL238-2019 Radicación n.” 68517 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO ALBERTO GÓMEZ OREJARENA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunál del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (06) de diciembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró a la EMPRESA COLOMBIANA DE

PETROLEOS ECOPETROL S. A.

I ANTECEDENTES JAIRO ALBERTO GÓMEZ OREJARENA demandó a la

EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS ECOPETROL S.

A., con el fin de que se declarara que el «estímulo al ahorro» que percibió en ejecución de su contrato de trabajo, constituye salario; que es nulo el cambio de régimen de cesantías tradicional y hubo mala fe de la demandada en la SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 68517 oferta que le presentó; que la bonificación por antigúedad se asimila a la de servicios prestados; que ésta y el «estímulo al ahorro» son factor salarial y las primas, viáticos, subvenciones, asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, primas de antiguedad, ascensional y de capacitación, remuneración por trabajo

dominical y festivo, remuneración por trabajo suplementario, de horas extras o en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados, debían ser incluidos en la liquidación de la pensión convencional. En consecuencia, pidió la reliquidación y el pago de todas las prestaciones legales y extra legales, incluyendo como factor salarial el «estímulo al ahorro», así como la indexación; que se le liquidara y pagara: 1) las cesantías retroactivas, en los términos de los artículos 249 y siguientes del CST, junto con su indexación e intereses moratorios; i) la pensión de jubilación convencional, incluyendo como factores salariales las primas, viáticos, subvenciones, bonificación de antigtiedad, gastos de representación, remuneración por trabajo dominical y festivo, remuneración por trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados, en los montos devengados en el último año de servicios; iii) la diferencia de sus imesadas OTpensionales con u correspondiente indexación. Narró, que laboró al servicio de ECOPETROL S. A. del 5 de febrero de 1987 al 10 de marzo de 2010, en forma continua e ininterrumpida; que el último cargo que SCLAJPT-10 V.0O - 2 Radicación n. 68517 desempeñó fue el de «profesional 1 A»; que fue retirado de la empresa con justa causa, por cumplir con los requisitos de la pensión de jubilación convencional; que en el último año de servicios devengó $10.360.100,00, integrados de la

siguiente imanera: $4.856.000.00 por nómina y $5.504.100.00 por «estímulo al ahorro; que el último concepto no fue tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales legales, extralegales, cesantías, ni como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación convencional. Precisó que, a través de comunicación del 19 de diciembre de 2007, le fue aprobado «un “estímulo al ahorro económico mensual”» por valor de $1.383.300; que en comunicación del 11 de enero de 2008, la empresa le manifestó que si aceptaba el cambio de régimen de cesantía de la Ley 50 de 1990, se le reconocería una bonificación de $20.299.691.00 y el estímulo al ahorro sería de $2.091.300.000, a partir de ese año, por lo que aceptó; que dicha propuesta solo se efectuó a los trabajadores próximos a pensionarse; que la pensión de jubilación convencional le fue reconocida el 10 de marzo de 2010, en cuantia de $5.734.734.00. Agregó, que la CCT no señaló en forma expresa los factores que se debían tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación extralegal; que los factores sobre los cuales la demandada liquidó dicha prestación, fueron: tiempo regular, «Sub. Arriendo/Prima Habitación», horas extras, antigúedad en dinero, prima de vacaciones, auxilio de

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3 ARadicación n.” 68517 vacaciones, «Prima convencional/bonif. Semestral» y

vacaciones en tiempo; que, en consecuencia, la demandada no tuvo en cuenta el estimulo al ahorro y los factores salariales estipulados en el acuerdo colectivo de trabajo, correspondientes a «las primas, viáticos y subvenciones devengadas [...], así como la bonificación por antigtiedad», como tampoco los previstos en el Decreto 1158 de 1994, como gastos de representación, prima técnica, primas de antigúedad, ascensional y de capacitación, trabajo dominical y festivo, trabajo suplementario o en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados. (f. 3 a 8, ibidem). ECOPETROL S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuento a los hechos, aceptó como ciertos los relativos al vínculo laboral, sus extremos, el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, la fecha de su causación y pago, así como el monto en que fue liquidada. Negó los demás, diciendo que la pensión de jJubilación se otorgó por voluntad del trabajador; que el estímulo no era factor salarial, puesto que es un valor que libre y expresamente se convino con el trabajador, sin que remunerara su servicio; que fue autorizado en forma expresa para ser consignado a la administradora de fondo de pensiones; que, por tanto, dicho estimulo es una prestación social extralegal, no salarial; que no existió engaño o fuerza en el ofrecimiento de cambio de régimen a cesantías del demandante; que liquidó los créditos laborales y la pensión de jubilación extralegal en cumplimiento de la CCT y los acuerdos celebrados con el trabajador, pues no todos los

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4 Radicación n. 68517 factores descritos por él en el gestor, tienen connotación salarial; que el Decreto 1158 de 1994, expresamente señala que no le es aplicable a sus trabajadores. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia del derecho reclamado, prescripción y buena fe (£. 228 a 233, ibídem). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de agosto de 2013, resolvió: PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado conforme a las consideraciones de la parte motiva.

SEGUNDO: ABSOLVER a ECOPETROL S.A., (sic) de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor JAIRO ALBERTO GÓMEZ OREJARENA, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR en costas al demandante. Tásense incluyendo la suma de $450.000 por agencias en derecho.

CUARTO: En caso de no ser apelada la presente decisión remitase el expediente al Superior Jerárquico a fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta. (negrilla del texto original) (CD de f.335, en relación con el acta de f. 336 a 337, ibídem).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 6 de diciembre de 2013, confirmó la sentencia

de primer grado, absteniéndose de imponer costas procesales.

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5 A Radicación n.” 68517 Consideró, que debía determinar si había lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida por ECOPETROL S. A. al señor GÓMEZ OREJARENA, teniendo como factor salarial el denominado «estímulo al ahorro», que al tenor de los artículos 43, 127 y 128 del CST, las partes en las relaciones obrero — patronales, pueden pactar sumas extralegales que no tengan el carácter salarial, pero carecen de eficacia aquellas que contravengan los derechos mínimos o desmejore las condiciones laborales de los trabajadores; que el estiímulo al ahorro fue pactado como una prestación sin carácter salarial, que consistió en la entrega de un aporte voluntario a un fondo de pensiones, en un monto variable, según la política de compensación empresarial; que, al no retribuir el servicio de manera directa, no tiene naturaleza salarial, sino que es un ahorro voluntario, que genera una rentabilidad por la AFP; que su carácter habitual tampoco «lo convierte por sí mismo en un factor salarial», que, además, el acuerdo que lo contiene no carece de eficacia, puesto que no desmejoró las condiciones laborales de los trabajadores, sino que los benetfició. Agregó, que el demandante aceptó que el reconocimiento del estímulo al ahorro, no tendría incidencia salarial, sin que ácreditara, como era su carga, vicio en su consentimiento por error, fuerza o dolo, ya que no fue inducido en engaño, en razón a que la demandada le puso en

conocimiento las condiciones no salariales de ese beneficio, como tampoco se demostró el empleo de vías de hecho tendientes a obligarlo a aceptar la propuesta o, la existencia de una acción fraudulenta que tuviera tal finalidad.

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Radicación n.” 68517 Sostuvo, que el señor GÓMEZ OREJARENA no manifestó inconformidad frente a la naturaleza no salarial del estimulo al ahorro, el cual, al tenor de los «documentos allegados al plenario», estuvo precedido de un estudio que tuvo en cuenta las condiciones disimiles en que se contrataba a los trabajadores en la empresa, asi como el régimen pensional que les aplicaba, porque los que estuvieran cobijados por el acuerdo convencional, como el demandante, «no posee el régimen de seguridad social en pensiones». Finalmente, dijo, que la oferta de pago de una suma de dinero por concepto de bonificación y una cuantía superior del estímulo al ahorro, para el cambio de régimen de cesantías, no comportaba per se una desmejora o engaño al trabajador que se encuentra cercano al reconocimiento pensional, ya que en el caso no se probó la existencia de un eventual vicio del consentimiento para su aceptación (CD de f.” 350 en relación al acta de f.? 351, ibídem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.% 35 del cuaderno de casación).

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Corte «CASE en su totalidad» la sentencia de segundo grado, y [...] en su lugar se ordene a la empresa demandada RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN del señor JAIRO ALBERTO GÓMEZ OREJARENA, incluyendo el estímulo al ahorro y todos los factores salariales solicitados en las pretensiones de la demanda devengados durante el último año de servicios, así como realizar el trabajador el pago retroactivo del total de dicha reliquidación junto con la indexación de la mesada pensional desde la fecha de causación del derecho hasta el momento en que se efectúe el pago (f46, ibidem). Con tal propósito formuló siete cargos, por la causal primera del recurso extraordinario, que fueron replicados por ECOPETROL S. A. y serán decididos conjuntamente por la Corte, por tener igual finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de [...] violación de la ley sustancial por infracción directa del artículo 467 del CST. Como consecuencia de esta violación se dejó de aplicar la Convención Colectiva de Ecopetrol S.A. del año 20092014 especificamente en el artículo 79 y 109 de la mencionada Convención. (f. 42, ibídem) Afirma, que los factores salariales de la pensión convencional del demandante, deben estudiarse a la luz de los artículos 79 y 109 de la convención colectiva de ECOPETROL S. A., y no como lo hizo el Tribunal, con base en políticas internas de la entidad y en un acuerdo entre las partes (f.? 42, ibídem).

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Radicación n.” 68517 VIL CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de «Violación de la ley sustancial por infracción directa del artículo 21 del CST. Como consecuencia de esta violación se dejó de aplicar el artículo 7». (£. 42, ibídem) Señala, que el artículo 109 de la Convención Colectiva de ECOPETROL S. A. 2009-2014, previó los requisitos de la pensión de jubilación, sin especificar los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para su liquidación, los cuales «debieron estudiarse a la luz de la Convención Colectiva por la cual se encontraba cobijado el demandante»; que, según la documental de folio 16 del cuaderno principal, la liquidación que efectuó la empresa se basó en un certificado de ganancias para pensión y no en la Convención Colectiva 2009-2014; que a falta de norma específica, debió acudirse al artículo 7% del acuerdo colectivo (f. 42 a 43, ibídem). VIIN. CARGO TERCERO Atribuye a la sentencia violación de la ley sustancial por «infracción directa del artículo 43 del CST» (f. 43, ibídem). Cuestiona, que el Tribunal haya concluido que la política interna de la empleadora no perjudicara al trabajador y que éste no haya mostrado inconformidad con la oferta, pues según las documentales de folios 315 a 325 del SCLAIPT-10 V.0O g Radicación n.” 68517 cuaderno principal, el acuerdo suscrito no sugiere el mejoramiento de sus condiciones laborales, sino una alternativa para cambiar el régimen de cesantías, con el pago

de un estiímulo al ahorro y una bonificación; que no puede tampoco tomarse como libre la suscripción del acuerdo, pues el trabajador estaba a 3 años de pensionarse y, por tanto, no le convenía entrar en discusiones con su empleador; que el perjuicio no fue inmediato y el demandante no pudo prever que «preciso en el último año de servicios la empresa iba a utilizar dicho acuerdo para incrementar el estímulo al ahorro por encima de su salariab, lo cual hace ineficaz la cláusula pactada (f.? 43, ibídem).

IX. CARGO CUARTO Imputa a la sentencia violación de la ley sustancial por «infracción directa del artículo 127 del CST» (f. 43, ibídem).

Advierte, que se incurrió en error al inferir que el pago del estímulo al ahorro no constituía salario al ser pagado por un fondo privado y que por esto no se trataba de una contraprestación directa del servicio, sino un ahorro en beneficio del trabajador, desconociendo que acuerdo con las documentales de folio 25 a 50 del cuaderno principal, se podía disponer libre y voluntariamente de ese dinero, como lo hacía el demandante con su salario (f.? 43 y 44, ibídem).

X. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de transgredir por «infracción directa

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Radicación n. 68517 del artículo 62 de la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de esta violación se dejó de aplicar el artículo 79 de la Convención Colectiva de ECOPETROL $S.A.». Sostiene, que la figura del ahorro voluntario fue creada

por la Ley 100 de 1993, para los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo que no resulta factible aplicarlo a un trabajador cobijado por la convención colectiva; que, por lo tanto, es equivocado concluir que el estimulo al ahorro es un ahorro voluntario a la luz de los articulos 43, 127 y 128 del CST; que debió estudiarse con base en el artículo 79 convencional, que regula el plan de ahorro y vivienda para los trabajadores de ECOPETROL S. A (f.? 44, 1bídem).

XI. CARGO SEXTO Censura el fallo por «violación indirecta del artículo 128 del C.S.T. por interpretación errónea al incurrir en los errores de hecho que se señalan a continuación» (f.? 44, ibídem): Los documentos de folios 25 a 50 del cuaderno principal, dan cuenta del valor del estimulo al ahorro pagado quincenalmente al actor, así como su salario, sin que resulte razonable que perciba menos por contraprestación del servicio que por un «“estímulo” fijo y ordinario pagado quincenalmente», que, por el contrario, ello demuestra el abuso de la demandada para pactar pagos sin incidencia salarial; que si el Tribunal hubiese hecho un análisis

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11 Radicación n. 68517 comparativo de tales rubros hubiese colegido que «no era aplicable el artículo 128 del CST» (f£. 44 y 45, ibídem).

XII. CARGO SÉPTIMO Ataca la sentencia de «wiolación indirecta del artículo 53 de la C.N por interpretación errónea al incurrir en los errores

de hecho que se señalan a continuación» (f. 45, ibídem). Expone, que en el documento de folios 261 a 304 del expediente, la demandada afirmó «que tienen que nivelar los salarios de los trabajadores con los del sector petrolero pero sin desconocer la Circular del 17 de febrero de 1999 emitida por el Ministerio de Hacienda, en el sentido de no incrementar los niveles salariales del personal "próximo a pensionarse», lo que demuestra el abuso del artículo 128 del CST, para encubrir una nivelación salarial; que el artículo 53 de la CN, da prevalencia a la realidad sobre las formas, en el caso, el carácter salarial del estimulo al ahorro (f. 45, ibídem). XIIL. RÉPLICA ECOPETROL S. A. se opuso a los cargos, por incurrir en los siguientes errores técnicos:

1. El primero: no indica la vía de trasgresión legal; acusa como norma quebrantada la convención colectiva, cuando en casación es una prueba; no fueron controvertidos todos los soportes de la sentencia y pasó por alto que el estimulo al ahorro no se encontraba estipulado en la

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Radicación n.” 68517 convención, como lo dejan ver los documentos de folios 261 a 2603 y 299 a 304 (f.? 52, ibídem).

2. El segundo: no especificó el compendio normativo a que se referia con el artículo 7 acusado; la proposición jurídica es incompleta, al no integrarse con el artículo 467 del CST; presenta incoherencias, pues, aunque la CCT no señala los factores de liquidación de la pensión, acude a su

articulo 7% para solucionar la controversia; se acusa el artículo 21 del CST, pero se demuestra el cargo discutiendo la CCT; presenta la impugnación como un alegato de instancia.

3. El tercer cargo denuncia como violado por infracción directa el artículo 43 del CST, cuando el Tribunal lo aplicó; el ataque fue dirigido por la vía directa, pero se controvierten aspectos probatorios, propios de la indirecta.

4. El cuarto cargo fue orientado por infracción directa del artículo 127 de CST, pese a ser el principal soporte de la sentencia; al igual que en el anterior, confuta valoración probatoria, por la senda jurídica.

5. El quinto cargo, acusa al Tribunal de infracción “ directa, que es una modalidad propia de la vía directa, pero la censura acudió a las pruebas para su sustentación.

6. En el sexto y séptimo cargo se causa la trasgresión legal, vía indirecta, en modalidad de interpretación errónea, cuando solo es posible por la directa; no se derribaron todas

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Radicación n.” 68517 las conclusiones probatorias de la sentencia, por lo que no logró quebrantarla y pasó por alto la censura que la casación es un juicio de legalidad y no constitucionalidad, por lo que una norma de esta jerarquía no debe fundar la proposición Jurídica (f. 56, ibídem).

XIV. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por recordar que el proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la

interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los articulos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación «per saltum» del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de Aritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.

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Radicación n. 68517 En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se remite la Sala a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, en los cargos que se estudian, presenta graves e insalvables deficiencias técnicas, que conspiran contra su estimación, asi:

1. El alcance de la impugnación, que corresponde al petitum de la demanda de casación, fue inapropiadamente formulado, toda vez que la censura pretende que la Corte quiebre la decisión del Juez colegiado, pero omite señalar lo que pretende en sede de instancia del fallo de primer grado, esto es, que se revoque, modifique o confirme.

En punto de esta deficiencia del alcance la impugnación, la Corte, en sentencias como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada entre otras, en la CSJ SL44262017, ha orientado: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente

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15 Radicación n. 68517 a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. Ahora, aunque, por ejemplo, en la sentencia CSJ SLO33-2018, la Sala ha señalado que dicho yerro no tiene el

carácter de insuperable, si se tiene en cuenta que, como en el caso, se expresó la intención de obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, que le fueron adversas en el primer fallo, lo que permite comprender que su reclamación es la revocatoria de ese proveiído, tal circunstancia no permite estimar los cargos, porque presentan otros errores que si tienen tal connotación, a saber:

2. En los cargos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, el recurrente no expresó la vía de ataque optada para cuestionar la sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, no empece que la jurisprudencia ha señalado que ese requisito es necesario para ese efecto.

En la sentencia CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543, la Corte dijo: Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía “directa” y la “indirecta”, también lo es, que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo comprende los tres conceptos o submotivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la

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Radicación n.” 68517 segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley

proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho.

3. Aunque en los cargos referidos, la censura adjudicó al Tribunal infracción directa de la ley, la cual, por regla general, solo es procedente en la vía de puro derecho, que supone absoluta conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia, introdujo al escenario

discusiones en torno a estas, como cuando indica: a. En el primer y segundo cargo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión legal, al fundar su decisión «en unas políticas internas expedidas por la entidad empleadora y la firma de un acuerdo entre las partes sin analizar la Convención Colectiva que aplica al trabajador para efecto de sus derechos pensionales» (f.? 42, cuaderno de casación), y no determinar la «inclusión del estímulo al ahorro y los demás factores solicitados en la pretensiones [...)>, a partir del «artículo 7 de la Convención Colectiva» (f.? 42 a 43, ibídem). b. En el tercero, que el Juez desconoció que en los documentos de «folios 315 a 325 [...] en ningún momento se propende por mejorar las condiciones laborales del trabajador, sino lograr el cambio de régimen de cesantías del demandante al régimen de la Ley 50 de 1991, para lo cual se pagaría un estímulo al ahorro», circunstancia que perjudicó sus derechos, pues estaba a 3 años de pensionarse (f.43, 1b.).

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I

Radicación n. 68517 c. En el cuarto, al no advertir el Juez de alzada que las documentales de folios 25 a 50 del cuaderno principal, daban cuenta de que el trabajador podía disponer libre y voluntariamente del valor consignado como estímulo al ahorro (f. 43 a 44, ibídem). d. En el quinto, al no advertir que dicho estimulo se asemejaba al plan de ahorro y vivienda del artículo 79 convencional (f.? 44, ib.). Con tal argumentación, plantea la impugnación una inconformidad en la valoración probatoria del Tribunal, esgrimiendo, como resulta, discusiones de orden fáctico y no jurídico, como lo quiere hacer ver, en una acusación que tajantemente no las permite, desconociendo con ello lo adoctrinado por la Corte, en el sentido de que, cuando la acusación está enderezada por la senda directa, el debate que de legalidad ha de exponerse respecto al segundo fallo ordinario, es estrictamente jurídico, relativo a la infracción directa de la ley sustancial, su aplicación indebida o su interpretación errónea. Sobre esa impropiedad técnica, la jurisprudencia ha orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: [...] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria. En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida,

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Radicación n. 68517 debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360. Nótese que cuando el recurrente alude al contenido de la Resolución No. 5265 de 2005, está invitando a la Corte a analizar las pruebas del proceso, propósito que no resulta procedente cuando el ataque se encauza por la vía de puro derecho. Y es que para determinar si la prescripción fue interrumpida de manera natural mediante el citado acto administrativo, sería preciso analizarlo, lo que, se reitera, no es posible dada la vía seleccionada para el ataque. En estas condiciones, es evidente que el cargo se edifica sobre aspectos fácticos y probatorios propios de la senda indirecta, además de que parte de una premisa fáctica que no fue dada por demostrada por el ad quem, no obstante que debió orientarse en el campo estrictamente jurídico haciéndole ver a la Corte cuáles fueron los yerros que en ese campo cometió el ad quem, que es lo que caracteriza la vía directa por la cual se encauzó el ataque.

4. Ahora, a pesar de que la Corte, en forma excepcional ha admitido la infracción directa de la ley por la vía indirecta, como lo señaló, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 19 abr.

2004, rad. 21526, en el caso tampoco se cumplen las condiciones para ese efecto, esto es, que «/...] el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso». Así se dice, por lo siguiente: a. El primero, segundo y quinto cargo introducen discusiones frente a temáticas no decididas por el Tribunal, como son las relativa a la determinación de los factores salariales de la pensión de jubilación del demandante, a partir de los criterios señalados, en su orden, en el artículo 109, 7% y 79 del acuerdo colectivo de trabajo.

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Radicación n.” 68517 Lo anterior, porque verificada la apelación en la 1.0357” y siguientes del CD de folio 335 del cuaderno principal, se advierte que tales tópicos no fueron materia de impugnación y, por tanto, tampoco de pronunciamiento expreso en la sentencia, ya que se recurrió únicamente la naturaleza salarial del estímulo al ahorro, que es una prestación extralegal de carácter no convencional, la cual fue examinada por el Juez de alzada a partir de los artículos 43, 127 y 128 del CST, así como a la existencia de vicio del consentimiento en el acuerdo de aceptación de dicho beneficio y del cambio de régimen de cesantías. De ahí que no podía incurrir el Juez de la apelación en ningún yerro que conllevara a la infracción directa del artículo 467 del CST. Respecto de ese defecto técnico, la Corte, en la sentencia

CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 37318, explicoó: Así las cosas, es obvio que si el ISS, al apelar, no recurrió, específicamente, lo relativo a la condena por intereses moratorios, sino que atacó la concesión de la fuente de ellos (la pensión), estaba inhabilitado, entonces, para erigir el ataque en casación sobre la materia respecto de la cual no había mostrado concreta y específica inconformidad al sustentar la alzada. Por ende, es de recordar Yy reiterar, entonces, que, a efectos de resultar facultado en casación para pedir el quiebre de la eventual decisión de segunda instancia confirmatoria de la condena a intereses moratorios, era menester que el ISS hubiera atacado específicamente, al apelar, dicha decisión, para permitir al ad quem pronunciarse respecto del punto, lo cual, acá, obviamente y, como consecuencia de la omisión señalada, no pudo hacer, por lo que, entonces, el tema derivó en asunto decidido y consolidado procesalmente, que solo podría sufri