CSJ - SL2392-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2392-2021 Radicación n.° 76351 Acta 20 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de abril de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauraron MARLENY DEL SOCORRO MUÑOZ ROJO en su nombre y en representación de su hijo menor LUIS FERNANDO SERNA MUÑOZ; y ANDRÉS FELIPE SERNA MUÑOZ contra la entidad

recurrente, CARLOS MARIO OTÁLVARO CASTRILLÓN,

HEVER VARGAS QUINTANA y la ASOCIACIÓN ADMINISTRADORA DE SERVICIOS GENERALES ADSOCIAL. Proceso al que fue vinculada ANGELA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ en nombre propio y en representación de su hija YEDILENY SERNA HRNÁNDEZ, como tercera interviniente ad excludendum, y al que

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Radicación n.° 76351 acudieron JHONATAN SMITH SERNA HERNÁNDEZ y GUSTAVO ADOLFO SERNA HERNÁNDEZ como demandantes.

I. ANTECEDENTES Marleny del Socorro Muñoz Rojo, en nombre propio y en representación de su hijo menor Luis Fernando Serna Muñoz y el joven Andrés Felipe Serna Muñoz (mayor de edad),

promovieron demanda ordinaria laboral para que se declare que: i) Hever Vargas Quintana (como empleador) y Adsocial (como responsable del pago de seguridad social) estaban obligados a sufragar los aportes a la seguridad social y las prestaciones sociales a favor de Luis Fernando Serna Mejía por los servicios prestados por éste en la obra Bodegas y Apartamentos Torre Vieja, del 16 de enero al 28 de septiembre de 2009 y que ii) Carlos Mario Otálvaro Castrillón (dueño de la obra), Hever Vargas Quintana y Adsocial son solidariamente responsables por el accidente de trabajo que le ocasionó la muerte al señor Serna Mejía. En virtud de ello, solicitaron que se condene a los accionados al pago de la indemnización plena de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales. De igual forma reclamaron que se declare que Marleny del Socorro Muñoz Rojo en calidad de cónyuge y Luis Fernando y Andrés Felipe Serna Muñoz como hijos del causante, tienen derecho al pago de la pensión de sobrevivientes de origen laboral. Por tanto, solicitaron condenar a la ARL Positiva Compañía de Seguros S. A. y a

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Radicación n.° 76351 los demás accionados, al reconocimiento y pago de esta prestación. Para sustentar sus pretensiones, la parte actora indicó que Luis Fernando Serna Mejía fue contratado por Hever Vargas Quintana para laborar como maestro de obra en la construcción de un edificio ubicado en la carrera 43 n.° 4617 de Medellín, de propiedad de Carlos Mario Otálvaro

Castrillón; que prestó sus servicios desde el 16 de enero de 2009 hasta el 28 de septiembre del mismo año, data última en que sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó la muerte. Explicaron que en marzo de 2009 Hever Vargas Quintana le indicó al causante que debía vincularse a la Asociación Administradora de Servicios Generales Adsocial, encargada de realizar el pago de los aportes a seguridad social. En virtud de ello, el señor Vargas Quintana empezó a realizar los aportes a través de la referida asociación; el primer pago a la ARL Positiva se hizo el 26 de marzo de 2009 y se retiró en mayo del mismo año, nuevamente se vinculó a esta administradora el 11 de agosto de 2009, cotizó por 20 días y fue retirado por el empleador el 1 de septiembre de esa anualidad; sin embargo, el señor Serna Mejía laboró de manera ininterrumpida. Aclaró que el salario promedio que percibía el causante ascendía a $3.500.000. La parte actora adujo que el 28 de septiembre de 2009, Luis Fernando Serna Mejía falleció como consecuencia de un accidente de trabajo, el cual se ocasionó por culpa de «los

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Radicación n.° 76351 empleadores» y del beneficiario de la obra, ya que hubo falta de previsión y de medidas de seguridad, al no cumplir con el mantenimiento de la pluma que generó la falla mecánica que, a su vez, produjo la muerte del trabajador. Indicó que Positiva Compañía de Seguros S. A. negó la pensión de

sobrevivientes reclamada por la parte actora, con fundamento en que el causante no se encontraba afiliado a esa administradora. Aclaró que Marleny del Socorro Muñoz Rojo y el trabajador fallecido convivían de manera permanente y tuvieron dos hijos. Al dar respuesta a la demanda, Hever Vargas Quintana se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó el fallecimiento del señor Serna Mejía y la decisión de Positiva Compañía de Seguros S. A. de negar la pensión de sobrevivientes a los actores, de los demás señaló que no eran ciertos. En su defensa indicó que entre las partes no existió un contrato de trabajo, por el contrario, celebraron un convenio de obra civil para la ejecución de una construcción a cargo del causante, quien contrataba a su propio personal para realizar las labores. En esa medida, el señor Serna Mejía era un contratista independiente a quien se le efectuaban pagos por «liquidación de mano de obra», no por salarios. Formuló las excepciones de falta de objeto y causa para demandar, inexistencia de la obligación, mala fe y temeridad de los demandantes (folios 129 a 133).

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Radicación n.° 76351 Carlos Mario Otálvaro Castrillón también dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones. Frente a los hechos aceptó su calidad de propietario de la obra, de los demás dijo que no eran ciertos o que debían demostrarse. En su defensa afirmó que no sostuvo ninguna relación con el causante, que contrató al señor Hever Vargas para la

construcción de un inmueble y éste a su vez celebró un contrato de obra civil con el señor Serna Mejía, quien lo cumplió a través de sus propios trabajadores, sin que en algún momento hubiese estado subordinado respecto de los demandados. Aclaró que tampoco existe responsabilidad solidaria, dado que el causante no fue trabajador del contratista. Propuso la excepción previa de falta de legitimación por pasiva (folios 138 a 142). Positiva Compañía de Seguros S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos, aceptó los periodos en que estuvo afiliado el señor Serna Mejía y en que se pagaron aportes a través de Adsocial y la decisión de negar la pensión de sobrevivientes, de los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa explicó que, para el 28 de septiembre de 2009, fecha en que el trabajador sufrió el accidente laboral al servicio de Adsocial, éste ya había sido retirado del sistema. En efecto, aclaró que fue afiliado el 26 de marzo de 2009 y retirado para el ciclo mayo de ese año, y se realizaron los aportes respectivos; se afilió nuevamente el 11 de agosto de 2009, pagó 20 días de aportes y se retiró a partir del 1 de septiembre. Formuló las excepciones de inexistencia de la

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Radicación n.° 76351 obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin causa y prescripción. Además, solicitó la vinculación al proceso de Ángela María Hernández Gutiérrez como interviniente ad

excludendum, en calidad de cónyuge del causante. Mediante auto proferido el 2 de febrero de 2012, el a quo dio por no contestada la demanda por parte de Adsocial y ordenó la vinculación de Ángela María Hernández Gutiérrez y de su hija menor Yedileny Serna Hernández como terceras intervinientes ad excludedum (folio 336 y 337). Una vez notificada la señora Hernández Gutiérrez, presentó demanda ordinaria laboral, en su nombre y en representación de su hija, contra los mismos accionados, para que se les condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, los intereses de mora y las costas. Para sustentar estas pretensiones, indicó que Luis Fernando Serna Mejía falleció el 28 de septiembre de 2009 como consecuencia de un accidente de trabajo mientras laboraba como ayudante de construcción al servicio de Hever Vargas. Explicó que el causante y ella contrajeron matrimonio el 12 de mayo de 1979 y tuvieron tres hijos, uno solo de ellos menor de edad para la fecha del fallecimiento; que la «unión matrimonial» fue continua y la sociedad conyugal nunca se disolvió. Afirmó que reclamó la pensión de sobrevivientes ante Positiva Compañía de Seguros S. A., la cual fue negada bajo el argumento de que para la fecha del siniestro no existía cobertura, pese a que la gerente de indemnizaciones de esa entidad había certificado lo contrario.

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Radicación n.° 76351 Agregó que el causante no fue retirado del sistema de riesgos profesionales y que la falta de pago completo del ciclo

septiembre de 2009 no implica su desafiliación automática (folios 374 a 379). Hever Vargas Quintana dio respuesta a esta demanda y se opuso a las pretensiones, aceptó la fecha de fallecimiento del causante, el matrimonio de éste con Ángela María Hernández, la reclamación pensional y su respuesta, de los demás hechos señaló que no eran ciertos o no le constaban. Adujo en su defensa que entre las partes no existió una relación laboral sino un contrato de obra civil, el cual ejecutó el causante a través de sus propios trabajadores. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de objeto y causa para demandar, inexistencia de la obligación, mala fe y temeridad de los demandantes (folios 450 a 455). Carlos Mario Otálvaro Castrillón se opuso a las pretensiones de esta segunda demanda y aceptó la fecha de fallecimiento del trabajador, de los demás hechos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. Explicó que es el dueño de la obra en que falleció el señor Serna Mejía, pero aclaró que el causante era contratista de Hever Vargas Quintana, no su trabajador. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa (folios 465 a 468). Adsocial también contestó esta demanda y se opuso a lo pretendido. Frente a los supuestos fácticos, aceptó la muerte del causante, el accidente de trabajo, el matrimonio

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Radicación n.° 76351 del afiliado y de la señora Hernández Gutiérrez, la

reclamación pensional y su respuesta, de los demás señaló que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa manifestó que su objeto es prestar el servicio de pago de seguridad social a favor de personas jurídicas o naturales. Por tanto, el señor Serna Mejía no era empleado de Adsocial sino de Hever Vargas, y que éste último celebró un convenio con dicha asociación para que realizara todos los trámites de afiliación y pago de seguridad social de varios trabajadores, entre ellos el causante. Aclaró que el retiro del fallecido del sistema de riesgos profesionales se realizó el 24 de febrero de 2011 y se pagaron 29 días de septiembre de 2009. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de pago de pensión de sobrevivientes, inexistencia de intereses de mora e imposibilidad de condena en costas (folios 549 a 552). Positiva Compañía de Seguros S. A. se opuso a las pretensiones de la interviniente ad excludendum. Aceptó los hechos relativos a la muerte del causante, originada en un accidente de trabajo, la reclamación pensional y su respuesta, de los demás señaló que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa refirió que, para el momento del siniestro, 28 de septiembre de 2009, el causante se encontraba laborando para la empresa Adsocial pero no estaba afiliado ni realizando cotizaciones a esta administradora, razón por la cual, no puede asumir las prestaciones económicas reclamadas. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa

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Radicación n.° 76351 jurídica, enriquecimiento sin causa y prescripción (folios 617 a 624). En escrito separado, Ángela María Hernández Gutiérrez (esposa del causante) en su nombre y representación de su hija Yedileny Serna Muñoz; Jhonatan y Gustavo Serna Hernández (hijos del matrimonio), presentaron demanda ordinaria laboral contra Carlos Otálvaro Castrillón y Hever Vargas Quintana, para que se les condene al pago de la indemnización plena de perjuicios por cuanto el accidente de trabajo ocurrió por culpa de dichos accionados; la indexación y las costas del proceso. Relataron que Ángela María Hernández contrajo matrimonio con el causante en 1979 y que tuvieron tres hijos, Yedileny, Jhonatan y Gustavo Serna Hernández. Señalaron que el causante laboró al servicio de Hever Vargas Quintana desde el 16 de enero de 2009 hasta el 28 de septiembre del mismo año, cuando falleció en un accidente de trabajo. Explicaron que el señor Serna Mejía ejerció su actividad como ayudante de construcción en la obra ubicada en la carrera 43 n.° 46–17 de Medellín, de propiedad de Carlos Otálvaro Castrillón y en desarrollo de la misma, al estar operando la pluma para bajar el equipo de trabajo del quinto al primer piso, a esta máquina le falló el anclaje y cayó al vacío desde 15 metros de altura. Dicho accidente se originó porque el referido anclaje no era «adecuado» ni suficiente para sostener la pluma y, además, la línea de vida tampoco era la

«adecuada». Resaltaron que el empleador no le suministró al

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Radicación n.° 76351 trabajador los elementos necesarios para desempeñar su labor y prevenir riesgos como el ocurrido (folios 487 a 491). Hever Vargas Quintana se opuso a lo pretendido con esta demanda. Aceptó los hechos relativos al matrimonio del afiliado, los hijos de la pareja y que el dueño de la obra en que prestaba sus servicios el señor Serna Mejía era Carlos Otálvaro, de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Insistió en que no sostuvo una vinculación de naturaleza laboral con el causante sino un contrato civil y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de objeto y causa para demandar, inexistencia de la obligación, mala fe y temeridad de los demandantes (folios 617 a 651). Carlos Otálvaro Castrillón se opuso a lo pretendido y frente a los hechos admitió la relación de parentesco de los actores con el causante y que era el dueño de la obra, de los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos. Reiteró que celebró un contrato con Hever Vargas para la construcción de un inmueble y éste a su vez vinculó a Luis Fernando Serna Mejía mediante contrato civil de obra para que ejecutara tal construcción con sus propios trabajadores, de ahí que no existe causa alguna para reclamar las obligaciones laborales pretendidas. Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (folios 653 a 656).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 31 de marzo de 2014, resolvió: PRIMERO: Se declara que el señor LUIS FERNANDO SERNA MEJIA tenía calidad de contratista independiente según el artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo modificado por el artículo 3 del Decreto 2351 de 1965, razón por la cual no se configuró contrato de trabajo con los demandados.

SEGUNDO: En consecuencia, se ABSUELVE a los demandados

HEVER VARGAS QUINTANA, CARLOS MARIO OTALVARO y la ASOCIACIÓN ADMINISTRADORA DE SERVICIOS GENERALES ADSOCIAL, de las pretensiones relacionadas con el pago de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales propuesta por las señoras ÁNGELA MARÍA HERNANDEZ y MARLENY DEL SOCORRO MUÑOZ en su nombre y representación de sus hijos, como se dejó anotado en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Se declara que el señor LUIS FERNANDO SERNA MEJÍA, para la fecha del fallecimiento 28 de septiembre de 2009 se encontraba debidamente afiliado al sistema de riesgos laborales administrado por la sociedad POSITIVA COMPAÑÍA DE

SEGUROS.

CUARTO: Se condena a la sociedad POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS […] a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a causa de la muerte del asegurado LUIS FERNANDO SERNA

MEJÍA, de la siguiente manera y los siguientes porcentajes: -Hasta el 28 de diciembre de 2012, un valor de $12.312.573, por mesadas causadas a favor de la joven YEDILENY SERNA HERNANDEZ; para LUIS FERNANDO SERNA MUÑOZ hasta el 9 de octubre de 2013, una suma de $15.367.388; los cuales deberán acreditar ante la entidad que después de las referidas fechas se encuentran imposibilitados para laborar por razón de sus estudios, de no ser ello así, se acrecentarán las mesadas de la cónyuge y la compañera permanente. -Para la señora ÁNGELA MARÍA HERNANDEZ cónyuge, POSITIVA adeuda como retroactivo pensional la suma de $13.163.319 y a la señora MARLENY DEL SOCORRO MUÑOZ el valor de retroactivo equivalente a $4.218.580; así mismo la entidad demandada deberá seguir reconociendo y pagando a la señora ÁNGELA MARÍA HERNANDEZ una mesada pensional a partir del mes de abril de 2014 en cuantía de $233.248,oo en

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Radicación n.° 76351 razón del 25.72% y a la señora MARLENY DEL SOCORRO MUÑOZ una mesada pensional de $74.751 equivalente al 24,27% del 50% de la pensión reconocida, sin perjuicio de los aumentos de Ley para cada año, además de las mesadas adicionales de junio y diciembre ateniendo al porcentaje pensional correspondiente.

QUINTO: se ABSUELVE A POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS

[…] de reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a favor del joven ANDRÉS FELIPE SERNA MUÑOZ, hijo del causante, por tener la mayoría de edad al momento de la muerte de su padre, según las consideraciones en la parte motiva de la sentencia.

SEXTO: CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS […] a reconocer y pagar a la señora ANGELA MARÍA HERNANDEZ cónyuge en representación de su hija YEDILENY SERNA HERNANDEZ, los intereses moratorios consagrados en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 18 de abril de 2011 y hasta la fecha en la cual se realice el pago efectivo de las mesadas pensionales aquí ordenadas, en la forma indicada en la parte motiva.

SEPTIMO: Se ABSUELVE a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS de la pretensión tendiente a la indexación de la condena propuesta por la interviniente ad Excludendum.

OCTAVO: COSTAS a cargo de la entidad demandada y a favor de las señoras ANGELA MARÍA HERNANDEZ en su nombre y representación de su hija YEDILENY SERNA HERNANDEZ y MARLENY DEL SOCORRO MUÑOZ en su nombre y en representación de su hijo LUIS FERNANDO SERNA MUÑOZ, en suma de $13.729.465, en proporción al 50% para cada una de estas partes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, la vinculada como interviniente ad excludendum y Positiva Compañía de Seguros S.A., mediante sentencia

dictada el 29 de abril de 2016, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el porcentaje de la pensión de sobrevivientes reconocido a la demandante y a la interviniente ad excludendum en la sentencia recurrida, para en su lugar

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Radicación n.° 76351 reconocer la pensión de sobrevivientes en un 25% para cada una de las señoras MARLENY DEL SOCORRO y ÁNGELA MARÍA, advirtiéndose que una vez los hijos del causante cumplan la mayoría de edad o los 25 años de edad, si acreditan estudios, el 25% de las mesadas pensionales en cabeza de cada uno ellos, pasará a incrementar la mesada pensional de cada una de las madres quedando cada una de ellas con el 50%.

SEGUNDO: MODIFICAR el retroactivo pensional reconocido a los demandantes y a los litisconsortes necesarios en primera instancia, para en su lugar CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., al reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero: - $7.830.241 por retroactivo pensional al joven LUIS FERNANDO SERNA MUÑOZ desde el 28 de septiembre de 2009 al 9 de octubre de 2013 (fecha en que cumplió los 18 años de edad) - $6.154.986 por retroactivo pensional a la joven YEDILENY SERNA HERNANDEZ desde el 28 de septiembre de 2009 al 28 de diciembre de 2012 (fecha en que cumplió los 18 años de edad) - $13.286.542 por retroactivo pensional «desde el 28 de septiembre al 30 de abril de 2016» para cada una de las

señoras MARLENY DEL SOCORRO MUÑOZ ROJO y ÁNGELA MARÍA HERNANDEZ GUTIERREZ de conformidad con las tablas que se anexan y en virtud de la liquidación solicitada.

TERCERO: ACLARAR que las costas deben ser reconocidas a la señora MARLENY DEL SOCORRO quien actuó a nombre propio y en representación de su hijo.

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia de fecha y origen conocidos de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: Sin costas en esta instancia.

Fijó como problemas jurídicos los siguientes: i) determinar si el causante era un trabajador dependiente o independiente; ii) si la afiliación del señor Serna Mejía al sistema de riesgos laborales era válida y estaba vigente al momento de su muerte; iii) de ser así, establecer si los demandantes y «litis consortes necesarios» tienen derecho a la pensión de sobrevivientes y definir el porcentaje y liquidación

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Radicación n.° 76351 de esta prestación y iv) si Marleny del Socorro Muñoz Rojo tiene derecho a los intereses de mora. En ese orden abordó los asuntos materia de apelación, así: Calidad en que el causante desempeñó sus funciones: Luego de citar el texto del artículo 23 del CST, adujo que a la parte demandante le incumbe demostrar la prestación personal del servicio, la remuneración y los extremos temporales de la relación, y en caso de que el demandado asegure que se trató de una vinculación de naturaleza civil,

le corresponde desvirtuar la subordinación o dependencia laboral que se presume conforme al artículo 24 del CST. En este caso, los accionados niegan la existencia de la relación de trabajo, por lo que la carga de la prueba «le corresponde a la parte demandante». Afirmó que únicamente se encontraba demostrada la prestación personal del servicio por parte de Luis Fernando Serna Mejía a favor de Hever Vargas Quintana, con ocasión de un contrato civil verbal según las denominadas «actas de mano de obra» del 18 de julio al «26» de septiembre de 2009. Las labores contratadas fueron, entre otras, la excavación para viga, colocación de hierro, demolición de muros, vigas, columnas, descargue de cemento, relleno, etc. (folios 22 a 61 y 155 a 157). En las mencionadas actas se descuenta el 10% de IVA, sin que se hubiese logrado acreditar la subordinación del causante respecto del señor Vargas Quintana, ni tampoco de Carlos Mario Otálvaro Castrillón y Adsocial.

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Radicación n.° 76351 Por el contrario, con la prueba testimonial se acreditó su calidad de trabajador independiente. Esto, dado que el testigo Faber Hernando Bustamante Vélez indicó que el causante lo contrató como ayudante «entendido» [entendió], que Hever Vargas era el ingeniero de la obra y que éste y el fallecido le impartían órdenes y le pagaban su salario al declarante. Además, indicó que el señor Serna Mejía había contratado cinco personas más para realizar la obra, que a

los avances de ésta los liquidaba el afiliado fallecido con Hever Vargas y que el declarante asistió «al velorio de Luis Fernando porque era su patrón». Señaló que el testigo Ramón Alonso Serna Mejía, hermano del causante informó que éste último era el encargado de despachar al personal, vigilarlo, recibir el material y contratar más ayudantes cuando fuera necesario. La declarante María Gladys Taborda Arena informó que el afiliado era constructor de obras. El colegiado precisó que según las actas de obra al señor Serna Mejía se le efectuaban pagos por cada una de las obras contratadas en virtud del convenio civil. Aclaró que el certificado laboral expedido por Hever Vargas y visto a folio 397 fue tachado de falso por este demandado, y aunque se le requirió para que «aportara los documentos que tachó», no lo hizo, razón por la cual se entendió que desistía del incidente. En todo caso, el Tribunal señaló que este documento no refiere cuál fue la modalidad de contratación que existió entre las partes y al confrontarlo «con las demás pruebas», se encuentra que se trató «de un contrato civil que era cancelado

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Radicación n.° 76351 a través de un contrato de obra». Esto, dado que se cobraba por cada labor adelantada incluida la «administración», situación que no se presenta en un verdadero contrato laboral. Agregó que el extremo inicial indicado en la certificación, 10 de agosto de 2009, no concuerda con el señalado en el acta de mano de obra, en la que se refiere que el servicio se prestó desde el 18 de julio de 2009. En esa

medida, consideró que el causante en verdad se desempeñó como trabajador independiente, pues, aunque se probó la prestación personal del servicio, las pruebas analizadas evidencian que no existió subordinación respecto de «Hever y Carlos Mario», pues era el afiliado quien contrataba el personal, le impartía órdenes y no tenía fijado un horario de trabajo, razón por la cual, no era procedente el reconocimiento de los perjuicios solicitados. Afiliación al sistema de riesgos profesionales y cobertura del siniestro: El colegiado dujo que estaba demostrado que el señor Serna Mejía fue asociado de Adsocial (folio 80). Precisó que, en el recurso de alzada, Positiva Compañía de Seguros S. A. alegó que la afiliación a través de dicha entidad era inválida porque no se cumplieron las normas previstas para la vinculación «al haberse afiliado como trabajador dependiente». Esto, como quiera que al momento de la afiliación se ha debido presentar el contrato de asociación o la constancia de ser un trabajador independiente asociado a Adsocial.

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Radicación n.° 76351 Frente a ello, el Tribunal aseguró que, conforme a su objeto social, Adsocial tiene como propósito fomentar la organización de la comunidad de trabajadores independientes para acceder al sistema de seguridad social y representar a sus asociados ante diferentes entidades administradoras, en cuanto al trámite de afiliaciones, pagos y reclamación de prestaciones, «entendiendo con ello que la asociación Adsocial estuvo legalmente autorizada». Advirtió que, en principio, pudo presentarse un error en

la información presentada por Adsocial ante la ARL Positiva S.A. en relación con la forma de vinculación del causante como trabajador «dependiente», pero no puede desconocerse que el objeto de esta asociación es el de organizar a la comunidad de trabajadores independientes y que le correspondía a la ARL investigar «dicho supuesto fáctico». Aseguró que la mencionada equivocación fue saneada por el paso del tiempo y por la ratificación de la afiliación, dado que la ARL Positiva tenía la facultad de oponerse a esta vinculación dentro del término previsto en el artículo 12 del Decreto 692 de 1994 y no lo hizo. Resaltó que en el reporte del accidente de trabajo visto a folio 81, se precisó que el cargo del causante era el de «obrero de la construcción de edificios», por ende, ante el conocimiento de tal oficio y del objeto social de Adsocial (organizar la comunidad de trabajadores independientes), la ARL ha debido analizar si la afiliación real del señor Serna Mejía era como trabajador dependiente; de ahí que no pueda invocar ahora su falta de validez, cuando estaba facultada

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Radicación n.° 76351 para investigar la certeza de la información, cuestionar la afiliación y oponerse a la misma, pero guardó silencio. Señaló que la ARL Positiva asumió la afiliación del causante en calidad de trabajador dependiente, sin hacer las investigaciones pertinentes y recibió el pago de las cotizaciones. Por ende, no puede aducir la falta de cobertura para la fecha del siniestro, más cuando a folios 472 y 811 a

814 certificó que las afiliaciones realizadas por Adsocial se hicieron del 26 de marzo al 30 de mayo de 2009 y del 11 de agosto al 30 de septiembre de 2009, y según los comprobantes de pago de folios 558 a 560 se demuestra que el 30 de octubre de 2009 se reportó la novedad de retiro y se pagó «un día» por el ciclo septiembre de 2009. Por lo anterior, consideró que, para el 28 de septiembre de 2009, la afiliación de Luis Fernando Serna Mejía estaba vigente como trabajador «dependiente», razón por la cual, Positiva Compañía de Seguros S. A. está obligada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes.

Pensión de sobrevivientes: Luego de citar apartes del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, explicó que la cónyuge supérstite tiene derecho a esta prestación si acredita cinco años de convivencia en cualquier tiempo, no necesariamente al momento de la muerte. Así las cosas, Ángela María Hernández Gutiérrez sí puede considerarse beneficiaria de la pensión reclamada en calidad de cónyuge, dado que la

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Radicación n.° 76351 misma compañera permanente del causante admitió que aquella convivió durante 15 años con el señor Serna Mejía. Para definir el porcentaje de la prestación que le correspondía a cada una de las beneficiarias, precisó que no estaba probada la fecha exacta en que terminó la convivencia con la cónyuge e inició la unión marital con la compañera

permanente, pues solamente estaba demostrado que: i) el matrimonio se celebró el 12 de mayo de 1979; ii) que el 28 de diciembre de 1994 nació la hija de Ángela María Hernández, cónyuge del causante (folio 498) y que iii) Marleny del Socorro Muñoz Rojo «dio a luz» el 9 de octubre de 1995 (folio 19). Con base en lo anterior, consideró que resultaba equitativo reconocer la prestación económica por partes iguales a las beneficiarias y en ese sentido, modificó la sentencia apelada para ordenar el pago del 25% de la pensión a cada una de ellas, dado que el restante 50% le corresponde a los dos hijos del causante.

Intereses moratorios: Adujo que no resultaba procedente la condena reclamada por la demandante

(compañera) por este concepto, dado que no es posible acudir a las facultades ultra y extra petita, reservadas a los jueces de única y primera instancia; más cuando en este caso no se advierte la vulneración de algún derecho fundamental de la reclamante.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la dem