CSJ - SL2394-2020

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2394-2020 Radicación n.° 79676 Acta 023 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. frente a la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de septiembre de 2017, dentro del proceso que JACKELINE MARTÍNEZ adelantó en su contra y en la de la NACIÓN, MINISTERIO DE TRABAJO, al que además fue integrada como interviniente ad excludendum SINDY GUTIÉRREZ

MARTÍNEZ.

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I. ANTECEDENTES Jackeline Martínez demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), y a la Nación, Ministerio de Trabajo, con el fin de que fueran condenadas solidariamente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir del 9 de noviembre de 2013, «[…] en virtud del Convenio de Seguridad Social entre España y Colombia regulada en la Ley 1112 de 2006».

De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como la indexación de todas las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que su cónyuge Rubén Darío Gutiérrez Cárdenas falleció el 9 de noviembre de 2013, quien además se encontraba afiliado a Protección S.A. desde el 1º de agosto de 1997 y «[…] estuvo cotizando al Sistema de la Seguridad Social en España durante 7 años, 7 meses y 30 días». Relató que contrajo matrimonio con el causante el 20 de diciembre de 1985 y que, desde esa fecha hasta su muerte, convivieron ininterrumpidamente. Así mismo, agregó que el señor Gutiérrez Cárdenas residía en España y que se vio beneficiado por el Acuerdo en Seguridad Social suscrito entre ese país y Colombia, el cual fue aprobado por la Ley 1112 de 2006.

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Radicación n.° 79676 A su vez, dijo que, según el «Informe de Vida Laboral expedido por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social español, el cual se presenta debidamente apostillado», el afiliado acreditaba 389 semanas cotizadas al momento de su fallecimiento, siendo estas suficientes para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Adujo que elevó un derecho de petición el 12 de febrero de 2014, solicitando a Protección S.A. que le concediera la prestación, sin embargo, al no haber respuesta, presentó una acción de tutela, la que a su vez fue resuelta el 27 de junio de 2014, y ordenó a la administradora de pensiones a informar el estado del trámite, así como al Ministerio de Trabajo de gestionar la historia laboral ante las

correspondientes entidades españolas. Alegó que el 3 de febrero de 2015 se le envió un comunicado en donde se le negaba provisionalmente la pensión de sobrevivientes, hasta tanto se tuvieran los registros de las cotizaciones realizadas en España. Al contestar la demanda, la Nación, Ministerio de Trabajo se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente la fecha de fallecimiento del señor Gutiérrez Cárdenas, la calidad de cónyuge supérstite de la actora y la presentación de la solicitud de reconocimiento pensional. Frente a los demás, sostuvo que no le constaban.

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Radicación n.° 79676 Puntualizó que su función era la de enlazar a las entidades de seguridad social de Colombia y España, con el fin de intercambiar información que pudiera ser útil para la materialización del convenio suscrito y garantizar los derechos de los afiliados. Con lo cual, explicó que no estaba a su cargo la potestad de tramitar, estudiar o reconocer la pensión de sobrevivientes deprecada, ni de certificar los tiempos de aportes que hizo el fallecido en otro país. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y «[…] de la solidaridad predicada por parte del demandante», «Falta de cumplimiento de los requisitos legales por parte de la administradora del fondo de pensiones y cesantías Protección S.A.» y prescripción. Por su parte, Protección S.A. se opuso al éxito de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió sólo la fecha

de la muerte del afiliado y el número de semanas cotizadas en España. Sin embargo, dijo que además del requisito de densidad de semanas de aportes, era necesario que la accionante demostrara un tiempo mínimo de 5 años de convivencia con el causante anteriores a su muerte y que, de las pruebas del expediente, no se acreditaba tal condición de beneficiaria. Por último, esgrimió que era necesario tener el «Formulario ES/CO-02» para estudiar la causación del derecho prestacional, puesto que sin él, «[…] no se cuenta aún con la totalidad de la información que en desarrollo del

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Radicación n.° 79676 Convenio de Seguridad Social suscrito entre Colombia y España, es necesaria para definir entre ambas Naciones la procedencia o no de la prestación económica reclamada». En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Sindy Gutiérrez Martínez, en su calidad de interviniente ad excludendum, no se opuso a las pretensiones. Adicionalmente, aceptó todos los hechos y agregó que nació el 13 de abril de 1991, así como que ostenta la condición de hija del causante. Finalmente, dijo que le asistía el derecho a recibir de forma proporcional la pensión de sobrevivientes «[…] hasta el 19 de septiembre de 2014, fecha en la cual se graduó».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 3 de noviembre de 2016, resolvió:

PRIMERO: Se DECLARA que el señor RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ CÁRDENAS […], dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivencia de sus beneficiarios, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa conforme a la sentencia SU-442 del año 2016, y en aplicación de la Ley 1112 del año 2016, con sumatoria del tiempo cotizado por el causante en el país de España.

SEGUNDO: Se declara que la señora JACKELINE MARTÍNEZ, […], tiene derecho a la pensión de sobrevivencia causada por la muerte de su cónyuge, señor RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ CÁRDENAS, ocurrida el 09 de noviembre del año 2012, de conformidad con el inciso 3º del literal B del artículo 13 de la ley 797 del año 2003, como cónyuge separada de hecho que conservó vínculos de solidaridad.

TERCERO: En consecuencia, se CONDENA a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., legalmente representada por la señora JULIANA MONTOYA ESCOBAR o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a la señora JACKELINE MARTÍNEZ […], la

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Radicación n.° 79676 pensión de sobrevivencia, pagando en consecuencia, por concepto de retroactivo de la misma, la suma de VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS ($24.870.740), que comprende las mesadas pensionales causadas entre el 09 de noviembre del

año 2013, hasta el 31 de octubre del año 2016.

CUARTO: Se CONDENA a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a continuar pagando a la demandante a partir del 1º de noviembre del presente año, una mesada pensional equivalente a $689.454, por 13 mesadas, con los incrementos anuales que autorice el gobierno nacional.

QUINTO: Se ABSUELVE a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., de la pretensión de reconocimiento de los intereses moratorios a los que hace referencia el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, declarando probada la excepción de inexistencia de la obligación.

SEXTO: Se CONDENA a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagar a la demandante la indexación aplicando para ello el IPC certificado por el DANE y la fórmula aprobada por la Corte Suprema de Justicia, según la cual, indexación es igual a índice final dividido índice inicial por valor a indexar menos valor a indexar, donde el índice final es el IPC de la fecha del pago, el índice inicial el IPC de la fecha en que se causó cada mesada, y el valor a indexar corresponde al monto de cada mesada reconocida.

SÉPTIMO: Las demás excepciones formuladas por LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. se declaran no probadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras resolver el recurso de apelación presentado por

Protección S.A., la Sala Primera de Decisión Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante providencia del 18 de septiembre de 2017, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aplicando el Dcto 758 de 1990 en virtud de la condición más beneficiosa al haber cumplido el causante con las semanas requeridas para ello en Colombia; advirtiendo que se deja en suspenso la posibilidad de incrementar la mesada pensional de la Sra. JACKELINE MARTÍNEZ, en el eventual caso que con los aportes realizados por el causante en el Reino de España se genere un mayor valor dada la nueva liquidación que tendrá que hacer PROTECCIÓN S.A. con base en el Dcto 758 de 1990 que genera un monto pensional mayor al reconocido por parte de Protección. E igualmente se debe dejar en suspenso hasta que se demuestre dada la reclamación hecha por la hija del causante la Sra. Sindy Gutiérrez Martínez cuando prueba su derecho al 50% de la mesada pensional hasta los 18 años o 25 si demuestra estar estudiando.

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SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito, de conformidad con las razones señaladas en esta providencia.

Para fundamentar su decisión, propuso como problemas jurídicos a resolver, determinar (i) si la accionante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y en aplicación del Acuerdo 049 de 1990,

conforme al principio de la condición más beneficiosa; y (ii) si se encontraba probado el requisito de convivencia. En lo atinente al primer interrogante, dijo que no eran objeto de controversia que, (i) Jackeline Martínez y el señor Gutiérrez Cárdenas contrajeron matrimonio el 20 de diciembre de 1985; (ii) que él falleció el 9 de noviembre de 2013; (iii) que cotizó al ISS desde el 1º de junio de 1986 hasta el 1º de junio de 1997 un total de 552,14 semanas; (iv) que se trasladó a Protección S.A. y registró 192,60 semanas de cotización; y (v) que efectuó aportes para la seguridad social en España por un período de 7 años y 8 meses, es decir entre el 5 de mayo de 2006 y el 9 de noviembre de 2013. Así las cosas, dijo que la norma aplicable al caso concreto era la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, esto es, los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; que dichas disposiciones exigen para la causación de la pensión de sobrevivientes, contar con 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años anteriores a la muerte, así como acreditar 5 años de convivencia con el fallecido, en caso de que quiera hacer valer su condición de cónyuge supérstite.

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Radicación n.° 79676 Trajo a colación el hecho sobreviniente de que Protección S.A. le otorgó la pensión a la accionante con base

en la Ley 797 de 2003. Lo anterior, en tanto que el afiliado registraba 1084 semanas, de las cuales 744,85 equivalen a lo aportado en Colombia y 339,71 en España, teniendo así más de las 50 semanas exigidas en los últimos 3 años. Ahora bien, en cuanto al valor de la primera mesada pensional, sostuvo que ésta se calculó obteniendo el IBL según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por una suma de $886.767, y aplicando una tasa de reemplazo del 67%. Con lo cual, el monto de la prestación correspondió a $460.977 para el 2013. Pese a lo anterior, argumentó que dicha prestación no se concedió bajo los postulados de la condición más beneficiosa, en donde era igualmente posible remitirse al Acuerdo 049 de 1990 para calcular la pensión y no solo a la norma inmediatamente anterior, tal y como lo avaló la sentencia de la Corte Constitucional CC T-494 de 2016, entre otras, contrariando así los postulados de esta Corporación. Así pues, y existiendo dos interpretaciones válidas, adujo que había de tomarse la que le era más favorable al afiliado, que en este caso era la desarrollada por la Corte Constitucional. En ese orden de ideas, el juez colegiado estudió la procedencia de la pensión de sobrevivientes según el Acuerdo 049 de 1990, concluyendo que el afiliado contaba con más

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Radicación n.° 79676 de 300 semanas cotizadas con anterioridad al 1º de abril de 1994 (386,71) y con más de 300 al momento del

fallecimiento. Por lo tanto, era claro que tenía derecho a prestación en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Por otra parte, respecto del segundo problema jurídico, aclaró que la demandante sí tenía la condición de beneficiaria de la pensión, pues a pesar de que convivía en Colombia con su hermana y que su cónyuge residía en España, lo cierto es que en la declaración extrajuicio rendida por Nancy de Jesús Martínez se consignó que conocía al fallecido por más de 20 años; que éste enviaba desde España dinero para la manutención de su esposa e hijos, así como que los visitaba periódicamente. Al adjudicar la pensión por parte de Protección S.A., advirtió el Tribunal que se hacía inocuo hacer mayores disquisiciones acerca del requisito de convivencia, dado que el mismo no era objeto de discusión. Por último, manifestó que la reliquidación de la pensión concedida por Protección S.A. se dejaría en suspenso hasta que se acreditaran a través de pruebas idóneas, la suma de cotizaciones hechas por el fallecido en España; que, en caso de computarse dichos tiempos, se aplicaría una tasa de reemplazo del 78% conforme al Acuerdo 049 de 1990, y no del 67% como lo estimó la sociedad accionada.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga este recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte, […] case el fallo acusado. Luego se pide que confirme la sentencia de la juez a quo, de suerte que el cálculo del monto de la mesada pensional se haga partiendo de lo consagrado en los artículos 48 y 73 de la Ley 100 de 1993 y no en otra normatividad. En subsidio, se demanda que case parcialmente el fallo del juez colegiado en cuanto no autorizó a la Administradora descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de las beneficiarias de la pensión: después, se pide que revoque en forma parcial la sentencia de la juez de primera instancia en el mismo sentido, esto es, por no haber facultado a la entidad para retener los dichos aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo de las señoras Martínez y Gutiérrez y, en sede de instancia, imponga a Protección S.A. la obligación de realizar tales deducciones y trasladarlas a las EPS pertinentes. Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados. Para efectos metodológicos, se resolverán los dos primeros de manera conjunta, dado que se fundan en similares argumentos y refieren la vulneración de disposiciones normativas análogas.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta,

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Radicación n.° 79676 […] por aplicación indebida los artículos 6º del literal b), 20 y 25 literal a) del

Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado por el Decreto 758 de ese año) y 53 de la Carta Magna, y se infringieron en forma directa los artículo 48, 73 y 77 de la Ley 100 de 1993, 46 del Decreto 692 de 1994 , 8º de la Ley 153 de 1887, 164 y 167 del Código General del Proceso, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 29 y 230 de la Carta Magna y 1º del Acto Legislativo 01 de 2005. Manifestó que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que dentro del año previo al momento en el que entró a regir la Ley 797 de 2003, o sea, en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, el señor Rubén Darío Gutiérrez Cárdenas no había cotizado un solo día.

2. Pese a hallar comprobado que el señor Rubén Darío Gutiérrez Cárdenas murió el 9 de noviembre de 2013, es decir, en vigencia de la Ley 797 de 2003, dar como cierto, sin serlo, que podía ser tenido en cuenta el principio de la condición más beneficiosa para dar aplicación a las normas del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado por Decreto 758 de 1990) para definir el monto de la mesada pensional de sobrevivientes.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la mesada pensional

de las beneficiarias del señor Rubén Darío Gutiérrez Cárdenas debían ser liquidada de conformidad con los preceptos de la Ley 100 de 1993 y no con los propios del citado Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado por Decreto 758 de 1990). Lo anterior, producto de la falta o equivocada valoración de los siguientes medios de prueba: Pruebas mal apreciadas a) Demanda inicial, en especial el hecho 4º (fs. 2 a 10, en particular f. 3, C.1). b) Documento “Convenio entre España y Colombia sobre Seguridad Social Solicitud de Información sobre Periodos de Seguro Acreditados CO/ES-01” (fs. 169 a 172, c.1). c) Historial de aportes del afiliado Rubén Darío Gutiérrez Cárdenas en Protección S.A. (fs. 203 a 205, c.1). d) Documento expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito

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Radicación n.° 79676 Público – Oficina de Bonos Pensionales (fs. 206 a 208, c.1). Pruebas dejadas de apreciar Documento denominado “Informe de Vida Laboral” (f. 17, C.1). En la demostración del cargo, la recurrente citó extractos de la providencia CSJ SL4650-2017, para concluir que el principio de la condición más beneficiosa no era aplicable a los afiliados que hubieran fallecido con posterioridad al 29 de enero de 2006, como ocurrió en el presente caso que este hecho se produjo el 9 de noviembre

de 2013, no era posible concederle la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarias con fundamento en la Ley 100 de 1993 o el Acuerdo 049 de 1990. Además, dijo que, en caso de que fuera posible aplicar dicha prerrogativa, lo cierto es que no había que remitirse al Acuerdo 049 de 1990, ya que la condición más beneficiosa no facultaba a los jueces para hacer un retroceso histórico en aras de encontrar una norma con la que puedan pensionarse, sino únicamente la inmediatamente anterior a la que estaba vigente al momento del fallecimiento. Concretamente, razonó en los siguientes términos: Los argumentos expuestos con antelación ponen de manifiesto que dando obediencia a las enseñanzas de la H. Sala ante reproducidas la pensión de sobrevivientes no estaba llamada a otorgarse dando aplicación al principio de la condición más beneficiosa, lo que deja presente el desatino cometido por el Tribunal cuando condenó a Protección S.A. a liquidar el valor de la mesada pensional que debe ser pagada a la señora Martínez y a su hija con base en dicho principio y de acuerdo con las normas del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado por Decreto 758 de 1990). Por último, es inevitable hacer alusión expresa a que la H. Sala desde antiguo viene considerando que el multicitado principio de la condición más beneficiosa no da lugar a que se practique una búsqueda histórica de disposiciones para

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Radicación n.° 79676 encontrar alguna que permita conceder la pensión reclamada (o, en este caso,

determinar el monto de la mesada), pues sólo es efectivo frente al régimen inmediatamente previo a aquel en el que acaeció el hecho desencadenante del derecho a acceder a la prestación pedida […]. Por consiguiente, si el deceso del afiliado ocurrió el 9 de noviembre de 2013 y con la Ley 797 de 2003 en vigor, sólo era viable examinar la situación pensional a la luz de lo estatuido en la Ley 100 de 1993 y nada más, lo que de nuevo deja patente la equivocación cometida por el juez colegiado en la providencia recurrida.

VII. SEGUNDO CARGO Manifestó que la sentencia acusada fue violatoria, […] por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 6º literal b), 20 y 25 literal a) del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante Decreto 758 de ese año) y 53 de la Carta Magna, y por la infracción directa de los artículos 31, 32 literales a) y b), 48, 59, 73 y 77 de la Ley 100 de 1993, 46 del Decreto 692 de 1994, 8º de la Ley 153 de 1887, 29 y 230 de la Constitución Política y 1º del Acto Legislativo 01 de

2005. En la demostración del cargo, la censura trajo a colación los artículos 32 y 77 de la Ley 100 de 1993, para advertir que sólo era posible remitirse al Acuerdo 049 de 1990 si se estaba afiliado al Régimen de Prima Media y no al de Ahorro Individual; que, al haber estado el señor Gutiérrez

Cárdenas vinculado a Protección S.A., no era conducente liquidar la pensión de sobrevivientes concedida a sus beneficiarias con base en el Acuerdo 049 de 1990. Sobre este punto, argumentó que, Las anteriores previsiones legales sacan a relucir las enormes diferencias que existen entre el llamado esquema de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, puesto que mientras en el primero el pago de las mesadas pensionales se surte con un fondo de naturaleza común, lo que permite predeterminar el valor de la mesada una vez se cumpla cierta edad y cierto número de cotizaciones, en el segundo sistema las mesadas pensionales se cuantifican con base en el ahorro individual que cada afiliado haya hecho en el curso de su vida laboral, de manera que es este ahorro, complementado cuando sea del caso con un bono pensional o un seguro previsional o una garantía de pensión mínima, el que sirve como cimiento para calcular el monto de la mesada.

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Radicación n.° 79676 En ese orden de ideas, es palmario el dislate del Tribunal cuando condenó a Protección S.A. a computar la mesada pensional partiendo de lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante Decreto 758 de ese año), en la medida en que se trata de una normatividad que en virtud de lo señalado por el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 se entiende aplicable al régimen de prima media con prestación definida, pero no al de ahorro individual con solidaridad, por lo menos en el

juicio que nos concierne. Y esto se afirma, sin asomo de duda, porque al fijar la cifra de la mesada de esa forma puede darse que el ahorro acumulado en la cuenta individual del causante no alcance para sufragar esa suma (debe insistirse que en el RPM existe un fondo común que en teoría alcanza para erogar todo, mas no es así en el RAIS) y, por tanto, deba ser la Administradora. Quien con su propio patrimonio tenga que cubrir esa diferencia, situación que no está prevista en la ley y que resulta violatoria de los más elementales principios de justicia y equidad y con lo que, simultáneamente, se viola lo predicado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 en lo que atañe a la obligación estatal de garantizar la sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones. Por último, reiteró que no era dable acudir al principio de la condición más beneficiosa en el caso concreto, comoquiera que el afiliado falleció después de la fecha límite (29 de enero de 2006), que previó la jurisprudencia de esta Corporación para tales efectos.

VIII. CONSIDERACIONES Según la forma en que fueron sustentados los dos cargos presentados, y a pesar de que fueron dirigidos por vías de ataque diferentes, le corresponde la Sala establecer si erró el Tribunal al considerar que la pensión de sobrevivientes otorgada a la demandante debió hacerse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Se recuerda que el Tribunal tuvo conocimiento, como hecho sobreviniente, que Protección S.A. le concedió y liquidó

la prestación a la actora con base en el artículo 12 de la Ley

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Radicación n.° 79676 797 de 2003, en donde tomó como IBL la suma de $886.767, y a la que le aplicó un porcentaje de reemplazo del 67%. De acuerdo con la sentencia de segunda instancia, la pensión debió otorgarse con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, lo cual hubiera arrojado una tasa de reemplazo del 78, incrementando así el monto de la mesada pensional. Por su parte, para la recurrente, el valor de la mesada prestacional debía ser equivalente al salario mínimo tal y como lo calculó el juez de primera instancia, siendo improcedente remitirse al Acuerdo 049 de 1990 para efectos de liquidar la pensión. Además, precisó que la accionante no podía verse beneficiada por la condición más beneficiosa puesto que el fallecimiento del afiliado se dio con posterioridad al interregno fijado por esta Corporación para aplicar dicha prerrogativa. Así las cosas, le corresponde la Sala estudiar la naturaleza y alcance de la condición más beneficiosa y determinar si esta era aplicable al presente caso en aras de reconocer y liquidar la pensión de sobrevivientes. Conviene precisar que, por regla general, la norma que define los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes es aquella que se encuentra vigente al momento del deceso del causante. En el caso objeto de estudio, dado que el fallecimiento se produjo el 9 de noviembre de 2013, la disposición aplicable es el artículo 12

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Radicación n.° 79676 de la Ley 797 de 2003, que exige haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento como requisito para dejar causada la pensión de sobrevivientes. En todo caso, esta Corporación ha establecido que en casos excepcionales es posible realizar un estudio de la causación del derecho en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, definido como un «[…] puente de amparo o una zona de paso edificada temporalmente para que transiten, entre una legislación anterior y una nueva, aquellas personas que tienen una situación jurídica concreta, con el objetivo de que mientras estén en ese tránsito, construyan las cotizaciones que la normativa actual les demandaría» (CSJ SL2358-2017). Dicho principio permite remitirse a la normatividad inmediatamente anterior a la vigente, para el momento del deceso, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en la sentencia CSJ SL4650-2017, en la que se estimó: Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de

adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional. […] No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el

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Radicación n.° 79676 sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su veza la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). Así las cosas, como en el caso objeto de estudio, el afiliado falleció el 9 de noviembre de 2013, no sería posible aplicar la condición más beneficiosa, pues su deceso no ocurrió dentro de la denominada «zona de paso» que

permitiría estudiar esta excepción jurisprudencial, esto es, entre 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. Ahora bien, se tiene que el principio de la condición más beneficiosa busca garantizar situaciones jurídicas concretas que se definieron en vigencia de una normatividad que ya está derogada. Así lo definió la Corte en la providencia CSJ SL46502017, en los siguientes términos: El destinatario posee una situación jurídica concretaexpectativa legítimaEn pensiones de siniestro, como las de invalidez y sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación jurídica concreta. Empero, se ha entendido por la Jurisprudencia que la situación es concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotización, dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable Así, por ejemplo en el régimen de los seguros sociales obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la