CSJ - SL2384-2018

RcpiúcbdaleC olombia conSeu prdeeJustm iac ia Sa11l1casaca l ■l.all oral GERARDO BOTERO ZULUAGA MagistrPaodnoe nte SL2384-2018 Radicacni.ºó5 n7 101 Actnaº 19 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PEDRO LUÍS RODRÍGUEZ RUA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONESCOLPENSIONES-.

AUTO En atención a la solicitud de folios 42 y 43 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de

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Radicanc.5i°7ó 1n0 1 Seguros Sociales hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con lo previsto en el art. 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el art. 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T y de la S.S. l. ANTECEDENTES Pedro Luís Rodríguez Rua, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que, previos los trámites de un

proceso ordinario, se le condenara a reconocerle y pagarle, a partir del 18 de enero de 2007, la pensión de vejez teniendo en cuenta «las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas conforme lo establecido en el Artículo 20, Parágrafo Primero Numeral II Decreto 758 de 1998, norma que le fue aplicada para los intereses moratorias, la indexación, concederle su derecho», las costas procesales y lo que resulte probado en el proceso. En sustento de sus pretensiones, afirmó que el ISS, mediante Resolución No. 003189 de 12 de febrero de 2017, reconoció pensión de vejez, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1 993, en armonía con el Decreto 75 8 de 1990; que para ello le contabilizaron 1987 semanas cotizadas, con una tasa de remplazo del 90%; que el IBL se calculó sin tener en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas al sistema general de pensiones; que agotó la vía

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Radicación n.° 57101 gubernativa, pero que hasta la fecha no ha obtenido respuesta alguna por parte del instituto demandado. La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y respecto a los hechos aceptó su mayoría, pero en relación con la f arma de calcular el IBL, expresó que era una opinión subjetiva, y en cuanto a la presentación de la reclamación administrativa, dijo no constarle. Propuso, como excepciones: Prescripción, pago, inexistencia del derecho y la

obligación, imposibilidad jurídica de cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe y la genérica.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012), absolvió al Instituto de Seguros Sociales, de todas las pretensiones; condenó en costas a la parte demandante, y ordenó que dicha decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada (fls.56-57).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012), confirmó

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3 Radicación n. º 57101 ent odassu sp artleasp roferpiodrea l j uzgaed iom puso costaac sa rgdoel ap artiem pugnante. ElT ribunparle ciqsuóe,n of ueo bjedteoc ontroversia quee lI SSr,e conolcapi eón sidóenv ejaelzd emandanteel, 18d ee nerdoe 2 007p,o rs erb eneficidaerlri éog imdeen transicpiróenv,ie snte ola rtíc3u6ld oel aL ey1 00d e1 993. Agregqóu,ee lp roblejmuar ídai dciol ucisdeca orn traa ía determi«cnu áal res la nonna aplicable a la situación pensiona[ del

actor en punto al ingreso base de liquidación de la primera mesada ». Pareal lroe,c orqduóee la rtíc3u6ld oe l aL ey1 00d e 1993q,u ee stableelcr iéóg imdeent ransiecnimó ant eria pensioanpa!l icaabldl eem andantmea,n tuvloo sr equisitos paraac cedae lrap ensidóenv ejdeezl al egislaanctieórn ior, enc uantao l ae dade,l t iempdoe s ervioc niúom erdoe semanasc otizayde alms o ntoo p orcentqaujepe a,r eal c aso bajeos tudeisoe ,la cuer0d4o9 d e1 990p,e rqou ee lI BLs,e reguploarl oe stableecnli adL oe y1 00d e1 993q;u ee ne ls ub juicees pecíficampeonret lae r tíc2u1l,ro e specdteólc ual aclaersat abldeocsse i tuacidoenh eesc hor;e salqtuaen o proceddeet ermienlIa BrLt enieenndc ou enltaat otaliddea d loisn gredseot so dlaav idlaa bodreatllr abajapdoorsr e mrá s desfavorpaabrleael a cto«tar l como lo definió acertadamente la entidad al momento de reconocer la pensión», argumenqtuoe susteenntj au rispruddeeen sctiCaao rpora(cfli.ó6n1 ).

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Radicanc.i5°ó7 n1 01

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la apoderada del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia«(. .. ) se condene al Instituto demandado a reliquidar (. .. ), la pensión de vejez a partir del 09 de julio de 2008 conforme con los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo 1 Decreto 758 de 1990, junto con los intereses moratorias generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas ys e provea en costas como en derecho corresponda ».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no tuvo réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del tribunal, de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que señala conllevó a la infracción directa del artículo 20, numeral 11, parágrafo 1 del Decreto 758 de

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5 Radicación n.º 57101 1990. Para la demostración del cargo, aduce que de una simple lectura del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se puede inferir que el régimen de transición lo que pretendió fue: « ( ... ) garantizar la aplicación del régimen pensiona[ al cual ya estaban

y que en consecuencia vinculados», «slees aplicaría del régimen anterior i). La edad, ii) el tiempo de servicios o el número de semanas motivo por el cual afirma cotizadas, y iii) elm ontdoe l ap ensi»ó,n que «ssiel e da a un afiliado la aplicación del régimen de transición ello y que por tanto, en el caso debe implicar todos los tres elementos», bajo estudio ha debido regularse íntegramente bajo los derroteros del del Decreto 7 58 «a rtículo 20, numeral II, parágrafo 1 » de 1990. Agrega, que la interpretación que el juzgador de alzada, le imprimió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es desafortunada, por cuanto establece requisitos no previstos en la norma y transgrede el principio de inescindibilidad, al regular la situación de hecho mediante «dos normativas (. .. ), al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de lo que además, considera desconoce igualmente el 1993», principio de favorabilidad. En apoyo de su argumentación, cita y transcribe diferentes providencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, para aducir que el tribunal, debió dar

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Radicación n.º 57101 prioridad a los principios constitucional y haber «aplidcea do manecroar reerlc étgai dmeet nr ansaildc eimóann dpaanrtoaer delnaa r liquidadceis óunp ensicóonn foar mleae dadt,i emyp moo nto

estableence ilrd éogsi pmeenns iaolcn uaav[le naí.fial iado». Finalmente refiere, que el ISS mediante memorando 13000-3884 de 2011, adoptó la circular 048 de 2010, sobre la aplicación integral del régimen de transición y la inescindibilidad de la norma pensiona!, criterio que no fue aplicado a la situación del demandante (fl. 4-18).

VII. LA RÉPLICA Puntualiza, que el tribunal otorgó un correcto entendimiento al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que en virtud del régimen de transición, se mantienen los requisitos de la ley anterior en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto, pero no en lo referente al salario base de liquidación, el cual resalta se regula por el citado precepto

(fls.36-40).

VIII. CONSIDERACIONES La acusación está orientada a controvertir lo señalado por el tribunal, en relación a cómo se determina el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la cual es titular SCLAJPT-1V0. 00 7

Radicación n.°5 7101 el demandante, quien es beneficiario del regimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tal y como lo advierte el juzgador de alzada en la sentencia que se impugna, esta Sala de Casación, en múltiples oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre tal materia de debate, y al respecto ha señalado que el régimen de transición pensiona! previsto en esa norma, conservó para sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho

a la pensión, en lo concerniente a tres aspectos: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo. Por lo tanto, conforme a lo expuesto en el párrafo precedente, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el ° inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, oe l cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superion>.

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Radicaciónn .5º71 01 Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba más de 1 O años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con «eplr omeddieol ossa laroir oesn tsaosb rleo csu ales ha cotizaedloa filiaddou rantleo sd iez( O1) a ñosa nterioarle s

reconocimdieel natp oe nsióon e,n t odeol t iempsoie s tfuee rei nferior parae lc asod el asp ensiondeesi nvaliod seozb revive(.n ).c»i ..aAl respecto en la sentencia CSJ SL447-2018, en la que se recordó lo dicho en la CSJ SL16415-2014, se señaló: « (. ).P .r ecisamecnotnee lr egimedne transicpieónns iona[ consagraedneo l a rtíc3u6ld oe l aL ey1 00d e 1993n oq uiseol legislamdaonrt enepra ral osb eneficialraia opsl icaceinó snu totaliddae dl an ormativiqduaedg obernabsau sd erechos pensionasliensso,o lamenutnea p artdee e llEas.t aS alad el a Corthea c onsolidpaodrro e,i terya pdaoc íficeolc, r itedrei oe qu dichroé gimceonm porptaar sau sb eneficialraai polsi cadceil óans normasl egalaenst erioar leasv igencdiealS istemGae nerdael Pensioneenst ,r epsu ntualaessp ecteodsa:d t,i empdoes ervicios o semanacso tizayd maosn tdoe l ap ensióYn .e elt emad el a qu bases alardieal li quidadceil óanp ensinóons er igpeo rt ales disposiclieognaelsse isn,qo u ep asaa serr egideon,p rincipyi o, paraq uienleessh acífaa ltmae nosd ed ieazñ osp araa dquierli r derecphoore li nci3sº od ela rtíc3u6lc oi tado.

Loa ntersiiogrn ificqau efu e elp roplieog islqaudiorea nl,d iseñar laf ormcao moe stareísatnr ucturlaobdseo ns eficdieorlsé gimdeen transiqcuióecn r epóa raq uienaelsm omenteon e entraó r egir qu els istedmeap ensionleessh acífaa ltmae nosd ed ieazñ osp ara adquireildr e rechpor estaciqouneae ls,e lc asod e laa ctora, dispusqou ee ser égimeens targíoab ernadeon partpeo rl a normativiqduaed,a ntedse entraern vigoers es istemsae, aplicaablba e neficiya,re inoo trpaa rtpeo,re lp ropairot íc3u6l o del aL ey1 00d e 1993p,e reon u nos oldoe l ose lementoes qu conformealdn e recpheon sioneali[ n:g rebsaos ed el iidación. qu SCLAJPT • 10 V.00 9 Radicación n.º 57101 De tal suerte que esmaix tura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues esc aracterística de lorseg ímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje tasa de reemplazo de o la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e

independiente; pues al paso que el ingreso bascoerre sponde a los salarios devengados por el trabajador oa la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada. Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios seria el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos el de la como demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, oe l cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. (CS J SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6s ep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924)( ... )». En consecuencia, con fundamento, en el criterio jurisprudencia! antes reseñado, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión del demandant e, se debía obtener en la forma como lo determinó el tribunal, y no conforme a lo previsto por el artículo 20 numeral 11, parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990, como lo alega parte

recurrente.

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Radicación n. º 57101 De otra parte, tampoco le asiste la razón al censor, en cuanto a que con la interpretación que califica de errónea, se trasgrede los principios de inescindibilidad y favorabilidad, pues fue el legislador el que, en ejercicio de su facultad reguladora, decidió, al establecer y regular el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y establecer cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez para los beneficiarios del mismo, y cómo se debía determinar el IBL de una pensión reconocida con dicho régimen; la Corte, igualmente se ha pronunciado sobre el argumento esgrimido en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se reiteró el fallo CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber: <(e. .)d• a doq uee s elp roiop txetod el an uevlaye des eguidrad sociale lq uee xiget omasro lamenltso ee nuniacdos factso dree lan ormiavitdada ntieorr, noh ay violaiócna lguanl aso principios def a vorbilaidady dei nescindibilidadd el an orm, acomo lo pregolnaac esnur.a Estae xégesis has idop aícficay reiterada pores taC orporaiócn enm úliptlse senteiansc, entroet rs, aenl a CSJ SL, 17 oc. t2008, ra.d 33343, enl aq ueas í reflexionó:

Es sabidoq uec onl so reígmense det rasinción espeicalmente creasd poarcau andseo m odifiquenls o reqisuitso paraac ceder a lso derecs hpoesnionasl, ese hab uscadpoo re ll eisgladonro afectadrem anergar avlesa expectivaast leítgimas deq uiense, alm omentdoep rodiruscee lc ambion ormiavto, seh alblaanm ás om enso próximos a cosnoildare ld erec. ho Desde lue,g oesos reímgense puedent enerdif erens te modaidladse respectdoel au tilizaicón del an uevpar ecievpayt lavi geniac del sa normsa derogas doam odificadsa, dea hí que noim pilquenn ecseariamentleaa pilcaicón, ens u inteigdrad, de estas normsa, qu,e por gene,r caolsnagrabne nfiecios más lo favobrlase alt rbaajadoora la filiadoa lase guidrads ocia.l Ya la CortCeo nstituiocnahla e xpilcad, oalr feeirrsea la ríctul3o6 del a Ley 100 de1 993, queg ozeal l eisgladodreu na mpiolp odedre configuriaónc alm omentdoed efinirl ap rotieónc qcuel eo torgue a las expectivaast del so ciudadasn, ocomol as rfeeidras a lso

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Raidciaócnn. 5º7 101 derechos prestacionales (. ).» . Y en lo que tiene que ver con el planteamiento de la

parte recurrente, respecto a la no aplicación de la circular 54 de 2010, por parte del ISS, se tiene que dicho argumento no fue materia de controversia durante las instancias, por lo que se torna extemporáneo e inadmisible en casación, por constituir lo que la jurisprudencia y doctrina han denomina como hecho nuevo. En ese sentido, permitir tal debate cuando ya se han surtido las etapas procesales, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte. Por lo visto el cargo no prospera. Como el recurso extraordinario se pierde, las costas por el mismo se le impondrán a la parte demandante. Se fija la suma de $3. 75 0. 000, como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida veinticuatro (24) de abril de dos mil doce

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Radicación n.º 57101 (2012), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por

PEDRO LUÍS RODRÍGUEZ RUA contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas por el recurso a cargo de la parte demandante y recurrente en casación. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

J'iJma ¡r, 11111widfi

FERNANDO CASTILLO CADENA

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