CSJ - SL239-2021

SCLAJPT-10 V.00

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL239-2021 Radicación n.° 76294 Acta 04 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MELIDA FAJARDO DONCEL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró DIEGO FERNANDO GALLEGO OROZCO en contra de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP , al cual fue acumulado el juicio ordinario laboral seguido por la recurrente contra la misma entidad.

I. ANTECEDENTESRadicación n.° 76294

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Diego Fernando Gallego Orozco convocó a juicio a Empresas Municipales de Cali – Emcali EICE ESP, con el fin de que se declare que esa entidad debe asumir el pago de la «sustitución pensional en forma compartida con el ISS» con ocasión del fallecimiento de Gilberto Hernán Gallego Ayala y que debe ser reconocido como beneficiario de esa prestación en calidad de hijo del causante. Como consecuencia de ello, solicitó que se condene a la citada entidad al reconocimiento y pago de la sustitución pensional, teniendo en cuenta la diferencia presentada frente a la mesada reconocida por el ISS; así mismo, que se cancelen los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley

pensional, teniendo en cuenta la diferencia presentada frente a la mesada reconocida por el ISS; así mismo, que se cancelen los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las sumas adeudas y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que es hijo de Gilberto Hernán Gallego Ayala; quien falleció el 26 de enero de 2004; que su padre ostentaba la calidad de jubilado de las Empresas Municipales de Cali – Emcali EICE ESP, pues la entidad le reconoció pensión a través de la Resolución 000874 del 23 de mayo de 2000, la cual fue posteriormente compartida con el Instituto de Seguros Sociales. Manifestó que, en su condición de hijo, le solicitó al Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cali el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, prestación que le fue concedida mediante la Resolución 013216 del 12 de noviembre de 2004, en cuantía inicial de $3.916.514; que posteriormente le pidió a esa entidad la reliquidación de laRadicación n.° 76294 SCLAJPT-10 V.00 3 prestación, ya que la mesada pensional que el difunto percibía por parte de Emcali EICE ESP ascendía al valor de $7.394.800. Expuso que el ISS en respuesta a su solicitud de reliquidación, le informó que era la entidad que había pensionado al fallecido la encargada de otorgar la diferencia surgida entre la pensión de sobrevivientes del ISS y la de jubilación inicialmente reconocida por la empleadora.

reliquidación, le informó que era la entidad que había pensionado al fallecido la encargada de otorgar la diferencia surgida entre la pensión de sobrevivientes del ISS y la de jubilación inicialmente reconocida por la empleadora. Relató que en tales condiciones peticionó a Emcali EICE ESP el reconocimiento de la sustitución pensional y la diferencia que debía asumir frente al valor otorgado por el ISS; que no obstante, la empresa no accedió a dicha solicitud, bajo el argumento de que: «[…] las pensiones reconocidas una vez vigente el nuevo sistema de seguridad social en pensiones para el sector oficial, por haber entrado a regir a partir del 30 de junio de 1995 y habiendo ocurrido el fallecimiento posterior a esta fecha, EMCALI no está obligada al reconocimiento de la sustitución pensional» Finalmente, indicó que ante el ISS también se presentó la cónyuge Melida Fajardo Doncel para reclamar la pensión de sobrevivientes del fallecido, quien no acreditó el tiempo de convivencia que exige la ley tratándose de un pensionado. Al dar contestación a la demanda, la accionada Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESP se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: el reconocimiento pensional que hizo a favor de Gilberto Hernán Gallego Ayala, la data deRadicación n.° 76294 SCLAJPT-10 V.00 4 fallecimiento del pensionado y la petición elevada a esa entidad por el actor. De los demás supuestos fácticos dijo que

SCLAJPT-10 V.00 4 fallecimiento del pensionado y la petición elevada a esa entidad por el actor. De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, precisó que debían desestimarse las pretensiones de la demanda inaugural, ya que si bien, el promotor del proceso elevó una solicitud ante esa entidad, lo cierto es que, con ello no agotó en debida forma la reclamación administrativa exigida por la ley, puesto que no allegó las documentales que dieran cuenta que cumplía con los requisitos para acceder a ese derecho pensional en condición de beneficiario. Propuso como excepciones previas la de «inepta demanda» y prescripción; como de fondo las denominadas: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la innominada. El juez de conocimiento, en audiencia celebrada el 25 de julio de 2007 (f.° 233) declaró no probados los medios exceptivos previos. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, en auto del 11 de mayo de 2011 (f.° 324 y 325), ordenó acumular al presente asunto, el proceso ordinario laboral promovido por Melida Fajardo Donel contra EMCALI EICE ESP, proveniente del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali. Melida Fajardo Doncel convocó a juicio a Emcali EICE ESP con el propósito de que se declare que fue la esposa legítima de Gilberto Hernán Gallego Ayala; que dependía

del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali. Melida Fajardo Doncel convocó a juicio a Emcali EICE ESP con el propósito de que se declare que fue la esposa legítima de Gilberto Hernán Gallego Ayala; que dependía económicamente del difunto y que convivió con aquel hastaRadicación n.° 76294 SCLAJPT-10 V.00 5 la fecha de su fallecimiento. Como consecuencia de lo anterior, pidió que la accionada fuese condenada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en la cuantía que percibía el causante, a partir del 26 de enero de 2004, incluidas las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas del proceso. Expuso como supuestos fácticos, que el 23 de agosto de 2002 contrajo matrimonio civil con Gilberto Hernán Gallego Ayala; que desde antes de contraer matrimonio convivieron juntos en unión libre; que su esposo falleció el 26 de enero de 2004; que dependía económicamente de aquel y que su último empleador fue la entidad accionada. Narró que, para el momento de la muerte, su cónyuge se encontraba pensionado por parte de Emcali EICE ESP y aún no había sido compartida esa mesada con la pensión reconocida por el ISS; que el 6 de diciembre de 2007 le solicitó a la entidad accionada el reconocimiento de la

pensión de sobrevivientes, petición que le fue negada, trámite a través del cual se agotó la reclamación administrativa. Emcali EICE ESP al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones incoadas por esta demandante. Respecto de los hechos aceptó como ciertos, la calidad de jubilado del señor Gallego Ayala; la data de fallecimiento del pensionado; que para esa calenda la pensión no había sido compartida con el ISS; que la entidad fue su último empleador; y la reclamación elevada por la accionante. De losRadicación n.° 76294 SCLAJPT-10 V.00 6 demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, expuso que era improcedente el pago de la pensión reclamada en el 100% de la mesada, ya que dicha obligación incumbe al Instituto de Seguros Sociales, al tenor del Decreto 2879 de 1985; que a lo anterior se sumaba que, aparte de la actora, también se presentó a reclamar el derecho pensional, en calidad de hijo del fallecido, Diego Fernando Gallego Orozco. Formuló como excepciones previas las de prescripción, no comprender a todos los litisconsortes necesarios y de fondo las de inexistencia de obligación, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, controversia entre supuestos beneficiarios, inexistencia de pago de intereses moratorios, devolución de retroactivo a favor de Emcali EICE ESP, subrogación del ISS y la innominada.

derecho, cobro de lo no debido, controversia entre supuestos beneficiarios, inexistencia de pago de intereses moratorios, devolución de retroactivo a favor de Emcali EICE ESP, subrogación del ISS y la innominada. El juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, en providencia del 5 de mayo de 2009, respecto de las excepciones previas, dijo que la de prescripción se resolvería como de fondo; así mismo, le dio prosperidad a la falta de integración del litisconsocio necesario y ordenó vincular en tal calidad al Instituto de Seguros Sociales y a Diego Fernando Gallego Orozco (f.°104 cuaderno acumulado). Lo decidido frente a la integración del litisconsorcio posteriormente fue revocado con auto del 10 de junio de igual año (f.°136 a 138 ibidem).Radicación n.° 76294

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, profirió fallo el 7 de marzo de 2014 (f.° 482 a 500), en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la apoderada judicial de EMCALI EICE ESP, en relación con las pretensiones incoadas por DIEGO FERNANDO GALLEGO OROZCO, según lo expuesto en líneas precedentes.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones formuladas por la apoderada judicial de EMCALI EICE ESP, en relación con las pretensiones incoadas por MELIDA FAJARDO DONCEL,

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones formuladas por la apoderada judicial de EMCALI EICE ESP, en relación con las pretensiones incoadas por MELIDA FAJARDO DONCEL, acorde con lo plasmado en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR que el señor DIEGO FERNANDO GALLEGO OROZCO, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.497.058, en calidad de hijo mayor estudiante que fue del señor GILBERTO HERNAN GALLEGO AYALA (q.e.p.d), tiene derecho al reconocimiento y pago del mayor valor debidamente indexado entre la pensión de sobrevivientes reconocida por el ISS y la pensión de jubilación de la que disfrutaba el causante al momento del deceso, de conformidad a la normatividad señalada, como quedó plasmado en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALIEMCALI EICE ESP-, representado legalmente por el señor EDUARDO JOSE VICTORIA RUIZ, o por quien haga sus veces, a liquidar y pagar a la ejecutoria de esta providencia, el mayor valor debidamente indexado entre la pensión de sobrevivientes reconocida por el ISS y la pensión de jubilación de la que

disfrutaba el causante al momento del deceso, causada desde el 26 de enero de 2004, hasta el cumplimiento de los 25 salarios de edad del beneficiario, esto es, el 3 de mayo de 2007, la suma de

CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SIETE

MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS M/CTE ($ 151.907.659,91), suma que se deberá indexar al momento del pago, como se señaló en líneas precedentes.

QUINTO: ABSOLVER a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALIEMCALI EICE ESP-, representado legalmente por el señor EDUARDO JOSE VICTORIA RUIZ, o por quien haga sus veces deRadicación n.° 76294

SCLAJPT-10 V.00 8 las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor DIEGO FERNANDO GALLEGO OROZCO, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.497.058, por lo expuesto en líneas precedentes.

SEXTO: ABSOLVER a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALIEMCALI EICE ESP-, representado legalmente por el señor EDUARDO JOSE VICTORIA RUIZ, o por quien haga sus veces de las pretensiones incoadas en su contra por la señora MELIDA

FAJARDO DONCEL, identificada con cédula de ciudadanía No. 38.281.424, por lo expuesto en líneas precedentes.

SÉPTIMO: COSTAS a cargo de la demandada EMCALI EICE ESP

[…]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron la demandada Emcali EICE ESP y la

demandante Melida Fajardo Doncel, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia proferida el 25 de mayo de 2016, resolvió: PRIMERO: ADICIONAR al numeral cuarto de la sentencia apelada la siguiente disposición. “Se ordenará a EMCALI EICE ESP, a que del valor del retroactivo declarado en favor del demandante, efectué las retenciones legales y obligatorias para el subsistema de salud conforme lo establece el artículo l43 de la Ley 100 de 1993”.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada en lo demás por

EMCALI EICE ESP, y MELIDA FAJARDO DONCEL.

TERCERO: COSTAS en esta instancia estarán a cargo de EMCALI EICE ESP, en liquidación y en favor de Diego Fernando Gallego, tásense por secretaria, inclúyase como agencias en derecho la suma de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.

CUARTO: COSTAS en esta instancia a cargo de Melida Fajardo Doncel, y en favor de Emcali EICE ESP, y de Diego Fernando

Gallego, por haber sido adverso su recurso de apelación, Tásense por secretaria, inclúyase como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal vigente para cada uno de ellos.Radicación n.° 76294

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De manera preliminar, el Tribunal manifestó que el problema jurídico a resolver en la alzada se circunscribía a establecer si Diego Fernando Gallego y Melida Fajardo Doncel acreditaron los requisitos para considerarlos como beneficiarios de la sustitución pensional de Gilberto Hernán Gallego Ayala. Indicó que en primer lugar estudiaría el recurso elevado por la demandada Emcali EICE ESP y posteriormente, el de la demandante Melida Fajardo Doncel. Sobre la controversia expuesta por la entidad accionada, que tiene que ver con que Diego Fernando Gallego Orozco no acreditó los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes en su calidad de descendiente del causante, dijo el Tribunal que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, literal c), vigente para la fecha en que se produjo el deceso de Gilberto Hernán Gallego Ayala, establece la posibilidad de considerar como beneficiarios de la prestación de sobrevivientes a los hijos; que en lo referente a los no inválidos la citada normativa contempla las siguientes hipótesis: i) si son menores de edad, no se requiere acreditar

ningún requisito adicional al parentesco, puesto que en ese caso la dependencia económica del causante se presume y ii) cuando se trata de mayores de 18 años y hasta los 25, deben demostrar debidamente la condición de estudiantes, y que «dependían económicamente» del finado al momento de la muerte.Radicación n.° 76294

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Explicó que en el subjudice se encuentra debidamente acreditado el estatus de hijo del causante (f.° 20), así como también, que para la fecha en que se produjo el deceso, Diego Fernando se encontraba cursando la carrera profesional de administración de empresas en la Universidad Javeriana (f.° 18), que igualmente la exigencia de la dependencia económica de éste frente a su progenitor quedó probada con los testimonios de Ana Mireya Orozco (f.° 340 a 344), Cecilia Madriñan Polo (f.° 379 a 382) y Gloria Mercedes Orozco (f.° 365 a 370), quienes indicaron que el actor era estudiante, que dependía exclusivamente de los ingresos de sus padres, y particularmente de una mensualidad que le giraba su progenitor. Señaló que, sobre estos relatos, no se encontró ningún indicio de sospecha, incoherencia o de distorsión de la verdad, por ende, tienen plena validez para acreditar el supuesto de hecho de la dependencia económica; por lo tanto, dijo que se imponía confirmar íntegramente la decisión condenatoria impartida a favor del hijo. De otro lado, frente a la apelación de la cónyuge Melida

supuesto de hecho de la dependencia económica; por lo tanto, dijo que se imponía confirmar íntegramente la decisión condenatoria impartida a favor del hijo. De otro lado, frente a la apelación de la cónyuge Melida Fajardo Doncel, expresó el ad quem, que la tesis que ella defendía era que tenía el estatus de beneficiaria del causante, toda vez que en el plenario quedó debidamente acreditado que hacían vida marital con su esposo desde el año 1996. Sobre este tópico, señaló el operador judicial de segundo grado que, al tenor de lo señalado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, normativa vigente para el momentoRadicación n.° 76294 SCLAJPT-10 V.00 11 en que falleció el pensionado, la citada demandante en su calidad de cónyuge del causante, debía demostrar un «acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por regla general bajo el mismo techo, o existente aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativas legales, económicas, o de salud» , al menos en los cinco (5) años «anteriores» al deceso del causante, claro está, «descartándose cualquier aprovechamiento de un beneficio meramente prestacional». Conforme a ello, manifestó que al revisar con detenimiento el expediente, se encontró que Melida Fajardo Doncel ya había instaurado ante la jurisdicción laboral una demanda tendiente a que se le reconociera el estatus de

Conforme a ello, manifestó que al revisar con detenimiento el expediente, se encontró que Melida Fajardo Doncel ya había instaurado ante la jurisdicción laboral una demanda tendiente a que se le reconociera el estatus de beneficiaria de la sustitución pensional, pero en contra del ISS hoy Colpensiones, contienda en la cual la jurisdicción ordinaria no encontró acreditado el requisito de convivencia, lo cual fue ratificado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cuando aseveró que «[…] en verdad la actora tan solo acreditó la convivencia con el causante por espacio aproximado de tres años» (f.° 470). Indicó que la accionante, desde el inicio del proceso anterior se esmeró en afirmar que la convivencia con su pareja se produjo desde el año 2001 (f.° 428 y 434 cuaderno 1), aseveración que estuvo ratificada según las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso laboral ante el ISS; en la investigaciónRadicación n.° 76294 SCLAJPT-10 V.00 12 administrativa que adelantó ese ente de seguridad social (f.° 129 Cuaderno acumulado), en declaraciones extra proceso (f.° 392 y 403 cuaderno 1) y en el relato de Gloria Stella Díaz Gallego y Jaime Gallego Ayala (f.° 130 cuaderno acumulado). Señaló la colegiatura que por lo precedente, no podía ahora darle credibilidad al relato de los testigos, quienes pretenden afirmar en este nuevo proceso judicial que la convivencia entre cónyuges se produjo desde el año 1996,

Señaló la colegiatura que por lo precedente, no podía ahora darle credibilidad al relato de los testigos, quienes pretenden afirmar en este nuevo proceso judicial que la convivencia entre cónyuges se produjo desde el año 1996, puesto que siendo conscientes de las consecuencias que tiene el falso testimonio, optaron por desconocer su propio dicho vertido en el otro proceso ordinario laboral anterior, solo con el afán de favorecer a la demandante. Por todo ello, dijo que se debía confirmar la sentencia apelada, en tanto que la señora Melida Fajardo Doncel no acreditó el requisito mínimo de convivencia con el causante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Melida Fajardo Doncel, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la decisión adoptada por el a quo frente a la señora Melida FajardoRadicación n.° 76294

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Doncel, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado en el mismo aspecto y, en su lugar, se condene a Emcali EICE ESP conforme a las pretensiones incoadas en su demanda inaugural y no la case en lo demás. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo que obtiene réplica, el cual se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación

formula un cargo que obtiene réplica, el cual se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] 47 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, en relación con el artículo 47 de la ley 100 de 1993 en su versión original. Dicha violación se dio a causa de haber omitido dar aplicación (infracción directa) al principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. Todos ellos en relación con los artículos 13, 46, 74, 141 y 143 de la ley 100 de 1993, 1° de la ley 33 de 1985, 21 del CST, 13, 46, 48 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, la recurrente comienza por precisar que no están en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que al señor Gilberto Hernán Gallego Ayala, las Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESPle otorgaron pensión de jubilación desde el 23 de mayo de 2000; ii) que el pensionado contrajo matrimonio con la señora Melida Fajardo Doncel el 23 de agosto de 2002; iii) que aquel falleció el 26 de enero de 2004; iv) que entre elRadicación n.° 76294 SCLAJPT-10 V.00 14 causante y la señora Fajardo Doncel existió un lapso de convivencia de pareja por espacio aproximado de tres años;

SCLAJPT-10 V.00 14 causante y la señora Fajardo Doncel existió un lapso de convivencia de pareja por espacio aproximado de tres años; y v) que el señor Diego Fernando Gallego Orozco en calidad de hijo estudiante del de cujus tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el 26 de enero de 2004 y hasta el 3 de mayo de 2007, cuando cumplió los 25 años de edad. De acuerdo a lo anterior, adujó que si bien, el sentenciador de alzada encontró que la señora Melida Fajardo Doncel únicamente acreditó un tiempo de convivencia con el fallecido por espacio aproximado de tres años y, como tal, no cumplía con la densidad de tiempo exigida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, lo cierto era que, el ad quem incurrió en un error jurídico, ya que omitió su deber como operador judicial de materializar los derechos constitucionales en beneficio del trabajador o pensionado, toda vez que debió haber recurrido al postulado consagrado en el artículo 53 de la CP denominado la «condición más beneficiosa». Trae a colación las decisiones CC T-190 de 2015 y CC T-065 de 2016, al amparo de las cuales, asevera que

resultaba imperativo para el Tribunal aplicar el principio de la condición más beneficiosa, dado que el fallador de alzada debía realizar un contraste entre los requisitos consagrados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original con los establecidos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que lo modificó, y determinar cuál de estas dos normativasRadicación n.° 76294 SCLAJPT-10 V.00 15 era más beneficiosa para los intereses de Melida Fajardo Doncel. Añade que al tener probado dentro del plenario que la mencionada demandante solo acreditó tres años aproximados de convivencia con el fallecido, debía establecer la «existencia de una expectativa legitima», pues este tiempo contabilizado con antelación a la fecha del deceso del difunto, se remonta al mes de enero de 2001, es decir, que para enero de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 797 de 2003 ya se encontraban acreditados los dos años de convivencia efectiva con el causante que establecía el original artículo 47 de la Ley 100 de 1993; por lo tanto, no podía verse afectada o desmejorada la recurrente con ocasión del tránsito legislativo que trajo la citada Ley 797 de 2003, que impuso unas condiciones más desfavorables a las derogadas, atentando contra el principio de progresividad, máxime cuando ese requisito de convivencia que establecía la norma precedente resulta mucho más benéfico a los intereses de la promotora del proceso, en tanto solo exige acreditar dos (2) años de convivencia.

requisito de convivencia que establecía la norma precedente resulta mucho más benéfico a los intereses de la promotora del proceso, en tanto solo exige acreditar dos (2) años de convivencia. Sostiene que ante tal desacierto jurídico del juez de alzada, el cargo está llamado a prosperar y deberá tenerse en cuenta en sede de instancia, que el derecho pensional reconocido a Diego Fernando Gallego, deberá ser modificado, ya que solo puede percibir el 50% de la mesada pensional hasta el 3 de mayo de 2007, data en la que arriba a los 25 años de edad, y que desde esa calenda su mesada pensional debe acrecentarse en ese porcentaje a favor de la cónyuge.Radicación n.° 76294

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VII. LA RÉPLICA Diego Fernando Gallego Orozco señala que el cargo propuesto no está llamado a triunfar, en la medida que, tanto en la acusación como en su desarrollo, se exponen hechos nuevos no debatidos en el proceso y en ninguna de las instancias y los que inclusive, tampoco fueron objeto del recurso de apelación presentado contra la decisión del a quo; por lo tanto, «rompe» el principio de contradicción y en caso de admitir su estudio se incurre en una vulneración al derecho fundamental al debido proceso.

La replicante Emcali EICE ESP argumenta que no puede prosperar el cargo formulado, ya que debe memorarse que la recurrente ya acudió al estadio de casación en otro proceso judicial con idéntico propósito, pero frente al

La replicante Emcali EICE ESP argumenta que no puede prosperar el cargo formulado, ya que debe memorarse que la recurrente ya acudió al estadio de casación en otro proceso judicial con idéntico propósito, pero frente al demandado Instituto de Seguros Sociales, oportunidad en la cual la Sala de Casación Laboral no encontró demostrada la convivencia con el fallecido y por lo tanto negó el derecho pensional reclamado en ese entonces al ISS hoy Colpensiones. En todo caso, asegura que el razonamiento expuesto frente al principio de la condición más beneficiosa no puede ser de recibo por parte de la Corte, ya que se ha reiterado en varias oportunidades que el término de convivencia para las pensiones de sobrevivientes, bien sea para la cónyuge o la compañera permanente será de cinco años; para lo cual, trae a colación la providencia CSJ SL1067-2014, rad. 44150.Radicación n.° 76294

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VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, no son objeto de discusión los siguientes fundamentos fácticos: i) que las Empresas Municipales de Cali – Emcali EICE ESP le reconocieron pensión de jubilación al señor Gilberto Hernán Gallego Ayala, mediante Resolución 000874 del 23 de mayo de 2000; ii) que el citado pensionado contrajo matrimonio civil con la demandante Melida Fajardo

Doncel el 23 de agosto de 2002; iii) que el señor Gallego Ayala falleció el 26 de enero de 2004; y iv) que la actora no acreditó cinco años de convivencia con el pensionado. En este asunto, la Corte debe resolver desde la perspectiva jurídica, si el Tribunal se equivocó al negar la pensión de sobrevivientes solicitada por la demandante, toda vez que, en decir de la censura, en aplicación de la condición más beneficiosa, debió resolver tal pretensión a la luz del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, esto es, antes de ser modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y que exigía solo dos años de convivencia para acceder a la prestación suplicada, los cuales acredita. Dicho de otra manera, la Sala debe establecer si el principio de la condición más beneficiosa aplica para efectos de determinar el requisito de convivencia. Para dilucidar dicho problema jurídico, conviene recordar la jurisprudencia adoctrinada de la Corte, respecto a que en relación a la pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es aquella vigente al momento del deceso delRadicación n.° 76294 SCLAJPT-10 V.00 18 pensionado y/o afiliado, por manera que al no existir controversia en cuanto a que la muerte del señor Gilberto

Hernán Gallego Ayala ocurrió el 26 de enero de 2004, no hay duda de que el precepto normativo que gobierna el caso es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL4795-2018, CSJ

SL5229-2018 y CSJ SL1379-2019).

En efecto, la citada normativa, al regular los requisitos que deben cumplir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuando se trate de cónyuge supérstite o compañera (o) permanente del pensionado, dispuso lo siguiente: ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con

anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (Los apartes subrayados fueron declarados exequibles mediante sentencia CC C-1094-03).Radicación n.° 76294

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(Resalta la Sala). Conforme a lo establecido por el precepto legal transcrito, de entrada, advierte la Sala que no se equivocó el Tribunal al exigirl