CSJ - SL2390-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2390-2023 Radicación n.° 94794 Acta 35 Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que FABIÁN ALFREDO VERGARA instauró en su contra, de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al cual fue integrado como litisconsorte necesario LA NACIÓN – MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

AUTO

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Radicación n.° 94794 Se reconoce personería a los abogados Linda Tatiana Vargas Ojeda como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y a Alejandro Miguel Castellanos López como representante de Porvenir S.A.

I. ANTECEDENTES Fabián Alfredo Vergara demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), con el fin de

que se declarara la nulidad de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, así como los cambios posteriores que efectuó entre entidades de este último. En consecuencia, requirió que Protección S.A. devolviera a Colpensiones, todos los valores que recibió con motivo de su afiliación, como «[…] cotizaciones, valor del bono pensional […] con todos sus frutos e intereses, y los rendimientos causados sobre el capital, sin descuentos de los valores erogados por gastos de administración, ni las mermas sufridas por el capital». Por último, solicitó que Colpensiones le reconociera y pagara la pensión de vejez a partir del 24 de marzo de 2018, las diferencias causadas entre la mesada reconocida por

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Radicación n.° 94794 Protección S.A. y la que la primera le conceda, la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 24 de marzo de 1956 y que estuvo vinculado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida del 1° de septiembre de 1977 al 31 de mayo de 1996, por lo que contaba a esa fecha con un total de 968,57 de semanas de cotización. Relató que en abril de 1996, migró a Porvenir S.A. y el 31 de agosto de 2001 a Santander S.A., hoy Protección S.A., motivado por la información suministrada por los asesores de esas entidades, quienes le aseguraron que el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) iba a cesar funciones, y

que obtendría mejores beneficios en el Régimen de Ahorro Individual. Puntualizó que dichas administradoras no efectuaron ninguna proyección pensional que le permitiera conocer las implicaciones de cambiar de régimen; igualmente, que Protección S.A., no le comentó con anterioridad al cumplimiento de los 62 años de edad, que tenía la posibilidad de retornar al Régimen de Prima Media. Manifestó que aportó un total 1459 semanas y que el 12 de septiembre de 2017, Protección S.A. le entregó información sobre la liquidación de su pensión anticipada de vejez, la cual le fue reconocida desde esa misma fecha, en

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Radicación n.° 94794 cuantía de $1.769.102, a pesar de que en Colpensiones sería de $2.751.568. Narró que el 2 de noviembre de 2018, solicitó a esta última declarar la nulidad de su traslado, quien contestó ese mismo día de forma negativa. Con posterioridad, el 22 de ese mismo mes y año, insistió en el requerimiento, obteniendo idéntica respuesta. Colpensiones al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación y el traslado de régimen, los cambios entre entidades, las solicitudes radicadas y sus respuestas. Argumentó que no podía aceptar la petición, comoquiera que el demandante estaba inmerso en la prohibición legal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Agregó que sus pretensiones carecían de fundamento, toda

vez que ya estaba pensionado. Como excepciones enunció las de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y la de imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido. Protección S.A. presentó demanda de reconvención, con la que pretendió que, en el evento de que se declarara la nulidad, y se le ordenara remitir a Colpensiones los valores que recibió con motivo de la afiliación del señor Vergara, este le reintegrara las sumas por concepto de mesadas pensionales pagadas desde el 12 de septiembre de 2017,

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Radicación n.° 94794 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que pusiera fin al proceso, de manera indexada. Como fundamento de sus peticiones, narró los mismos hechos que el accionante sobre la vinculación de aquel a las diversas administradoras y su condición de pensionado. Esta entidad, al responder la demanda inicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; sobre los hechos, admitió la fecha de nacimiento, la afiliación, el traslado, la vinculación a las diversas entidades, la totalidad de cotizaciones y el reconocimiento de la prestación anticipada de vejez y su valor. Explicó que, tratándose de pensionados, no era factible declarar la ineficacia del traslado, por cuanto, se pondría en riesgo la sostenibilidad del Sistema, se aumentarían los costos de los servicios administrativos y financieros y se desestimularía la obtención de mayores niveles de rentabilidad. Como excepción previa propuso la de falta de integración del contradictorio y de fondo las de validez de la

afiliación, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción, «[…] carencia de acción e incumplimiento de los requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales para trasladarse de régimen», que «[…] nadie puede ir en contra de sus propios actos» y compensación.

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Radicación n.° 94794 Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones del demandante y frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento, el traslado, el cambio entre entidades y las semanas cotizadas. Comentó que la vinculación del demandante obedeció a una determinación voluntaria y cumplió con todas las exigencias legales vigentes para la época en que se perfeccionó. Como excepciones relacionó la de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción de las de tracto sucesivo, buena fe y enriquecimiento sin causa. Fabián Alfredo Vergara contestó la demanda de reconvención, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones; en punto a los hechos, aceptó su vinculación a las entidades, su calidad de pensionado, la modalidad de la prestación y que inició proceso ordinario laboral en contra de aquellas. Argumentó que ha recibido las mesadas de buena fe y bajo el amparo de la Constitución y la ley. Así mismo, que las administradoras son quienes «[…] deben asumir a su cargo los deteriores sufridos por el bien administrado», como lo ha sostenido esta Corte. Como excepciones mencionó la de cosa juzgada, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, falta de

causa en las pretensiones, buena fe y prescripción.

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Radicación n.° 94794 Mediante auto del 5 de marzo de 2020, el juzgado de conocimiento ordenó integrar como litisconsorte necesario a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda), quien se opuso a las pretensiones y admitió los hechos relacionados con la fecha de nacimiento y el traslado al Régimen de Ahorro Individual. Planteó que los presuntos engaños que aduce el demandante debió probarlos; además, dijo que la «[…] posibilidad de solicitar un traslado de Régimen Pensional solo está consagrada para quienes tienen la condición» de afiliados y no para aquellos que hayan consolidado una prestación. Como excepciones, propuso la de «[…] falta de ejercicio de la facultad de regresar al Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones»; «[…] variación del monto de la pensión no constituye vicio del consentimiento ni causal de ineficacia»; «[…] validez y eficacia del traslado de régimen no puede sustentarse en la realización o no de una proyección pensional»; prescripción e «[…] imposibilidad de declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, dada la condición de pensionado por parte del fondo privado de pensiones Protección S.A.».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 13 de noviembre de 2020, resolvió:

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Radicación n.° 94794

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por las entidades demandadas […], conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., realizado por el señor FABIÁN ALFREDO VERGARA el 01 de abril de 1996, por las razones expuestas. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales, el afiliado nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por lo mismo, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media

con Prestación Definida.

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., por ser la entidad a la cual se encuentra afiliado actualmente el demandante, a devolver al sistema, todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la asegurada (sic), con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado; como también deberá devolver el porcentaje de los gastos de administración con cargo a su propio patrimonio, previsto en el

artículo 13, literal q) y el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, por los periodos en que administró las cotizaciones del citado demandante.

CUARTO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a devolver a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, los valores percibidos por concepto de bono pensional y complementario, emitido y redimido a favor del señor FABIÁN ALFREDO VERGARA; reintegro que deberá hacerse indexado desde la fecha de redención hasta el día de la devolución de los valores respectivos a MINHACIENDA.

QUINTO: DECLARAR que las mesadas pensionales percibidas por el señor FABIÁN ALFREDO VERGARA corresponden a dineros recibidos de buena fe y, en consecuencia, no está obligado a restituirlas. De igual modo, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. deberá asumir directamente dicho gasto de su propio patrimonio y como menoscabo de la cosa entregada en administración.

SEXTO: Como consecuencia obligada de la declaración de ineficacia del traslado, el demandante FABIÁN ALFREDO VERGARA deberá ser admitido sin dilación en el Régimen de

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Radicación n.° 94794 Prima Media con Prestación Definida, administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, sin solución de continuidad.

SÉPTIMO: DECLARAR que el señor FABIÁN ALFREDO

VERGARA tiene derecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES le reconozca y pague la pensión de vejez, conforme los requisitos señalados en el Art. 33 de Ley 100/1993, a partir del 24 de marzo de 2018 en cuantía igual a $2.943.743 y sobre 13 mesadas al año.

OCTAVO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a pagar al señor FABIÁN ALFREDO VERGARA la suma de $110.272.609 por concepto de retroactivo pensional, correspondiente al periodo comprendido entre el 24 de marzo de 2018 y hasta el 31 de octubre de 2020.

En adelante, COLPENSIONES deberá continuar pagando al actor la mesada pensional a partir de 01 de noviembre de 2020, en cuantía igual a $3.146.347, en razón a 13 mesadas pensionales anuales. El valor antes reconocido por concepto de retroactivo pensional deberá ser indexado hasta la fecha del pago de la obligación por parte de COLPENSIONES.

NOVENO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES para que, del retroactivo pensional, salvo la mesada adicional, descuente los aportes que a salud corresponde al demandante, para ser transferidos a la entidad a la que se encuentre afiliado para tal fin.

DÉCIMO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver al sistema el porcentaje de los gastos de administración con cargo a su propio patrimonio, previsto en el artículo 13,

literal q) y el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, por los periodos en que administró las cotizaciones del demandante. […] DOCE: ABSOLVER a la parte reconvenida […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación presentados por el demandante, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones, así como al surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal

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Radicación n.° 94794 Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 16 de diciembre de 2021, decidió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia […] proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de indicar que la devolución del bono pensional tipo A modalidad 2, que PROTECCIÓN debe hacer según lo ordenó ese numeral, lo deberá hacer a favor de COLPENSIONES y no a favor del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En lo demás se confirma el numeral.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral séptimo de la sentencia […], en el sentido de indicar que la mesada pensional del demandante al 24 de marzo de 2018 equivale a $2.769.078 y no el guarismo de $2.943.743 liquidado por la juez de instancia. En lo demás se confirma el numeral.

TERCERO: MODIFICAR el numeral octavo de la sentencia […], en el sentido de indicar que el retroactivo por diferencias pensionales, liquidado desde el 24 de marzo de 2018 hasta el 31

de octubre de 2020, asciende a la suma de TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($32.863.569) y no al valor de $110.272.609 liquidado por la juez de instancia. La mesada pensional a partir del 1° de noviembre de 2020 equivale a $2.965.706 y no a $3.146.347; Colpensiones deberá continuar pagando la diferencia con la mesada que ha pagado Protección, hasta que haga efectivo el traslado ordenado en este proceso, momento a partir del cual pagará la mesada pensional completa, de acuerdo a las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia. En lo demás se confirma el numeral. […] QUINTO: CONFIRMAR la sentencia en lo demás. Como problemas jurídicos se planteó resolver si Protección S.A. y Porvenir S.A. cumplieron con el deber de información cuando el demandante se trasladó de régimen pensional. Así mismo, se propuso definir cuáles eran las consecuencias de una indebida asesoría al momento del cambio de régimen, cuando una persona ya estaba

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Radicación n.° 94794 pensionada, como lo era el demandante, a quien Protección S.A. le reconoció el derecho desde septiembre de 2017, en la modalidad de retiro programado. También, impuso establecer si Colpensiones debía concederle la pensión de vejez establecida en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y si aquel, debía devolver a Protección

S.A. las mesadas pensionales percibidas, en virtud de los planteamientos de la demanda de reconvención. A fin de resolverlos, dijo que se apartaba del precedente de esta Corporación expuesto en la sentencia CSJ SL3732021, para en su lugar, acoger la tesis que se utilizaba con anterioridad, según la cual, era factible declarar la nulidad del traslado tanto para los afiliados como para quienes estuvieran pensionados, al ser una postura ajustada a los fines del Estado y del derecho fundamental a la seguridad social. Recordó que el Sistema General de Pensiones, se encontraba compuesto por dos regímenes solidarios, excluyentes y coexistentes; expuso las principales características de aquellos y enunció que la escogencia de uno u otro «[…] es libre y voluntaria, y una vez efectuada la selección inicial, el afiliado podrá trasladarse de régimen cada cinco años», de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y con el Decreto 692 de 1994. Explicó que las entidades del Régimen de Ahorro Individual son parte del sistema financiero, según el artículo

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Radicación n.° 94794 3° del Decreto 663 de 1993 y el 4° del Decreto 656 de 1994, por lo que legalmente tenían obligaciones de hacer y no hacer, entre las que destacó la del literal f) del artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En ese orden, aseguró que debieron garantizar a los potenciales afiliados un acompañamiento integral, no solo en el plano contractual, sino en el previo, en tanto, «[…]

gestionan un patrimonio autónomo cuyo destino» final es la protección de la vejez, invalidez y muerte. Explicó que la responsabilidad de dichas empresas era de carácter profesional, por lo que la información que suministraban debía ser completa y comprensible para que las personas tomarán su decisión de manera autónoma, consciente y entendiendo los «[…] beneficios como los perjuicios que conllevarían su eventual determinación de transferir sus aportes de un régimen a otro». Recordó que jurisprudencialmente se definió que, si el usuario alegaba que no tuvo la asesoría suficiente para conocer las consecuencias de su vinculación, era a la demandada a quien le correspondería probar que sí la brindó adecuadamente, pues contaban con los medios suficientes para hacerlo de la mejor forma. Conforme lo dicho, determinó que la omisión de ilustración llevaba a la nulidad del traslado, sin importar si tenía o no un derecho consolidado, un beneficio transicional, o si se estaba próximo a pensionarse, dado que la violación

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Radicación n.° 94794 del deber de información se predicaba frente a la validez de este acto jurídico, tal como lo indicó esta Corporación, entre otras, en sentencias CSJ SL, 9 de septiembre de 2008, radicado 31314 y en CSJ SL, 22 de noviembre de 2011, radicado 33083. Insistió en que una vinculación a un régimen pensional desinformada era ineficaz, de manera que los actos posteriores, como la suscripción del formulario, la reclamación de una pensión y la autorización de la emisión

de un bono pensional, «[…] no convalidan la voluntad, pues el deber de información se debió garantizar desde las etapas previas a la afiliación». Sostuvo que esta Corte, en las sentencias referenciadas, resolvió casos similares, en donde declaró la ineficacia del traslado de personas que ya habían adquirido su derecho pensional, pues estimó indispensable que se brindara una información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias de migrar de régimen pensional. Mencionó que la posición jurisprudencial reseñada, fue modificada con la sentencia CSJ SL373-2021, según la cual, no era procedente la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen en casos de pensionados, toda vez que contaba con una situación jurídica consolidada, que, de revertirse, podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de distintos actores del Sistema.

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Radicación n.° 94794 Recordó que la Corporación precisó que, si un pensionado consideraba que la entidad de seguridad social pretermitió su deber de asesoría y, «[…] por ello, sufrió perjuicio en la cuantía de su pensión», estaba habilitado para reclamar la indemnización total de perjuicios. No obstante, después de reconocer el precedente, decidió no acogerlo como «[…] expresión de la autonomía judicial». Dijo que su razonamiento partió de una visión financiera y funcional del Sistema General de Pensiones creado por el artículo 48 de la Constitución Política y por la

Ley 100 de 1993. Detalló que el Estado estaba obligado a velar por estos derechos de los ciudadanos y, por tanto, no podían afectarse bajo argumentos económicos. Agregó que el incumplimiento del deber de información, «[…] trae como consecuencia un vicio del consentimiento por error de hecho, el cual va en contravía a disposiciones de rango constitucional», que no podía sanearse al adquirirse una pensión, «[…] ya que el paso de la calidad de afiliado a pensionado no deja sin efectos el vicio generado en el contrato de traslado de régimen inicial, pues los vicios de la voluntad, tornan invalido el acto», en los términos del artículo 1502 del Código Civil. Así mismo, expuso que el menoscabo económico que podría sufrir la Nación u otras entidades oficiales, se superaba con lo resuelto por esta Corporación en el fallo CSJ SL, 9 de septiembre de 2008, radicado 31989, según el cual, las administradoras de pensiones tienen el deber de devolver

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Radicación n.° 94794 todos los valores que hubieran recibido con motivo de la afiliación, con sus frutos e intereses, según el artículo 1746 del estatuto civil. Explicó que como la nulidad fue producto de una conducta «[…] indebida de la administradora», es esta quien debe asumir los deterioros sufridos por el «[…] bien administrado», por el pago de mesadas pensionales o por los gastos de administración en que hubiera incurrido. Insistió en que bajo el precedente del que se apartaba, no es viable declarar la ineficacia de la afiliación del

pensionado, sin perjuicio de definir que estaba habilitado para reclamar la indemnización pertinente, sin embargo, la situación problemática se presenta cuando «[…] la reparación esté prescrita y en este sentido prevalezca la forma sobre el derecho sustancial». Así las cosas, si las entidades de seguridad social no cumplieron con sus obligaciones, inevitablemente se generaba la ineficacia del traslado, por lo que no encontró razonable lo expuesto por esta Sala en su jurisprudencia anterior a la CSJ SL373-2021. En lo relativo al caso en concreto, concluyó que no había prueba de que Porvenir S.A. hubiera informado al demandante sobre las consecuencias de la migración, deber que no se limitaba a las proyecciones pensionales, sino que debía comprender cada etapa de la afiliación.

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Radicación n.° 94794 Anotó que a pesar de que el demandante firmó un formulario de afiliación, no bastaba para entender que había contado con el acompañamiento suficiente para tomar la determinación que más le beneficiara. Apuntó que la carga de la prueba recayó en Porvenir S.A., quien debió acreditar que brindó las herramientas pertinentes para trasladarse de régimen, circunstancia que no se presentó. En ese sentido, relató que las administradoras debían asumir el valor de las mesadas causadas desde el 12 de septiembre de 2017, los bonos pensionales, gastos de administración y las comisiones con cargo a sus utilidades, al ser recursos que debieron ingresar a Colpensiones, en los términos señalados en las sentencias CSJ SL, 9 de septiembre de 2008, radicado 31989 y CSJ STL3223-2020.

Por último, añadió que esta acción era imprescriptible y que el demandante contaba con el derecho a que Colpensiones le reconozca la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, pues para el 31 de diciembre de 2005, reunía un total de 1459 semanas y cumplió 62 años el 24 de marzo de 2018.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve de acuerdo con

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Radicación n.° 94794 el alcance del recurso extraordinario y según los términos en que fue presentado.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, absuelva a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resuelven conjuntamente, dado que están orientados por la misma vía, presentan una argumentación similar y persiguen idéntico objetivo.

VI. PRIMER CARGO Presenta el cargo, Por la vía directa se denuncia la interpretación errónea de los artículos 4 y 13, literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 13, 29, 48, 53, 83 y 228 de la Constitución Política, 4 del Decreto 656 de 1994, 97 del Decreto 663 de 1993, 1746 del Código Civil y 963 del Código de Comercio y la infracción directa de los

artículos 64, 65, 80 a 83, 85, 107 y 115 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 11, 14 y 15 del Decreto 692 de 1994 y 21 de la Ley 795 de 2003. Dice que no controvierte las consideraciones fácticas del Tribunal, particularmente que la calidad de pensionado, por lo que su reproche se centra en que no se hubiera aplicado el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL3535-2021, el cual está vigente en materia de ineficacia del traslado.

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Radicación n.° 94794 Explica que se pasó por alto que, cuando a un afiliado le ha sido reconocida la pensión de vejez, se consolida una situación jurídica inmodificable que no puede retrotraerse. De esta forma, argumenta, no pueden aplicarse ni las mismas reglas o idénticas consecuencias para un afiliado que para un pensionado, cuando «[…] ha habido una deficiencia en la consolidación del acto de traslado o de afiliación». Recrimina al Tribunal interpretar equivocadamente las normas de la ineficacia del traslado, relacionadas en la proposición jurídica, pues ellas establecen que no es jurídicamente viable dejar sin efectos el cambio de régimen pensional en un caso como este. Esos desaciertos, precisa, surgen por no tener en cuenta los efectos «[…] indeseados» que se presentarían en caso de la declaración solicitada, frente a los derechos de terceros y a las relaciones jurídicas debidamente consolidadas, tales como la redención del bono pensional, la

escogencia de la modalidad de retiro, el eventual reconocimiento de una prestación mínima y la utilización de los excedentes de libre disponibilidad. Por tanto, se infringieron directamente las normas de la Ley 100 de 1993, que regulan tanto los títulos como los mecanismos de financiación.

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Radicación n.° 94794 Adiciona que esta Sala, ha estimado que declarar la ineficacia en un asunto como este, afecta a entidades públicas, terceros de buena fe e incluso al Sistema en general. Sostiene que, en el caso, el Tribunal desconoció el precedente judicial con base en argumentos que no resultan acertados, por cuanto: a) la independencia judicial no impide acoger la interpretación que hace el organismo encargado de fijar la jurisprudencia; b) lo que busca el criterio jurisprudencial del que se apartó el juez de segundo grado es garantizar los derechos de la mayoría de los ciudadanos y, en particular, los de terceros de buena fe y los que sean parte del sistema de seguridad social; c) ese criterio jurisprudencial precisamente lo que busca es evitar una crisis en el sistema pensional; d) por último, no se debe privilegiar la situación de una persona que ya tiene reconocido el derecho pensional frente a la totalidad de los restantes afiliados, aparte de que esa persona cuenta con otros mecanismos diferentes a la ineficacia para solucionar su situación. Agrega que la postura actual de esta Corporación pretende evitar «[…] perjuicios indeseados a terceros y al sistema»; garantiza que los pensionados que sufran afectaciones al haber migrado de régimen, puedan reclamar

una «[…] indemnización de perjuicios que logren ser demostrados» y los «[…] criterios jurisprudenciales deben tener aplicación general y no pueden atender situaciones particulares». Para cerrar, explica que con fundamento en los fallos CSJ SL373-2021 y CSJ SL3535-2021, el demandante estaba posibilitado para reclamar los eventuales perjuicios que se le hubieran ocasionado con el traslado; sin embargo, esa pretensión no fue plasmada en la demanda y el debate

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Radicación n.° 94794 probatorio no giró en torno a ella, por lo que no habría lugar a que se emitiera pronunciamiento alguno sobre el particular.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación directa, por aplicación indebida de los mismos preceptos citados en la acusación anterior.

Plantea iguales argumentos, dirigidos a señalar que se equivocó el Tribunal al no aplicar el precedente vigente de esta Corte. Detalla que, conforme a aquel, es claro que en el caso de los pensionados, no resulta factible declarar la ineficacia del traslado, toda vez que tienen una situación consolidada, cuyas consecuencias no pueden retrotraerse, porque daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos y relaciones jurídicas, entre otras. Adicionalmente, indica que estos pueden reclamar los perjuicios que consideren configurados, sin embargo, así lo deben solicitar desde la demanda, lo cual no aconteció en el presente asunto.

VIII. RÉPLICAS Colpensiones sostiene que, pese a que no interpuso el recurso extraordinario de casación, «[…] coincide con los

argumentos jurídicos esbozados», toda vez que la determinación adoptada por el Tribunal fue «[…]

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Radicación n.° 94794 improcedente». Informa que al señor Vergara le fue reconocida una pensión de vejez el 30 de octubre de 2017, situación jurídica que no es legalmente reversible en los términos expuesto en la sentencia CSJ SL373-2021. Agrega que, como empresa industrial y comercial del Estado, debe velar por los «[…] dineros del erario, cuidado que el reconocimiento de las prestaciones adjudicadas, lo sean bajo el principio de legalidad», de lo contrario,