CSJ - SL2416-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2416-2022 Radicación n.° 83224 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA CORREAL BARRIOS, contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 6 de septiembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN

S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) y en el que se vinculó como litis consorte necesario a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

Se reconoce personería adjetiva a la abogada Martha Elena Delgado Ramos, con tarjeta profesional 162122 del

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Radicación n.° 83224 Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) en los términos y para los efectos del poder que obra en el cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES Luz Marina Correal Barrios demandó a las personas jurídicas referidas, con el propósito que se declare «la nulidad del acto jurídico de traslado» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) efectuada en el año 1995 a través de

Colfondos S. A. En consecuencia, pretendió que se ordene a Protección

S. A. administradora en la que se halla vinculada actualmente, entregar a Colpensiones todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos financieros, «y con la diferencia entre el valor de lo trasladado por la AFP y lo que hubiere cotizado» de haber permanecido en Régimen de Prima Media (RPM); se disponga que dicha entidad acepte su migración. Lo anterior, junto a las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió por primera vez al ISS el 16 de febrero de 1987; que en 1995 firmó formulario de afiliación a través del cual se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), por conducto de Colfondos S. A.; que el asesor de la referida AFP no le brindó, siendo su deber hacerlo, la asesoría suficiente para adoptar tal decisión, pues no le proporcionó

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Radicación n.° 83224 la información plena, cierta, seria y oportuna que le permitiera conocer las consecuencias de tal determinación. Narró que el 15 de septiembre de 2008 suscribió formulario de vinculación con Protección S.A.; que el 1 de abril de 2016, Colpensiones negó su afiliación al RPM debido a la limitación por edad y, el 13 de abril de 2016, la AFP rechazó su solicitud de traslado, por las mismas razones (f.º 7-18). Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones (f.º 106-120)

y en cuanto a los hechos, admitió la suscripción del formulario de afiliación que efectuare la demandante, y que ésta actualmente se encuentra vinculada a Protección S. A.; los demás, los negó o manifestó no constarles. En su defensa, adujo que el acto de cambio de régimen realizado por Correal Barrios, efectivo a partir del 1 de junio de 1995, es válido, en la medida que se realizó de manera libre, sin presión alguna, como quedó registrado en el formulario de vinculación. Agregó que la actora no ejerció de manera oportuna su derecho al retracto y que, con su permanencia en el RAIS por espacio superior a 20 años, ratificó su voluntad de pertenecer a tal sistema. Insistió en que, previo al traslado de la demandante, le proporcionó la información necesaria y conforme a las disposiciones legales. Propuso la excepción de prescripción, y las que denominó validez de la afiliación a Colfondos e inexistencia de vicios en el consentimiento, caducidad de la

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Radicación n.° 83224 acción, pago, compensación, buena fe, y la innominada o genérica. Al contestar la demanda, Protección S. A. solicitó no se accediera a las pretensiones elevadas en su contra. De los hechos, aceptó su vinculación con la accionante, la solicitud presentada y su respuesta; frente a los demás, dijo no ser ciertos o no constarles. Aclaró que Correal Barrios estuvo afiliada a Protección desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 30 de abril de 2006;

a Porvenir S. A. desde el 1 de mayo de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2006; a BBVA Horizonte entre el 1 de diciembre de 2006 y el 30 de octubre de 2008 y, nuevamente a Protección S.A. a partir del 1 de noviembre de 2008. Expresó que en el asunto bajo examen la demandante no incurrió en algún vicio de su consentimiento a la hora de cambiar de sistema pensional; que, aun existiendo una irregularidad, ello no implicaba que las demás vinculaciones con otras administradoras sean nulas; que como Correal Barrios no es beneficiaria del régimen de transición pensional, no le resultaba aplicable el criterio jurisprudencial trazado por esta Corte, pues no le fue causado perjuicio alguno. Sostuvo que los movimientos de la actora al interior del RAIS permitían deducir su conocimiento sobre las condiciones de funcionamiento, de suerte que no existía error alguno.

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Radicación n.° 83224 Como medios exceptivos, invocó prescripción y falta de integración del litis consorcio necesario por pasiva, y aquellos que tituló, validez y eficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ausencia de causa para demandar, buena fe y confianza legítima, y la innominada o genérica (f.º 135-159). Con auto de 24 de abril de 2017 (f.º 233) el a quo ordenó integrar el contradictorio con Porvenir S. A. administradora de pensiones que también se opuso a los pedimentos formulados en su contra (f.º 249-288). De los hechos, admitió

la suscripción del formato de afiliación de la accionante con Colfondos S.A. y su paso a Protección S. A. Señaló que la afiliación de la asegurada es lícita y se ajusta a derecho en la medida que su voluntad fue consciente sobre las consecuencias jurídicas; adujo que, la permanencia de la demandante en el RAIS por más de 20 años permite considerar que nunca fue víctima de la inducción al error que reclama. Añadió que al efectuarse el cambio no existió obstáculo jurídico alguno, ni riesgo de naturaleza prestacional que le acarreara a la actora la vulneración de sus derechos. Propuso la excepción de prescripción, y las que tituló genérica o innominada, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, ausencia de sujeto susceptible de beneficio del régimen de transición, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de Porvenir S. A., inexistencia de la

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Radicación n.° 83224 fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por la actora por parte de esta entidad llamada a juicio, y afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado. En diligencia del 28 de agosto de 2017 (f.º 233), el juez de conocimiento tuvo por no contestada la demanda por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia de 5 de octubre de 2017 (f.º 363-366), resolvió: Primero: Declarar la nulidad de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual por haber estado viciado el consentimiento al momento de la suscripción del formulario de traslado que se produjo el 5 de mayo del año 1995, en su momento a Colfondos.

Consecuente con lo anterior se dispone que Protección S.A. traslade a Colpensiones la totalidad de los ahorros con sus rendimientos, que se encuentran depositados en la cuenta de la demandante. De igual manera se ordenará a Colpensiones que reciba tales dineros y permanezca la demandante en el régimen de prima media y acepte el traslado de la demandante.

Segundo: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Tercero: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

Cuarto: Sin costas procesales.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, al resolver el recurso de apelación de Protección S. A. y desatar el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, con fallo de 6 de septiembre de 2018 (f.º 14-15) revocó la decisión del a quo, absolvió de las pretensiones, y no impuso costas en la

segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, expresó que se hallaba por fuera de discusión que Luz Marina Correal Barrios se trasladó el 5 de mayo de 1995 desde el RPM al RAIS, según solicitud realizada a la AFP Colfondos S. A. (f.º 121); que se encuentra afiliada a Protección S. A. de conformidad con el formato de vinculación de 15 de septiembre de 2008 (f.º 174); y, que no es beneficiaria del régimen de transición. Explicó que la Corte ha enseñado que, si las AFP no brindan la información clara y suficiente a los afiliados sobre las secuelas del cambio de régimen pensional, el traslado queda sin efecto y el trabajador vuelve a su situación jurídica anterior. Sobre ello citó las sentencias «del 9 de septiembre de 2008, expediente 31314 y de 3 de septiembre de 2014, expediente 46292». Indicó que las administradoras de pensiones incumplen su deber de diligencia, cuando informan de manera inexacta o cuando omiten datos relevantes sobre los efectos de la

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Radicación n.° 83224 decisión de mutación de régimen pensional, por lo que «el adecuado actuar de las AFP “se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada”», para lo que trajo a colación nuevamente la decisión «de 9 de septiembre de 2008, expediente 31989». Señaló que lo anterior, solo era dable en los escenarios en que la consecuencia de la migración de sistema pensional implicara la pérdida del benefició de la transición, pues en

los demás casos, eran aplicables «las reglas generales para analizar la declaratoria de nulidad del acto», eventos en que la carga de la prueba recaía en quien lo alega, como lo consagraba el inciso 1 del artículo 167 del CGP. Expuso que en el asunto en estudio no resultaba aplicable la jurisprudencia sobre la ineficacia del traslado y la inversión de la carga de la prueba que recaía en las AFP, pues el cambio de régimen no significó para la demandante la pérdida del beneficio de la transición y, por lo tanto, le correspondía a ella acreditar el vicio del consentimiento, carga con la que no cumplió; pues todo lo contrario, dejó constancia, con su firma en el formato de vinculación a Colfondos S.A., que seleccionó el RAIS de forma libre, espontánea y sin presiones (f.º 121). Expresó que lo anterior se vio corroborado con los dichos de la demandante al absolver el interrogatorio de parte, pues expuso que el cambio de régimen se vio motivado en el ánimo de pensionarse anticipadamente.

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Radicación n.° 83224 Destacó que la afiliada se trasladó varias veces entre AFP dentro del RAIS (f.º 211-212), así: a Porvenir S. A. el 21 de agosto de 1998 (f.º 289), a Protección S. A. el 17 de enero de 2001 (f.º 160), otra vez más a Porvenir S. A. el 14 de marzo de 2006 (f.º 171) y, nuevamente a Protección S. A. el 15 de septiembre de 2008 (f.º 174), lo que demostraba su intención

de no retornar al RPM. Además, que su vinculación a BBVA Horizonte, evidenciaba que los cambios entre AFP estuvieron motivados en obtener los beneficios ofrecidos por estas entidades, pues la afiliación a esta se presentó por el préstamo otorgado por el Banco BBVA (f.º 363). Explicó que se encontraba acreditado que Correal Barrios, conocía sobre la posibilidad de aumentar el monto de la pensión con el pago de los aportes voluntarios, que realizó a Protección S. A. (f.º 160-161), aspecto que fue aceptado en el interrogatorio de parte, junto a que tenía conocimiento de que el dinero aportado constituía un ahorro cuyo capital financiaría su pensión. Así concluyó en que las pruebas analizadas no permitían concluir la existencia de un vicio en la manifestación de voluntad de la demandante en su decisión de traslado de régimen, ni tampoco, la falta de información en el instante de la migración de sistema pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que esta corporación case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado por Colfondos S.A., Colpensiones y Porvenir S. A. el cual se resuelve a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Lo presenta así: Acuso a la sentencia proferida, el 6 de septiembre de 2018, por

la causal primera del artículo 87 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, por ser violatoria de la ley sustancial en forma DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 13 Literal B de la Ley 100 de 1993, reformado por el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que consagra la selección libre voluntaria de cualquiera de 1os regímenes pensionales; trasgresión jurídica que se dio a través de la falta de aplicación de los artículos 97 del Decreto 633 de 1996, y 12 del Decreto 720 de 1994 […] infracción que causó por la violación procesal medio de los artículos 167 del Código General del Proceso […] Para la demostración del cargo, refiere que acepta las conclusiones fácticas del fallo, esto es, que se trasladó del RPM al RAIS el 5 de mayo de 1995, sistema pensional dentro del cual realizó distintos movimientos entre administradoras y aportó de manera voluntaria. Señala, que en la etapa precontractual fue abordada por la AFP para buscar su traslado pensional; que tenía derecho

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Radicación n.° 83224 a que quien la asesoró le informara de las ventajas y desventajas de la decisión, pues era importante que conociera las consecuencias de dicha determinación, por lo que debía recibir una asesoría completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible respecto de lo que le ofrecían. Seguidamente, transcribe el contenido del literal b) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y señala que con la expedición del Decreto 720 de 1994, cuyo artículo 12

reprodujo, se impuso a las AFP la obligación de informar sobre los beneficios y perjuicios del cambio de régimen pensional, ello con el fin de garantizar la selección de régimen de forma libre y voluntaria. Luego de copiar el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, indica que el Tribunal incurrió en yerro al imponerle la obligación de demostrar que no recibió la información que exige la ley, por no gozar del régimen de transición pensional, pues, independientemente de tal circunstancia, le corresponde a la AFP demostrar que brindó al potencial afiliado la asesoría necesaria, para considerar que el ingreso al nuevo régimen estuvo precedido de un consentimiento informado. Lo anterior, de conformidad con la línea de pensamiento trazada por esta corporación en la «sentencia 31989 de 2008» y la CSJ SL 22 ag. 2018, rad. 55013, cuyos segmentos transcribió. Indica que al afirmar que no le fueron entregados los datos completos sobre su situación pensional para efectuar su traslado, se configura la negación indefinida, de suerte que

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Radicación n.° 83224 se invierte la carga de la prueba en la demandada, quien deberá demostrar que realizó una adecuada instrucción, teniendo en cuenta que es su obligación, de acuerdo con lo previsto por los artículos 167 del CGP, 1604 del CC y 83 de la CP, para lo que copia apartes de las sentencias CSJ SL94472017 y CSJ SL1689-2019. Alude a que la simple suscripción del formulario de afiliación corresponde a la mera formalidad de la vinculación

y que las manifestaciones pre impresas en dicho documento, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información de las administradoras como se dijo en las sentencias CSJ SL, 27 sep. 2017, rad. 47125 y CSJ SL16892019. Asevera que el movimiento entre AFP no valida el acto de afiliación que fue celebrado sin el cumplimiento del deber de información a cargo de estas, pues lo que se cuestiona es la migración inicial.

VII. RÉPLICA Colfondos S. A. expresa que el Tribunal no se equivocó al estimar que, ante la ausencia del beneficio de la transición, no procedía la inversión de la carga de la prueba. Indica que en el proceso no se demostró el vicio del consentimiento o la falta de información y, que, por el contrario, se acreditó que la demandante estaba conforme en el RAIS y conocía de sus características.

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Radicación n.° 83224 Colpensiones señala que para la fecha del traslado la información que tenía que suministrar la AFP era mínima y no tenía la obligación de realizar una proyección pensional. Asegura que se si confirma el fallo del juzgado, se afecta el principio de sostenibilidad financiera. Porvenir S. A. aduce que la demandante suscribió el formulario de afiliación, que recibió la información debida al momento en que se trasladó entre AFP al interior del RAIS y, que los jueces de las instancias podían apartarse de la jurisprudencia de la Corte. Además, que la actora debía probar que su migración de sistema pensional se presentó por un engaño.

VIII. CONSIDERACIONES Dado que la senda del cargo es la jurídica, se encuentra por fuera de discusión que la demandante: i) se afilió al ISS hoy Colpensiones el 16 de febrero de 1987; ii) el 5 de mayo de 1995 suscribió formulario de vinculación al RAIS por conducto de Colfondos S. A.; iii) se trasladó en múltiples ocasiones entre distintas AFP dentro del RAIS, a Porvenir S.A. el 21 de agosto de 1998 (f.º 289), a Protección S.A. el 17 de enero de 2001 (f.º 160), a Porvenir S. A. el 14 de marzo de 2006 (f.º 171) y, nuevamente a Protección S. A. el 15 de septiembre de 2008 (f.º 174) y; iv) no es beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En esencia, el ataque se dirige a controvertir las

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Radicación n.° 83224 conclusiones que, desde el punto de vista jurídico, expresó el ad quem en relación con la existencia del deber de información a cargo de las AFP en materia de traslado de régimen pensional, esto es: i) la no aplicación del precedente jurisprudencial para quienes no son beneficiarios del régimen de transición pensional; ii) la carga de probar la satisfacción de esta obligación (de información) por tales administradoras; y iii) que la simple suscripción del formulario de afiliación era suficiente para tener por demostrado tal deber.

En consecuencia, a la Sala le corresponde determinar si el colegiado se equivocó al considerar que el precedente de esta corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición y, esclarecer, quién tiene la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información. También debe examinar si el juzgador erró al tener por demostrado el deber de información con la simple suscripción del formulario de afiliación. Para resolver, debe recordar esta Corte que en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así se sintetizó:

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Radicación n.° 83224 Normas que obligan a las Contenido mínimo y Etapa administradoras de alcance del deber de acumulativa pensiones a dar información información Arts. 13 literal b), 271 y 272 Ilustración de las de la Ley 100 de 1993 características, Art. 97, numeral 1 del condiciones, acceso, Decreto 663 de 1993, efectos y riesgos de cada modificado por el artículo 23 uno de los regímenes Deber de de la Ley 797 de 2003 pensionales, lo que información Disposiciones incluye dar a conocer la constitucionales relativas al existencia de un régimen derecho a la información, no de transición y la eventual menoscabo de derechos pérdida de beneficios

laborales y autonomía pensionales. personal Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los Deber de regímenes pensionales, a Artículo 3, literal c) de la Ley información, fin de que el asesor o 1328 de 2009 asesoría y promotor pueda emitir un Decreto 2241 de 2010 buen consejo consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, información, Artículo 3 del Decreto 2071 lleva inmerso el derecho a asesoría, de 2015 obtener asesoría de los buen consejo Circular Externa n. 016 de representantes de ambos y doble 2016 regímenes pensionales. asesoría. En ese orden, de acuerdo con la fecha en que la demandante suscribió formulario para trasladarse del RPM al RAIS, el 5 de mayo de 1995, la obligación de Colfondos S.

A. se enmarcaba en el primer período, es decir, debía brindar a la interesada información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019).

Ahora bien, sobre la carga de probar el cumplimiento de dicho deber de información, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las providencias CSJ SL1688-2019, CSJ

SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373-2021, CSJ

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Radicación n.° 83224 SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Sala sostuvo que es sobre la administradora de fondos de pensiones en quien recae la obligación de acreditarlo, en la medida que es ella la que hace el ofrecimiento de un régimen, además porque exigir al afiliado una prueba de este alcance, resulta un despropósito. Aunado a lo anterior, no resulta razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado. Por igual motivo, es dable reprocharle al ad quem el haber considerado que la carga de la prueba solo se impone a las administradoras de pensiones, para que demuestren que entregaron información al afiliado, cuando se trata de beneficiarios del régimen de transición, porque esa visión no corresponde ni a lo reglado por el legislador ni al criterio de esta Sala, que en su jurisprudencia tiene establecido que el deber de información se encuentra contenido en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como una de las características del sistema general de pensiones, vinculante para los dos regímenes, es decir, para todos los afiliados sin ninguna otra consideración. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019, se dijo: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

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Radicación n.° 83224 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la

virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones

necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

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Radicación n.° 83224 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado (sic), puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una

inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (El subrayado es de la Sala). Conforme a lo anterior, el sentenciador cometió un error

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Radicación n.° 83224 jurídico al liberar a la administradora privada de demostrar el cumplimiento de su deber de información con fundamento en que ello solo tiene lugar cuando se está en presencia de un afiliado beneficiario del régimen de transición o cuando tenga una expectativa legítima de pensionarse. En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación era suficiente para entender que la usuaria había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, pues, como también lo ha explicado esta Sala, tal señal de asentimiento, no puede sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras. Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse, según la cual: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y

voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información.