CSJ - SL2400-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2400-2021 Radicación n.° 57906 Acta 20 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE GAS S.A. -COLGAS S.A.- contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la entidad recurrente contra ROBERTO SILVA LOZANO y, en el que se llamó como litisconsorte necesario al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy –

COLPENSIONES-.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de PensionesColpensionesacorde con la solicitud obrante de folio 49 a 50 del cuaderno de la Corte y de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

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Radicación n.° 57906

I. ANTECEDENTES Colgas S.A. demandó a Roberto Silva Lozano para que fuera condenado a devolverle $130.772.966 por concepto de los valores que recibió, sin causa, desde el 28 de junio de 2003 hasta el 1 de marzo de 2006, de manera indexada, junto a lo que resultare probado en virtud de las facultades extra y ultra petita, y las costas del proceso.

Los anteriores pedimentos los fundamentó en que, tuvo vínculo laboral con el accionado desde el 29 de enero de 1962

hasta el 9 de diciembre de 1994, relación que terminó por mutuo consentimiento según el acta de conciliación celebrada el 13 de diciembre de 1994 ante la Inspección Cuarta de Trabajo del Ministerio de Trabajo. También señaló que, el último cargo desempeñado por el trabajador fue el de director de división, con un salario base de liquidación de $1.263.793,80 mensuales y, que al momento de la finalización del contrato de trabajo además de la liquidación final de salarios y prestaciones sociales, se le reconoció, a título de suma conciliatoria el valor de $30.000.000, junto a una pensión mensual voluntaria de jubilación en cuantía inicial de $947.845,35 a partir del 10 de diciembre de 1994 y hasta cuando el señor Silva Lozano cumpliera los 60 años de edad -28 de junio de 2003-. Aseveró que, a pesar del anterior acuerdo, siguió pagando la prestación hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al demandado la pensión de vejez el 1

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Radicación n.° 57906 de marzo de 2006, mediante Resolución 005106 de 20 de febrero de la misma anualidad. Aseguró que en la referida resolución no se expresó nada en relación con el retroactivo, cuyo pago debió haberse ordenado a favor de la empresa y desde la fecha de cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez y hasta el momento de su otorgamiento; que en consecuencia, interpuso recurso de reposición contra esa decisión y, a través de la Resolución 033486 de 30 de agosto

de 2006, la administradora la confirmó, considerando que no había lugar al reconocimiento del retroactivo, debido a que para la data del cumplimiento de las exigencias de la prestación de vejez, el señor Roberto Silva Lozano se encontraba activo en el sistema. Resaltó que con independencia de los motivos que tuvo el ISS para negar el pago del retroactivo, la obligación de pagar la pensión voluntaria -reconocida a partir del 10 de diciembre de 1994cesó en el momento en que se cumplieron las condiciones pactadas en la diligencia de conciliación celebrada el 13 de diciembre de 1994, esto es, el 28 de junio de 2003 cuando el accionado arribó a los 60 años y, con ello, reunió los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez. Adujo que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 indica como requisito adicional para el reconocimiento de la pensión de vejez, a cargo del ISS, la desafiliación del régimen, por lo que Silva Lozano debió proceder de conformidad para que le

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Radicación n.° 57906 fuera reconocida su prestación en forma retroactiva y permitir que la administradora entregara el valor que había pagado. Explicó que, una vez llegada la fecha de cesación de su obligación, actuando de buena fe y con el ánimo de no desamparar económicamente al demandado, mientras este adelantaba los trámites propios de la pensión de vejez, continuó pagando las respectivas mesadas, con el compromiso de que dichos pagos fueran restituidos por el

accionante una vez le fuera reconocida dicha prestación. Señaló que en razón a que el accionado continuó cotizando y trabajando con posterioridad a su retiro de la empresa, el Instituto de Seguros Sociales consideró que procedía el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de aquel, únicamente a partir de la fecha en la cual se desafilió del sistema -1 de marzo de 2006y, por lo tanto, que no había lugar al pago del retroactivo. Expresó que debido a que siguió reconociendo la pensión voluntaria a partir de 28 de junio de 2003 y, por razón a que el ISS no le reconoció el retroactivo, el demandado le debe la suma que en exceso recibió, que asciende a $130.772.966, la cual le fue solicitada al demandado sin recibir contestación alguna. Al dar respuesta a la demanda (f.os 114-118) el accionado se opuso al éxito de las pretensiones y, en su defensa expuso que el verdadero sentido del acuerdo suscrito

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Radicación n.° 57906 con su empleador, fue que la pensión voluntaria se concedería hasta cuando el ISS le reconociera la prestación de vejez, por lo que las mesadas pagadas hasta el 1 de marzo de 2006, a pesar de haber superado los 60 años de edad, fueron de forma libre, voluntaria y unilateral. Adujo además que, no estaba obligado a devolver suma de dinero alguna, debido a que actuó de buena fe. Finalmente, propuso las excepciones que denominó, falta de causa, prescripción, cobro de lo no debido por la buena fe, y

falta de fundamentos de hecho y derecho. El juzgado de conocimiento en providencia de 15 de diciembre de 2008 (f.os 253-256) vinculó como litisconsorte necesario al Instituto de Seguros Sociales, a quien se le dio por no contestada la demanda en decisión de 14 de septiembre de 2009 (f.º288).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia de 25 de enero de 2010 (f.os 307-319), resolvió: PRIMERO: CONDENAR al demandado ROBERTO SILVA LOZANO, a reembolsar a la demandante COMPAÑÍA COLOMBIANA DE GAS S.A. el valor de las mesadas canceladas causadas desde el 28 de junio de 2003 hasta el 1 de marzo de 2006, en caso de que el Instituto de Seguros Sociales a la fecha no haya cancelado dichas mesadas al demandado, dicho pago deberá realizarlo a COLGAS S.A., en caso contrario, la entidad demandante podrá exigir judicial y ejecutivamente al señor ROBERTO SILVA LOZANO para que le reembolse los dineros correspondientes a las mesadas doblemente pagadas, de

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Radicación n.° 57906 conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al pago de la indexación de los dineros que se debe cancelar a la demandante.

TERERO: (sic) EXCEPCIONES, Dadas las resultas del proceso, el Despacho declara no probados los medios exceptivos propuestos.

QUINTO: (sic) CONDENAR en costas a la parte demandada,

tásense.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 31 de mayo de 2012 (f.os15-21), al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, resolvió: PRIMERO.- REVOCAR en todas sus partes la sentencia de fecha 25 de enero de 2010, proferida por el Juez 7º Laboral del Circuito

de Bogotá D.C.; en su lugar, ABSOLVER al demandado ROBERTO SILVA LOZANO de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la entidad accionante COLGAS S.A., de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONDENAR en COSTAS de primera instancia a la Sociedad demandante COLGAS S.A., de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Sin costas en esta instancia. El juzgador de la alzada comenzó precisando lo siguiente: «no fue objeto de la litis el presunto derecho al retroactivo pensional derivado de la pensión de vejez reconocida por el I.S.S, al aquí demandado, a partir del 1 de marzo de 2006, como a errada conclusión arribó el A quo; obsérvese que el mismo Instituto de Seguros Sociales en su escrito de contestación de la demanda (fls. 280 a 283) afirma que no tiene ni ha pagado

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Radicación n.° 57906 retroactivo alguno a favor del demandado.» A continuación, señaló que le competía establecer si le asistía al pensionado la obligación legal o convencional de

reembolsar el valor de las mesadas pensionales pagadas por la demandante entre el 28 de junio de 2003 y el 1 de marzo de 2006, en cuantía de $130.722.966. Estimó que había quedado demostrado con el acervo probatorio recaudado en el proceso (f.os 188-228) que el accionado cumplió la edad de 60 años el 28 de junio de 2003, que la accionante lo mantuvo afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte «hasta el 6 de marzo de 2006» con el Instituto de Seguros Sociales y, que dicha entidad mediante Resolución 5106 de 20 de febrero de 2006, le reconoció pensión de vejez al señor Silva Lozano, a partir del 1 de marzo de 2006 en cuantía de $3.047.745. También, consideró que estaba acreditado que mediante conciliación celebrada ante la Inspección 4 del Trabajo de la Dirección Regional Bogotá, suscrita entre las partes, la demandante se obligó con el accionado a reconocer y pagar: […] una pensión mensual voluntaria de jubilación en cuantía de $947.845.35=, (sic) a partir del 10 de diciembre de 1994 y hasta cuando el extrabajador cumpla los 60 años de edad, 28 de junio de 2003, fecha en la cual el extrabajador deberá solicitar y tramitar con el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez, siendo de cuenta de la Compañía Colombiana de Gas, de esa fecha en adelante únicamente la diferencia, si la hubiere, entre la pensión de jubilación voluntaria

que en aquel momento esté reconociendo y la de vejez que le corresponda por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […]

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Radicación n.° 57906 Finalmente, realizó las siguientes estimaciones: Analizado en su integridad el texto de la conciliación, suscrita entre las partes, de fecha 13 de diciembre de 1994, como el conjunto de la prueba documental aportada, observa la Sala que no existe cláusula expresa que obligue al accionado a reembolsar o restituir, a favor de la entidad demandante, el valor de las mesadas pensionales que la entidad demandante pagó con posterioridad al 28 de junio de 2003 y hasta el 1 de marzo de 2006 producto de la pensión voluntaria reconocida, justo título; muy por el contrario, lo que si emerge con suficiente claridad, de la conciliación suscrita entre las partes, es la obligación en cabeza del accionante de garantizar el pago, de la pensión voluntaria reconocida, hasta la fecha del reconocimiento efectivo de la pensión de vejez por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al accionado, y, no hasta la fecha del cumplimiento de la edad de los 60 años, como lo pretende hacer ver la accionante, nótese como en la respectiva cláusula de la conciliación se establece expresamente que sólo a partir del reconocimiento efectivo de la pensión por parte del INSTITUTO, corre de cuenta de la Compañía el pago de la diferencia que exista entre una u otra pensión; en ese orden de ideas, no encuentra esta Sala fundamento jurídico alguno que imponga al accionado la obligación de restituir el valor de las mesadas objeto de la

presente acción, como quiera que la pensión de vejez fue reconocida a partir del 1 de marzo de 2006, fecha en la que se produce la desafiliación del demandado al sistema, tal como consta en la Resolución No 5106 del 20 de febrero de 2006, en cumplimiento de lo establecido en el Art. 13 del Acuerdo 049 de 1990; luego, es a partir del 1 de marzo de 2006 que corresponderá a la accionante pagar el mayor valor, si existiera entre una y otra pensión y no desde el cumplimiento de la edad del señor ROBERTO SILVA, 28 de junio de 2003. Sumado a lo anterior, se tiene que la conducta del accionado se enmarca dentro de los postulados de la buena fe, en la medida en que no está probado, dentro del proceso, que hubiese incurrido en conductas abusivas y fraudulentas, tendientes a obtener el pago abusivo de las mesadas pensional es que reclama la empresa accionante; muy por el contrario, es la misma demandante la que sostiene dentro del libelo demandatorio que, con el ánimo de no desamparar económicamente al demandado, continúo pagando voluntariamente las mesadas pensionales, en tanto el accionado adelantaba el trámite propio de suspensión, con el compromiso por parte del accionado de restituirlas, compromiso que no fue debidamente acreditado por la actora, correspondiéndole ahí está la carga de la prueba de conformidad con lo establecido en el Art. 177 del C.P.C.; así las cosas, no le queda otra alternativa a la Sala que la de REVOCAR la sentencia

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impugnada, por no encontrarla ajustada a derecho y no estar en consonancia con las peticiones de la demanda […]

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada y, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado en cuanto a la condena impuesta al demandado.

Con tal propósito formula un cargo, que es debidamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de infringir indirectamente, por aplicación indebida los artículos 12, 13, 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990; 21, 259, 260 del CST.; 78, 145 del CPT y SS.; 174, 177, 332 del CPC.; 53 de la CP; 19 y 20 de la Ley 797 de 2003.

Asegura que la anterior violación se presenta por los siguientes errores evidentes de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, “que la entidad demandante mantuvo afiliado al accionado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta el 6 de marzo 2006, en el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES”.

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2. No dar por demostrado, estándolo, que el Sr. Roberto Silva estuvo afiliado y efectuó cotizaciones al ISS “a partir del 1 de Enero de 1967 hasta el 28 de junio de 2003”.

3. No dar por demostrado, estándolo, que a partir del 28 de junio de 2003 la filiación y las cotizaciones que se hicieron al ISS a nombre del Sr. Roberto Silva fueron efectuadas por el mismo demandado, por la Fundación Universitaria Agraria de

Colombia y por la Universidad Militar Nueva Granada.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el Sr. SILVA “cotizó hasta el 30 de junio de 2006 en calidad de trabajador dependiente de la empresa UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA, es decir con posterioridad a la causación de la prestación”.

5. No dar por demostrado, estándolo, que la obligación del pago pleno de la pensión de jubilación extralegal para COLGAS solamente se extendió hasta el 28 de junio de 2003.

6. No dar por demostrado que a partir del 28 de junio de 2003, COLGAS quedó obligado a pagar “únicamente la diferencia, si la hubiere, entre la pensión de jubilación que en aquel momento esté reconociendo y la de vejez que le corresponda por el

Instituto de Seguros Sociales”.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que lo que “emerge con suficiente claridad, de la conciliación suscrita entre las partes, es la obligación en cabeza de la accionante de garantizar el pago, de la pensión voluntaria reconocida hasta la fecha del reconocimiento efectivo de la pensión de vejez por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al accionado”.

8. No dar por demostrado, estándolo, que las mesadas posteriores al 28 de junio de 2003 fueron entregadas por

COLGAS al demandado por mera liberalidad y bajo la convicción de ser restituidas por medio de la entrega del retroactivo que ordenara el ISS.

9. No dar por demostrado, estándolo, que el propio Sr. Roberto Silva admite que mi mandante tiene derecho a las mesadas causadas desde el 28 de junio de 2003.

10. Dar por demostrado, sin estarlo, que COLGAS se comprometió a “garantizar y proteger el mínimo vital del extrabajador, para que no existiera solución de continuidad entre el pago de una y otra pensión”.

11. Concluir en contra de la evidencia, que “es a partir del 1º de marzo de 2006 que corresponderá a la accionante pagar el mayor valor, si existiera entre uno y otra pensión y no desde el

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Radicación n.° 57906 cumplimiento de la edad del señor ROBERTO SILVA, el 28 de junio 2003”.

12. Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes en la conciliación sometieron la devolución de las mesadas pagadas en exceso por COLGAS al Sr. ROBERTO SILVA, a la existencia o no de una conducta de mala fe de éste.

13. Concluir, igualmente en forma contraria a la evidencia, “que no está probado, dentro del proceso, que [el demandado] hubiese incurrido en conductas abusivas y fraudulentas, tendientes a obtener el pago abusivo de las mesadas pensionales que reclama la Empresa demandante”.

Seguidamente, señala como mal apreciadas las siguientes pruebas:

1. Acta de conciliación del 13 de diciembre de 1994 (fs.

14 a 16 y 90).

2. Resolución 033486 del ISS del 30 de agosto de 2006

(fs. 18 y 19, 111 y 112, 134 y 135).

3. Resolución 005106 del ISS del 20 de febrero de 2006

(fs. 20 a 23, 107 a 110, 130 a 133 y 329 a 333).

4. Registro de la historia del Sr. Roberto Silva en el ISS

(fs. 188 a 228-231 a 246-260 a 273). De igual forma, acusa como no «apreciadas» las siguientes pruebas:

1. Comunicación del demandante, dirigida al ISS del 18 de abril de 2006 (f. 24).

2. Comunicación del ISS del 28 de noviembre de 2003

(f. 28).

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3. Comunicación del 11 de julio de 2007 y constancia de su remisión (fs. 53 a 55).

4. Constancias de envío del aviso citatorio al demandado (fs. 59 a 81, 102 y 103).

5. Confesión del demandado en el interrogatorio de parte -preguntas 4, 5 7 y 8- (fs. 143 y 144).

6. Contestación de la demanda por el ISS como pieza procesal (fs. 280 y s.s.).

Para demostrar lo anterior, empieza recordando que el Tribunal estimó que había mantenido afiliado al accionado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta el 6 de marzo de 2006. Afirma que en la Resolución 005106 de 20 de febrero de

2006, se expresa que «el afiliado efectuó cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM), con la compañía colombiana de gas S.A. 'COLGAS', a partir del 1 de enero de 1967 hasta el 28 de junio de 2003», por lo que, asegura, la conclusión del juzgador fue equivocada, pues como lo muestra esa prueba, tuvo afiliado al demandado al ISS hasta esta fecha. Asevera que con este oficio se certifica que después del 28 de junio de 2003 el accionado siguió cotizando por cuenta de otras entidades que lo afiliaron, pese a que ya había cumplido los requisitos para la pensión de vejez.

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Radicación n.° 57906 Así, relata que tal documental acredita que el señor Silva Lozano no aparecía retirado del sistema general de pensiones para el momento del reconocimiento de la prestación, debido a que figuraba afiliado al ISS por cuenta de los empleadores Fundación Universitaria Agraria de Colombia y la Universidad militar nueva Granada, lo que significaba que el requisito de desafiliación para la data del otorgamiento de la pensión no fue por su acción u omisión, sino porque otras empresas lo tenían afiliado «fuera por petición de éste o porque les ocultó su condición de persona que había solicitado su pensión de vejez cuando cumplió los requisitos para el efecto». Expresa que en la Resolución 033486 de 30 de agosto de 2006, se consigna que «cotizó hasta el 30 de junio de 2006 en calidad de trabajador dependiente de la empresa

Universidad Militar Nueva Granada, es decir con posterioridad a la causación de la prestación», lo que corroboraba que no fue por cuenta de la recurrente que el actor cotizó después del 28 de junio de 2003, y que no fue su comportamiento el que impidió el reconocimiento del retroactivo. Explica que, para lo expresado anteriormente, contribuye lo reportado en la historia laboral del demandado, en la que se evidencia las entidades que hicieron cotizaciones a su nombre después del 28 de junio de 2003. Paso seguido, se refiere a la conciliación que las partes celebraron ante el Ministerio del Trabajo el 13 de diciembre de 1994, señalando que:

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Radicación n.° 57906 (…) las partes expresaron: “dicha pensión se otorga a partir del 10 de Diciembre de 1994 y será por cuenta exclusiva de COMPAÑÍA COLOMBIANA DE GAS S.A. 'COLGAS', hasta cuando la (sic) EX TRABAJADOR cumpla los sesenta (60) años de edad, o sea el día 28 de junio de 2003”, expresión en la cual claramente se consignan una condición y un plazo coincidentes en cuanto al momento en el cual debería cesar la obligación de COLGAS de pagar plenamente la pensión de jubilación concedida voluntariamente, lo que a su vez significa que, por voluntaria, la pensión debía ajustarse a los términos de quién la concedía. La voluntad de COLGAS fue el elemento causal, gestor, de la pensión y por tanto los términos de la misma debían ser los señalados por la empresa. No se trató de una pensión convenida si no

reconocida bilateralmente como bien se lee en el texto de la conciliación cuando se anota que “la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE GAS S.A. 'COLGAS' reconoce al EX -TRABAJADOR una pensión mensual voluntaria de jubilación…” (subrayas fuera del texto). Es cierto que también se señaló en el acta de conciliación que a partir del 28 de junio de 2003 el Sr. SILVA debía solicitar su pensión para que con el reconocimiento de la misma se convirtiera en la pensión en compartida, pero en el claro entendido de qué tal reconocimiento debería proceder a partir del 28 de junio de 2003 pues en esa fecha el Sr. SILVA fue desafiliado (como antes se estableció) del ISS, lo que suponía que habría un retroactivo que devolvería los pagos por concepto de pensión de vejez hasta el 28 de junio de 2003. Pero ese efecto retroactivo no pudo producirse, pese a que mi mandante cumplió con el requisito de la desafiliación del cual trata el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, porque el Sr. SILVA volvió a ser afiliado al ISS por cuenta de otros empleadores, acto que se produjo por indicación del mismo demandado o por omisión en la correspondiente información sobre su condición de persona que haya cumplido los requisitos para la pensión de vejez. En todo caso, la responsabilidad de su nueva afiliación o afiliaciones, que frustraron el pago del retroactivo por parte del ISS, son o constituyen una responsabilidad a cargo del Sr. ROBERTO SILVA, quien mal podría desconocer que, por lo menos, firmó el formulario de

afiliación al ISS por cuenta de sus nuevos empleadores. Seguidamente, recuerda que el juez plural concluyó del texto de la conciliación que era su obligación «garantizar el pago, de la pensión voluntaria reconocida hasta la fecha del reconocimiento efectivo de la pensión de vejez por parte del INSTITUTO DE [S]EGUROS SOCIALES al accionado» y, que tal

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Radicación n.° 57906 garantía no aparece en ese escrito, pues lo que se dice es que la pensión voluntaria se reconoce plenamente hasta el 28 de junio de 2003 y que será compartida con el ISS a partir de esta fecha. Asegura que por lo anterior fue que el accionado en su comunicación del 18 de abril de 2006 (f.º 24) le señaló al ISS que «el retroactivo de las mesadas causadas desde el 28 de junio de 2003… legalmente le corresponde a la compañía colombiana de gas S.A.» dicho que se refiere: […] al reconocimiento de ir la pensión en cuestión a cargo de COLGAS en forma plena hasta el 28 de junio de 2003 solamente, lo cual no se materializó por medio del pago del retroactivo debido a que la acción del demandado Sr. SILVA impidió que se consolidara ese retroactivo debido a que se afilió nuevamente al ISS después de la fecha señalada. Por eso, porque el Sr. SILVA impidió que COLGAS recibiera el retroactivo, es que le corresponde ahora devolverle a la empresa las mesadas que ésta le pagó bajo la convicción de que recibiría el reintegro de esos valores por parte del ISS.

Argumenta que lo precedente es ratificado por el contenido de las documentales (f.º 28 y 29), pues de estas se desprende que la administradora de pensiones y la empresa tenían la convicción que la causación del retroactivo era «a favor de COLGAS […] lo cual patrocinó la actitud de la empresa de pagarle al Sr. SILVA unas mesadas con posterioridad al 28 de junio de 2003, sin poder suponer que el ISS no le pagaría ese retroactivo debido a una situación originada» en el propio accionado, cuya conducta impidió la generación de ese retroactivo. Después, memora que el ad quem consideró que la

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Radicación n.° 57906 empresa había asumido el compromiso de «garantizar y proteger el mínimo vital del extrabajador, para que no existiera solución de continuidad entre el pago de una y otra pensión», conclusión que asevera es equivocada, pues no está respaldada ni en el acta de conciliación de 13 de diciembre de 1994 ni en ningún otro documento. Asegura que todas las equivocaciones relatadas, tuvieron por consecuencia que el juzgador concluyera que la empresa se comprometió a «garantizar y proteger el mínimo vital del extrabajador, para que no existiera solución de continuidad entre el pago de una y otra pensión», estimación que no tenía soporte probatorio. Destaca que por el contrario a esto: […] se observa en la respuesta del demandado a la pregunta 4ª formulada en el interrogatorio de parte que se le practicó, que acepta que “la referida pensión de jubilación se causaría por cuenta exclusiva de COLGAS hasta el 28 de junio de 2003”, lo cual

es totalmente contrario a lo que afirma el Tribunal. Y el Sr. SILVA agregó que COLGAS “continuó cancelando el valor de las mesadas pensional es hasta el 1 de marzo de 2006 de forma unilateral libre y voluntaria” (subrayas propias), es decir, no por compromiso alguno y menos derivado de lo establecido en la conciliación. En el mismo interrogatorio, al contestar la pregunta 7ª, el demandado reitera que COLGAS continuó “consignándome las mesadas pensionales libre y voluntariamente” y además acepta que no se desafilió argumentando que COLGAS era quien debía desafiliarlo, como efectivamente lo hizo de acuerdo con lo que surge de la resolución por la cual se le reconoció la pensión al Sr. SILVA. Se repite, la afiliación al ISS del demandado después del 28 de junio de 2003, es una responsabilidad exclusiva del demandado quien, por esa razón, impidió la gestación del retroactivo al que tenía derecho mi mandante y, por eso, le corresponde asumir las consecuencias de su acto y reintegrar los valores pagados por COLGAS más allá de su obligación conciliatoria. A continuación, recuerda que el juez colegiado estimó que tampoco existía obligación para el demandado de devolver lo que

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Radicación n.° 57906 recibió exceso, porque actuó de buena fe y, señala que: En primer lugar hay que señalar que en este caso no hay lugar a analizar la buena o mala fe del demandado, porque en este caso no se trata de una pensión otorgada fraudulentamente o por error, ni se trata de una entidad del sector público. El eje de lo

discutido es un pago sin causa, hecho más allá de una fecha hasta la cual se comprometió el obligado, pago que se hizo bajo la convicción de la empresa de ser reembolsado por el ISS, pero ese reembolso no resultó posible porque el pensionado permitió una afiliación al seguro social posterior al cumplimiento de sus requisitos para la pensión de vejez. Por eso, tal argumento es inocuo, pero además falso fácticamente. El demandado no ha actuado de buena fe y si ha incurrido en conductas abusivas, como pasa a demostrarse a continuación: - El Sr. SILVA, cuando en el interrogatorio se le preguntó si había continuado haciendo aportes al ISS luego de la firma de la conciliación, lo negó. La verdad, como se aprecia en la resolución 005106 (f.21 entre otros) es que el Sr. SILVA cotizó «en calidad de trabajador independiente a partir del 1 de mayo al 31 de julio de 2003». - El Sr. SILVA en dicho interrogatorio ni en la contestación de la demanda informó que había continuado cotizando como empleado de varias universidades. Es decir, ocultó tal hecho que fue el gerente del no pago del retroactivo a COLGAS. - El Sr. SILVA pidió al ISS que le pagara el retroactivo a COLGAS (fs. 18 y 24) a sabiendas de haber cotizado como trabajador independiente o como trabajador de varias universidades, luego del 28 de junio de 2003. Sencillamente mantuvo una actitud de engaño que llevó a COLGAS a creer que accedería al reintegro de los pagos voluntarios que había

asumido luego de expirada su obligación pensional. - El Sr. SILVA ignoró los requerimientos que se le hicieron para que devolviera los pagos que recibió en exceso respecto de la pensión voluntaria que le reconoció mi poderdante (fs. 53 a 55). - El Sr. SILVA evadió la notificación del auto admisorio de la demanda de este proceso como se aprecia entre los folios 59 a 81 y 102-103. Retardo la tramitación del proceso sin explicación alguna. Estas, que no son las únicas conductas del demandado que reflejan una actitud abusiva, son suficientes para destruir de este otro soporte errado […] pero aun sin tales conductas una sola es suficiente para establecer la mala fe del demandado: él supo que

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Radicación n.° 57906 su pensión sólo iría hasta cuando cumpliera 60 años de edad el 28 de junio de 2003 y a pesar de ello recibió unos pagos adicionales a sabiendas que no iban a ser reembolsados a COLGAS porque el propio Sr. SILVA, directamente o por medio de sus empleadores, se afilió al ISS después que mi mandante lo habría retirado el mismo.

VII. RÉPLICA El demandado opositor