CSJ - SL238-2024

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL238-2024 Radicación n.° 95621 Acta 04 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS EUDORO GÓMEZ MATEUS

contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la sociedad recurrente.

I. ANTECEDENTES Carlos Eudoro Gómez Mateus convocó a juicio a las citadas sociedades con el propósito que, de manera principal, Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax

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Radicación n.° 95621 Colombia S.A., fuera condenada al pago del cálculo actuarial por el periodo laborado desde el 2 de agosto de 1976 hasta el 9 de marzo de 1986 y que se ordene a la AFP Porvenir S.A. «generar» el mismo a nombre del empleador por el citado lapso; igualmente, solicitó lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso. Subsidiariamente, deprecó las mismas pretensiones, pero sufragando el cálculo actuarial a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones y siendo esta la

encargada de generarlo. Fundamentó sus pedimentos, básicamente en que nació el 7 de mayo de 1956; que tuvo una relación laboral con Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A. entre el 2 de agosto de 1976 y el 9 de marzo de 1986; que en ese periodo desempeñó cabalmente las labores para las que fue contratado, no obstante, la empresa omitió pagar lo correspondiente a cesantías e intereses, vacaciones, prima de servicios, así como lo concerniente a los aportes o cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral. Relató que el 4 de mayo de 2017 radicó petición ante su empleador solicitando el pago del cálculo actuarial, pero el 1 de junio de la misma anualidad obtuvo respuesta negativa, bajo el argumento de que para la época en que existió el nexo laboral, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, no había efectuado el llamamiento obligatorio a las petroleras para la afiliación de sus trabajadores.

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Radicación n.° 95621 Afirmó que antes de la estructuración del sistema de seguro social obligatorio, las empresas dedicadas a la industria del petróleo debían hacer los aprovisionamientos del capital necesario para los aportes a seguridad social de sus trabajadores. Finalmente, precisó que el 17 de noviembre de 2017, instauró sendas peticiones a la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones, solicitando la elaboración del cálculo actuarial correspondiente, para que fuera asumido por el empleador demandado, destacando que se encuentra

afiliado en la actualidad a la primera administradora mencionada. Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., al contestar la demanda inicial se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, aceptó como ciertos la relación laboral con el demandante, la solicitud que presentó el 4 de mayo de 2017 pidiendo el pago del cálculo actuarial, y que no sufragó valor alguno por concepto de aportes a seguridad social, pero aclaró que para la fecha en que se pretende tal cancelación no existía obligación de sufragar aportes, ya que solo surgió con la expedición de la Ley 100 de 1993. Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Argumentó en su defensa que esa sociedad se dedica a la explotación y exploración del petróleo y ninguna empresa

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Radicación n.° 95621 de esa naturaleza tuvo en Bogotá ni en otras ciudades del país llamamiento obligatorio para afiliar a sus trabajadores al ISS, sino a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993; que durante el período comprendido entre el 2 de agosto de 1976 y el 9 de marzo de 1986, en que el actor prestó sus servicios en esta ciudad, los riesgos de invalidez, vejez y muerte eran asumidos directamente por la sociedad. De manera que no era dable considerar que hubo omisión, sino que se trataba de una obligación en cabeza del empleador. Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no

debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica. A su turno, la Administradora Colombiana de Pensiones al contestar el escrito inaugural también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, tuvo como ciertos, la data de nacimiento del actor y la presentación de la solicitud de elaboración del cálculo actuarial radicada el 17 de noviembre de 2017. Sobre los demás dijo que no le constaban.

En su defensa argumentó que: Teniendo en cuenta que las pretensiones van dirigidas principalmente a que se realice un cálculo actuarial respecto de los periodos dejados de cotizar entre el 02 de agosto de 1976 hasta el 09 de marzo de 1986 por parte de la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., sin que a la fecha obre prueba que demuestre la relación laboral antes señalada, es importante mencionar que no es factible a la luz de la normatividad vigente efectuar el cálculo actuarial y el respectivo cobro coactivo, toda vez que de la historia laboral del demandante se desprende que nunca se realizó la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por parte de

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Radicación n.° 95621 EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. con relación a los periodos aquí deprecados. Formuló las excepciones de mérito que denominó falta de legitimación en la causa, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe, carencia de causa para demandar, compensación, prescripción, «no procedencia al pago de costas en instituciones

administradoras de seguridad social del orden público» y la genérica. Por su parte, la AFP Porvenir S.A. al responder el escrito inicial no se opuso ni se allanó a las pretensiones, por tratarse de una «actuación ajena e imponible (sic) a Porvenir S.A.». Sobre los hechos, únicamente tuvo por ciertos la fecha de nacimiento del demandante y la solicitud instaurada ante esa AFP. Los demás dijo que no le constaban. No propuso argumentos de defensa respecto a la reclamación del cálculo actuarial. Enlistó como medios exceptivos, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la genérica.

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 95621 El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo dictado el 3 de agosto de 2020, resolvió: PRIMERO: ORDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. al cual se encuentra afiliado el demandante CARLOS EUDORO GÓMEZ MATEUS […] a realizar el respectivo cálculo actuarial conforme el Decreto 1887 de 1994 por concepto de aportes para pensión para el periodo comprendido entre el 02 de agosto de 1976 y el 9 de marzo de 1986.

SEGUNDO: CONDENAR a PRIMAX COLOMBIA S.A. a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de los aportes

pensionales en el porcentaje que como empleador le corresponde debidamente indexado, junto con los intereses si a ello hubiere lugar ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir.

TERCERO: ORDENAR a FONDO DE PENIONES Y CESANTÍAS - PORVENIR, proceda a registrar en la historia laboral del señor CARLOS EUDORO GÓMEZ MATEUS […] las semanas correspondientes a los periodos de cotización entre 02 de agosto de 1976 y el 9 de marzo de 1986.

CUARTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones invocadas en su contra, conforme a la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: CONDENAR en costas a la demandada, PRIMAX

COLOMBIA S.A.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por Primax Colombia S.A., mediante sentencia

proferida el 28 de febrero de 2022, decidió:

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PRIMERO: ADICIONAR el numeral PRIMERO de la sentencia recurrida, en el sentido de indicar que, para la elaboración del cálculo actuarial allí descrito, deben observarse los salarios probados en el trámite procesal como devengados por el actor durante la vigencia de la relación laboral descritos en certificación visible a folio 13 del plenario.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia

apelada, en el sentido de señalar que el valor del cálculo actuarial objeto de condena debe ser sufragado en su totalidad por la demandada PRIMAX DE COLOMBIA S.A. conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

La colegiatura puntualizó que no había discusión respecto a la prestación del servicio del actor a favor de Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., por el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 1976 y el 9 de marzo de 1986 (f.° 13); y que durante la vigencia de la relación laboral no hubo cobertura para los riesgos de IVM, por cuanto en tales calendas la demandada no estaba llamada a afiliar a sus trabajadores al ISS. El ad quem señaló que la temática sometida al estudio en este litigio había sido objeto de amplio desarrollo jurisprudencial, así que en la sentencia CSJ SL1551-2021 reiteró que en los casos de falta de afiliación a los riesgos de IVM con antelación a la cobertura por parte del ISS, estaba en cabeza del empleador proveer la reserva para el cubrimiento de los mismos, y de no haberlo hecho le correspondía efectuar el pago del cálculo actuarial a que hubiere lugar. Luego de transcribir algunos pasajes de la referida decisión, indicó que conforme a ese criterio jurisprudencial,

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Radicación n.° 95621 contrario a lo señalado por la demandada en su apelación, era deber del empleador asumir el riesgo pensional de sus trabajadores, aunque no estaba llamado a efectuar

cotizaciones en favor de estos ante entidad de seguridad social alguna, por lo cual, dicha obligación debía asumirse mediante cálculo actuarial, no pudiéndose desconocer la prestación del servicio del demandante de la que deriva la obligación de salvaguardar su derecho a adquirir la prestación. Destacó que, si bien para la data en que tuvo lugar el nexo de trabajo aún no había existido el llamamiento a afiliación obligatoria ante el ISS, lo cierto era que, en el caso del accionante, la demandada no le otorgó derecho pensional en los términos del entonces vigente artículo 260 del CST; por ende, no era posible desconocer los periodos que laboró a favor de la demandada, para construir la prestación pensional conforme la normatividad ahora vigente. En cuanto a la proporción en que se debía efectuar el pago del cálculo actuarial a que se condenó, el juez plural adujo que, contrario a lo señalado en la apelación, debía ser asumido en su totalidad por el empleador, hoy Primax de Colombia S.A., como quiera que la Corte tenía dicho que el trabajador no participaba como deudor en la obligación de sufragar el citado cálculo actuarial por los tiempos durante los cuales no hubo una afiliación al sistema de pensiones y al respecto trajo a colación las decisiones CSJ SL25842020; CSJ SL4921-2001 y CSJ SL3867-2021.

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Radicación n.° 95621 De ahí que consideró pertinente modificar el numeral segundo de la sentencia recurrida, para en su lugar, indicar

que el pago del cálculo allí ordenado corresponde en su totalidad a la demandada en mención. De igual manera, sostuvo que adicionaría el numeral primero del fallo del a quo, en el sentido de indicar que para la elaboración del cálculo actuarial objeto de condena debían observarse los salarios probados en el trámite procesal como devengados por el actor durante la vigencia de la relación laboral, descritos en la certificación visible a folio 13 del plenario.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva a Primax Colombia S.A. de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Subsidiariamente, solicita que en la actuación de instancia la Corte modifique la decisión del juzgado, en el

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Radicación n.° 95621 sentido que del cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada solo debe asumir el 75% del valor de éste y provea en costas como en derecho corresponda. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral formula dos cargos que obtienen réplica de Colpensiones y del demandante, los cuales se pasan a estudiar en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; 5 del Decreto 1993 de 1964; 1 del Decreto 1887 de 1994; y 48 y 53 de la CP; lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 13, 33 parágrafo 1 literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993 y 260 del CST. De manera inicial, expuso que no discutía las conclusiones fácticas del Tribunal, consistentes en que: i) el señor Carlos Eudoro Gómez Mateus prestó sus servicios a la empresa Exxonmobil de Colombia S.A. entre el 2 de agosto de 1976 y el 9 de marzo de 1986; ii) la empleadora no efectuó afiliación al ISS durante el periodo laborado por el demandante; y iii) la citada sociedad en su condición de empresa petrolera solamente tuvo llamamiento obligatorio de inscripción al ISS en el mes de octubre de 1993, a través de la Resolución 4250 de 1993, por lo que asumía

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Radicación n.° 95621 directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores. En el desarrollo de la acusación, reprocha que el juez plural hubiera condenado al pago de un cálculo actuarial por el período de tiempo durante el cual perduró el vínculo laboral con Carlos Eduardo Gómez, a pesar de encontrarse demostrado que la empresa desarrollaba actividades relacionadas con la industria petrolera, razón por la cual no

fue llamada a inscripción por parte del Instituto de los Seguros Sociales con anterioridad el mes de octubre de 1993, tal como se evidencia con la Resolución 4250 de 1993, la cual fue expedida en desarrollo de lo previsto por el artículo 5 del Decreto 1993 de 1967. Explica la impugnante que el juez plural aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida que dentro del proceso se encuentra acreditado que el demandante únicamente prestó sus servicios a la sociedad accionada por espacio de aproximadamente 10 años y que su contrato de trabajo terminó en marzo de 1986, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993. Afirma que el artículo 33 de la referida ley de seguridad social, única disposición que resultaba aplicable al sub judice, se analizó en forma aislada a su tenor literal, toda vez que «[…] que en tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, expresamente exige -literal c del

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Radicación n.° 95621 parágrafo 1°- que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, supuesto que no se cumple en el caso particular». Arguye que el precepto en comento fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C5062001 y que, además, la Sala Laboral se ha pronunciado sobre el régimen pensional de los trabajadores de empresas

petroleras, para señalar la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamado obligatorio realizado mediante la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993; por ejemplo, en la decisión CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. «33319», de la cual reproduce algunos pasajes. Enfatiza que como la empleadora no incurrió en omisión alguna por no afiliar al extrabajador, en razón de que su contrato feneció antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, además, el Instituto de Seguros Sociales no había hecho llamamiento a inscripción antes de esa fecha, «se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial, tal como fulminó confirmación de la condena impuesta por el Juez A quo». Asevera que la colegiatura debió concluir que no existía obligación legal, ni posibilidad material de efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales a nombre del extrabajador, en la medida en que las empresas del sector

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Radicación n.° 95621 petrolero no habían sido objeto de llamamiento por parte del ISS, lo cual solo surgió con la Ley 100 de 1993, por lo que concluye que fue errónea la condena a un cálculo actuarial, más aún cuando se impone por una actitud omisiva del empleador que no existió. Arguye que tampoco existía el deber de aprovisionamiento y su traslado en los términos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, «[…] como erróneamente se aplicó

en los fallos de instancias, pues en esta disposición, no se establece la obligación de trasladar al Instituto de Seguros Sociales las reservas actuariales de los patronos no afiliados obligatoriamente al Instituto de los Seguros Sociales […]», sino que se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas. Estima que la colegiatura debió llegar a la conclusión de que todos los trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, no podían acumular dicho tiempo al subsistema de pensiones y, por tanto, no había lugar al pago del citado cálculo actuarial. Sostiene que solamente desde la entrada en vigor del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer aprovisionamientos de capital

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Radicación n.° 95621 necesario para realizar el aporte previo al ISS, pero únicamente a partir del momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación o llamara a inscripción. Explica que asunto diferente sería la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, que en el caso de las petroleras solo se materializó con la entrada en vigor de la aludida Resolución 4250 de 1993, y no pueden confundirse las dos obligaciones, pues

cada una implica derechos distintos para los beneficiarios, es decir, respecto de los trabajadores de esas empresas del petróleo. Dice que si en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno se llegare a la conclusión de que los argumentos esgrimidos no son suficientes para considerar que hubo un yerro del Tribunal, de manera subsidiaria al alcance de la impugnación principal, solicita a la Corte que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, por cuanto no hubo omisión suya como empleadora.

VII. LA RÉPLICA La opositora Colpensiones aduce que la discusión planteada por la recurrente relativa a la obligación del

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Radicación n.° 95621 traslado del cálculo actuarial cuando no existía cobertura del ISS ya ha sido resuelta en forma «reiterada y reafirmada» por la jurisprudencia, entre otras, en la decisión CSJ SL2584-2020, a través de la cual se indicó que tal deber actuarial está en cabeza del empleador, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura y con independencia de que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se hubiere mantenido o no la relación laboral. El demandante se opone en forma conjunta a los dos ataques. Asegura que los argumentos esbozados por la censura no tienen vocación de éxito, ya que la

jurisprudencia de esta corporación ha establecido desde la decisión CSJ SL9856-2014, que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial de los periodos en los cuales el ISS, hoy Colpensiones, no los había llamado a efectuar los pagos por las cotizaciones a pensión de los trabajadores a su cargo, ello en razón a que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 fijó que «el patrono y/o empleador debe reconocer las contingencias IMV que se generen y/o realizar los aprovisionamientos para las mismas». Añade que ni la Ley 90 de 1946 ni las leyes anteriores a esta, en ninguno de sus apartes sustrae al empleador de las obligaciones contraídas para con el trabajador en razón del vínculo laboral, por ende, no es de recibo la interpretación expuesta por la parte recurrente, en donde sin razón alguna se exonera de la obligación de pagar el

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Radicación n.° 95621 cálculo actuarial por el vínculo laboral que sostuvo con el promotor del litigio. Finalmente, la AFP Porvenir S.A., en el traslado de oposición, asegura que «no tiene razones para oponerse a la demanda de casación», dado que en el petitum de este recurso extraordinario no existe ninguna solicitud concreta respecto de la referida administradora.

VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe dilucidar la Corte consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., a cancelar el «cálculo actuarial» con destino a Porvenir S.A. por el periodo 2 de agosto de 1976 al 9 de marzo de 1986; pese a que para la época del vínculo laboral del demandante no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy Colpensiones; no siendo la consecuencia para estos casos la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago.

Sobre el tema, cumple decir que esta corporación tiene una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia

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Radicación n.° 95621 territorial como por sectores industriales. A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, posición que se ha mantenido en forma pacífica y uniforme. La Corte en la citada decisión razonó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el

mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la

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Radicación n.° 95621 Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos

lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código

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Radicación n.° 95621 Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el

«mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de

inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la r