CSJ - SL2419-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2419-2023 Radicación n.° 93353 Acta 36 Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. del 28 de agosto de 2019, en el proceso que instauró CARLOS ALBERTO RUIZ GONZÁLEZ en su contra y de la FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A. FIDUPREVISORA S.A.; ASESORES EN

DERECHO S.A.S.; la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y LA

NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 93353 Carlos Alberto Ruiz González demandó a Asesores en Derecho S.A.S., «[...] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la Fiduciaria La Previsora S.A. Patrimonio Autónomo Panflota (en adelante PAR Panflota o La Previsora S.A.), a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Nación-Ministerio de Hacienda de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda), para que se i) declarara, que fue trabajador de la

Flota Mercante Grancolombiana S.A., liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedades; y se condenara ii) a expedir el bono pensional o cálculo actuarial que correspondiera al tiempo que laboró en ella y iii) a Protección S.A a tener en cuenta este tiempo para reliquidar la prestación por vejez. En este sentido requirió que Asesores en Derecho S.A.S. «[...] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante

S. A.», expidiera la resolución que ordena el pago de dicho período, así como a Protección S.A. el título correspondiente al tiempo servido y a que esta última, lo tuviera en cuenta para «[...] liquidar la pensión de vejez por aportes o la indemnización sustitutiva».

Pidió que, en cualquier caso, se reconociera el pago de los perjuicios morales y materiales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y los correspondientes intereses moratorios.

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Radicación n.° 93353 Narró, que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que a partir de 1954 el capital de la empresa quedó conformado en un 80,07% por la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café de propiedad del Ministerio de Hacienda y un 19.93% por el Banco de Fomento del Ecuador. Dijo que posteriormente la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación, tenía la

obligación de pagar las pensiones de jubilación; que también debía realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para aportar al Sistema de Seguridad Social, según el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y que debía contar con las reservas de las cuotas proporcionales, correspondientes a los servicios prestados, hasta que el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), asumiera dicha obligación, lo que no ocurrió y la entidad no realizó sustitución, subrogación o conmutación pensional alguna. Contó que a través del Decreto 1993 de 1997, que aprobó el Acuerdo 257 de 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas que se dedicaran al transporte marítimo, y a pesar de lo anterior, los empleados de la Federación Nacional de Cafeteros fueron afiliados a partir del «[…] 2 de agosto de 1990». Así mismo dijo que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 15 de febrero de 2001, afirmó que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas y

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Radicación n.° 93353 que a través de la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2011, se ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Flota Mercante S.A., que suministrara los recursos para el pago de las pensiones. Anotó, que la Superintendencia de Sociedades, el 31 de julio de 2000, decretó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que a través de la decisión n.° 400-010928 del 28 de agosto de

2012, aprobó la rendición final de cuentas ordenando el cierre y extinción jurídica de la empresa y ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada «[...] en cumplimiento de la sentencias SU 1023 de 2001 [...] continuar con el pago del pasivo pensional entre ellos los bonos pensionales». Agregó que, el juez de la liquidación en providencia n.°400-016211 de 2012, advirtió a quienes tuvieran la condición de parte laboral dentro del proceso de la referencia, que debían realizar sus reclamaciones ante el PAR Panflota administrado por La Previsora S.A., quien delegó como su mandatario a Asesores en Derecho S.A.S. para que emitiera «[...] el acto administrativo del reconocimiento del cálculo actuarial que le corresponde […] por el tiempo laborado en dicha compañía». Precisó, que los extrabajadores y afiliados al sindicato Unimar, instauraron varias acciones de tutela, por medio de

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Radicación n.° 93353 las cuales lograron obtener el reconocimiento del cálculo actuarial, orden que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-674 de 2012, confirmó y en cumplimiento, La Previsora S.A. y la Federación pagaron su valor a Colpensiones. Afirmó que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desde del 16 de septiembre de 1983 al 7 de julio de 1997, como primer mayordomo cocinero, con un salario mensual promedio en el último año de servicios de US 1298,52. Dijo que era afiliado de la organización sindical; que en

laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador y que la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha en que se retiró del servicio era la del 21 de mayo de 1988, en su cláusula 20, quedaron incorporadas las disposiciones anteriores que no le fueran contrarias. Expuso, que se encontraba afiliado a Protección S.A., pero que no le fueron cotizadas las semanas que trabajó del 16 de septiembre de 1987 al 28 de agosto de 1990, y del 29 de agosto de 1990 al 7 de julio de 1997 no le realizaron los aportes según los salarios reales devengados; finalmente que se encuentra pensionado desde el 13 de mayo de 2016 y, que realizó la correspondiente reclamación administrativa a las demandadas. En la contestación de la demanda, la Federación Nacional de Cafeteros, se opuso a las pretensiones y, en

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Radicación n.° 93353 cuanto a los hechos, señaló que no le constaban los que tenían que ver con la relación laboral y que eran ciertos los relacionados con la constitución y liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de afiliación de los marinos a la seguridad social por falta de cobertura, parafiscalidad cafetera colombiana, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia.

La Previsora S.A. se opuso las pretensiones de la demanda, en cuanto a los hechos, señaló que es administradora del PAR Panflota y que nombró mandataria con representación a Asesores en Derecho S.A.S. De los demás, dijo que no le constaban. Propuso en su defensa las excepciones de falta de legitimación en causa por pasiva e inexistencia de la obligación. Protección S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos dijo que no le constaban porque se referían a actos exclusivos del accionante o de terceros. Presentó como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y prescripción.

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Radicación n.° 93353 Asesores en Derecho S.A.S. manifestó que era mandataria con representación, pero «[…] con cargo al Panflota». En cuanto a los hechos de la demanda, dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que tituló inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado y de la obligación pues el ISS no había asumido los riesgos; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial o bono pensional del demandante; prescripción; buena fe; oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios. En su contestación, el Ministerio de Hacienda se opuso a la petición de la declaratoria de su responsabilidad subsidiaria, aduciendo que no podía realizar funciones que no le estuvieran asignadas por la ley, como la de reconocer u

otorgar pensiones. Frente a los hechos señaló que no le constaban. Propuso como excepciones las de falta de competencia por no agotamiento de reclamación administrativa, de legitimación en la causa por pasiva, indebida vinculación, inexistencia de obligación por las pretensiones de la demanda y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 93353 El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de mayo de 2019, resolvió: Primero: Condénese a la demandadas Fiduciaria La Previsora S.A., como administradora y vocera del patrimonio autónomo Panflota, Asesores en Derecho S.A.S., como mandataria con representación a cargo del patrimonio autónomo Panflota, de conformidad con el contrato de mandato No. 9264-001-2014, suscrito entre la Fiduciaria La Previsora y esta, y de manera subsidiaria, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por la sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.-, la suma que dicho ente considere a satisfacción, con la que pretenda cubrir las cotizaciones del período comprendido entre el 16 de septiembre de 1983 hasta el 28 de agosto de 1990, a favor del señor Carlos Alberto Ruiz González, […], y de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

Segundo: Abstenerse el despacho de estudio de la reliquidación de la pensión de vejez reclamada por el señor Carlos Alberto Ruiz

González, cargo a la sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.., de conformidad con la parte motiva del presente proveído.

Tercero: Absolver a las demandadas Fiduciaria La Previsora S.A., Asesores en Derecho S.A.S., y Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, de las demás pretensiones formuladas en su contra por parte del señor Carlos Alberto Ruiz González, atendiendo los argumentos realizados en la parte motiva de la presente decisión.

Cuarto: Absolver a la demandada Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Públicoy a la AFP Protección S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra por el señor Carlos Alberto Ruiz González, conforme a lo expuesto precedentemente.

Quinto: Declárense probadas la excepción denominada falta de legitimación en causa respecto a la demandada la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo precedentemente expuesto.

Sexto Declarase no probadas la excepción denominada prescripción propuestas por las partes demandadas, en los términos expuestos en la motivación. Posteriormente dicho fallo fue aclarado el 4 de julio de 2019 así:

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Radicación n.° 93353 PRIMERO.- ACLARAR el numeral primero de la sentencia proferida el día 29 de mayo del 2019 en el sentido que la base salarial con la cual la entidad debe realizar las cotizaciones será la suma de $1.525.419, que corresponde al último salario devengado por el demandante, de acuerdo con la parte motiva del presente proveído.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de agosto de 2019, al resolver los recursos de apelación interpuestos por La Previsora S.A., la Federación Nacional de Cafeteros y Asesores en Derecho S.A.S., reformó la sentencia del juzgado así: Primero: Modificar el numeral primero de la sentencia proferida en primera instancia, en el sentido de condenar en forma principal a Fiduciaria La Previsora, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, para que previo cálculo actuarial que efectúe la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., pague el cálculo actuarial con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota, y a Asesores en Derecho S.A.S., como mandataria de La Previsora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, a expedir el acto administrativo correspondiente al reconocimiento de la suma liquidada por dicho concepto. De forma subsidiaria, en caso de que en el Patrimonio Autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine Protección S.A, con arreglo al Decreto 1887 de 1994.

Segundo: Modificar parcialmente el numeral primero del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a las demandadas Fiduprevisora y Asesores en Derecho, en calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo Panflota o quien

haga sus veces, a remitir a la AFP Protección S.A. la información necesaria para la elaboración del cálculo actuarial, señalando mes a mes, los salarios devengados por el demandante y los factores salariales que lo constituían.

Tercero: Confirmar en lo demás.

Cuarto: Sin costas en esta instancia.

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Radicación n.° 93353 El Tribunal tuvo en cuenta la comunicación que hizo el 29 de abril de 1998 a la Cámara de Comercio de Bogotá, en la que informó su condición de sociedad matriz respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, por cuanto era la administradora del Fondo Nacional del Café. Consideró que, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 –vigente para cuando se ordenó la liquidación de la compañía–, la sociedad controlante respondía por las obligaciones generadas por la subordinada, de acuerdo con la presunción de que se encontraba en situación concursal por las acciones derivadas de su control, posición que no se desvirtuó. Por el contrario, ello se acreditó por ejemplo con el hecho que las inversiones no produjeron el resultado esperado, el abandono del transporte marítimo, los beneficios que se concedieron al Banco Cafetero y las negativas a las soluciones de inversiones propuestas en el año 1998, el retardo en la venta de acciones y la ausencia de utilidades, como consecuencia del apoyo económico que brindó a las empresas subsidiarias, entre otras. Determinó que, según la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2001, era viable el uso de los

recursos del Fondo Nacional del Café para el pago de las pensiones de la compañía extinta; que, si bien el artículo 252 del Código de Comercio prohíbe las acciones de terceros contra sus miembros por las obligaciones en la sociedad

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Radicación n.° 93353 anónima, también lo es que el velo corporativo se alza en eventos de defraudación o de abuso del derecho, como lo contemplan los artículos 107 y 148 de la Ley 222 de 1995. Estableció que la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café no truncaba la aspiración pensional, pues los empleadores, o sus representantes, debían reconocer el servicio prestado por el trabajador, sin importar que no existiera cobertura por parte del ISS. Reiteró que, por medio del contrato de fiducia mercantil, se creó el PAR Panflota cuyo fin es administrar los recursos para el pago de las obligaciones pensionales y cálculos actuariales y, en el evento que dichos dineros se agotaran, la Federación debía proveer las sumas necesarias para que se cumpliera con ese deber. Frente a Asesores en Derecho S.A.S., modificó la sentencia en cuanto ostentaba la calidad de mandataria del PAR Panflota y señaló que debía expedir los correspondientes actos administrativos tendientes al reconocimiento y pago efectivo del cálculo actuarial. En cuanto al cálculo actuarial, referenció la sentencia CSJ SL, 16 julio 2014, radicado 41745, reiterada en la CSJ SL, 15 marzo 2017, radicado 47532. Concluyó que, si bien la afiliación de los trabajadores

de las empresas y agencias de transporte marítimo fue obligatoria desde el 15 de agosto de 1990, contrario a lo

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Radicación n.° 93353 señalado por las demandadas, tales compañías estaban en la obligación de hacer partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores, y con ello, garantizar el derecho a su seguridad social, como lo ordenó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946. Por ende, precisó que procedía el pago del cálculo actuarial por el período comprendido entre el 16 de septiembre de 1987 al 28 de agosto de 1990. Advirtió que en el tiempo en que la empresa no efectuó cotización alguna en pensiones, bajo el entendido de que no tenía la obligación de hacerlo, debía responder porque la prestación por vejez estaba a su cargo; de ahí que tendría que transferir a Protección S.A, el valor del cálculo actuarial del período referido. En lo atinente a los salarios con base en los cuales se realizaría la liquidación del cálculo actuarial, dijo que serían los devengados por el trabajador mes a mes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia concedido por el Tribunal y admitidos por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la entidad:

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Radicación n.° 93353 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto a condenó a la Federación Nacional de Cafeteros

de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de la pretensiones y, en su lugar, revocar la absolución que impartió para la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y estudiados conjuntamente, porque están fundados en semejantes temáticas y entre ellos soportan los alcances de la impugnación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia al ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de

1995, en concordancia con el 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Código Civil; vulneración que dio lugar a la aplicación indebida del 2º y 6º de la Constitución Nacional .

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Radicación n.° 93353 También, a la indebida aplicación del inciso 2º de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el 3º y 38, 59 a 61 y el 12 del 049 de 1999, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; 373 del Código de Comercio; 60 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley 90 de 1946. En la demostración del cargo, señala que, […] a través de esta acusación, no discuto la conclusión a que se llegó relativa a que no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria. La objeción que formula, como se expondrá más adelante, tiene su fundamento en circunstancias que infieren, o se dan por establecidas en la sentencia gravada, lo que permite e impone que el cargo se orienta por la senda directa porque ellas se aceptan, y son las siguientes: 1) Que la Federación Nacional de Cafeteros de

Colombia, está vinculada en este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, y en esa condición se le impone la condena que se pide anular. 2) Que el Fondo Nacional del Café, como lo recuerda la Corte Constitucional en su sentencia SU1023 de 2001, la que es citada por el Tribunal, “carece de personalidad jurídica propia”. 3) Que la lógica consecuencia de lo antes precisado es que, como el Fondo Nacional del Café, por creación legal, es una cuenta corriente de naturaleza parafiscal, su “dueño”, así sus recursos, por mandato constitucional y legal, tengan una destinación específica, es el Estado Colombiano, lo que significa, se repite, que, el aludido Fondo, no es persona; y se sabe que solo las personas naturales o jurídicas son sujetos de derecho y obligaciones, también, en cierto casos, los denominados patrimonios autónomos, condición de la que carece el Fondo Nacional del Café. Luego pone en entredicho la sentencia impugnada, dada su calidad de vinculada, acorde con las implicaciones legales que no fueron aplicadas en debida forma.

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Radicación n.° 93353 Afirma que la Corte al encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica y que es el titular de las acciones que adquirió de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, debió concluir que es el Ministerio de Hacienda, como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, la llamada a asumir la responsabilidad subsidiaria. Cita la sentencia de la Corte Constitucional CC SU1023 de 2001 y advierte que la medida allí adoptada, es

transitoria, porque es el juez ordinario el que , en definitiva, debe establecer a quién le corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, admitiendo la posibilidad de que sea la Nación. Respecto de la naturaleza de los recursos del Fondo Nacional del Café, menciona la sentencia de la Corte Constitucional CC C-840 de 2003 y dice que aquel no es una persona jurídica, y sus medios provienen de una contribución parafiscal, […] si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

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Radicación n.° 93353 Luego de referir jurisprudencia, agrega que una cosa es que la Corte Constitucional, como medida transitoria y teniendo en cuenta el tema y la falta de recursos para atender

obligaciones laborales y de la seguridad social, hubiera argumentado que unos créditos parafiscales se pudieran afectar; pero otra muy distinta es que para resolver definitivamente a quién le corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se pasara por alto que el titular del fondo es el Ministerio de Hacienda.

Concluye: Así mismo, por lo antes anotado, tampoco es de recibo, para desestimar la responsabilidad de la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público-, argumentar, como lo hace la sentencia gravada, que no hay lugar a ella porque no se ha demostrado que la Federación, con los recursos del Fondo, esté en imposibilidad de pagar la condena por el cálculo actuarial.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; lo que dio lugar a la aplicación indebida del 1º al 5º del Decreto 1887 de 1994; en concordancia con el 6º de la Constitución Nacional; 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2º Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 de Decreto 2665 de 1988; 45 del Acuerdo 049 de 1990; 27

y 31 del Código Civil; 1º del Código Sustantivo del Trabajo y 6º, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

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Radicación n.° 93353 Para sustentar el cargo resalta que, controvierte la decisión de «[…] confirmar los términos de la condena que el fallo de primer grado impone a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en cuanto a que debe asumir el pago del total del valor del cálculo actuarial que resulte de la liquidación de los aportes para pensión del demandante y no pagados». Lo considera desacertado porque, a su juicio, se ha debido «[…] limitar al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones». Indica que, para ello el Tribunal tuvo como sustento el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero le otorgó un alcance equivocado puesto que, si bien dicha norma le impone al empleador el pago de los aportes a pensión, lo cierto es que desde que se previó que el riesgo de vejez fuera asumido por el ISS se determinó, que estos provenían de los recursos de los empleadores y trabajadores, lo que se corresponde con el principio de integridad previsto en el artículo 2º de la normativa. En ese contexto, si es posible acudir al principio de la seguridad social para imponer al empleador el pago del cálculo actuarial por el período que el ISS no tuvo cobertura, también resulta viable invocarlo para ordenarle al trabajador

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Radicación n.° 93353 que cumpla con el pago de sus aportes, pues de lo contrario se deja de lado la distribución del valor de su aporte. Considera que, al presente asunto no se le puede aplicar de forma textual el literal d) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que adicionó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues este impone el pago total del cálculo actuarial al empleador que, teniendo la obligación afiliar al trabajador la incumple, lo que no sucedió en este caso. Expresa que es desacertada la línea de pensamiento de la Sala relativa a que, «[…] los casos de no afiliación en esos periodos de no cobertura, se mantiene en cabeza del empleador el riesgos pensional, de modo, que no corresponde al trabajador contribuir en un porcentaje para su aporte pensional», pues para que la pensión de jubilación estuviera a cargo del empleador era necesario que el demandante trabajara para aquel por 20 años, y por tanto no se dio la situación prevista en el inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo. Señala que, tampoco es de recibo el argumento relativo a que la administradora de pensiones, debe recibir a su satisfacción el cálculo actuarial, para tener en cuenta el tiempo laborado para efectos pensionales, pues ello es cierto cuando el empleador omitió su obligación legal de afiliación, lo que no sucedió en este asunto. Alude a lo sostenido en la providencia CC T-281 de 2020, en la que se optó por una solución tripartita de

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Radicación n.° 93353 financiación del cálculo actuarial, para señalar que el caso no se puede analizar como si se tratara de un incumplimiento de la obligación de afiliación al Sistema de Seguridad Social, pues se está frente a un vacío legislativo que no puede ser llenado con la aplicación literal de la norma, acudiendo a la excepción de inconstitucionalidad.

VIII. RÉPLICAS Protección S.A. plantea que en la situación definida en las dos instancias no puede verse afectada por el eventual resultado del recurso extraordinario de casación.

Agrega que, en sede de instancia lo máximo que podría hacer la Corte en relación con ella es revocar la decisión del juzgado y, en su lugar, no imponer ninguna carga o actuación respecto de los derechos pensionales del demandante. El Ministerio de Hacienda sostuvo que no hay argumentos que evidencien la supuesta indebida aplicación de las normas acusadas. Dice que la recurrente no atacó los fundamentos jurídicos, a saber, que no logró desvirtuar la presunción de responsabilidad que establece el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, hoy derogado pero replicado por el artículo 61 de la mencionada Ley 1116. Frente al segundo cargo señala que no existe ningún error porque se acogió el precedente de esta Corporación y de la Corte Constitucional.

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Radicación n.° 93353 Carlos Ruiz González, señala que el Tribunal aplicó correctamente las normas denunciadas y la jurisprudencia de esta Corporación, por tanto, no hay un error ni razón para casar la sentencia.

IX. CONSIDERACIONES

El Tribunal ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros pagar a Protección S.A el título pensional por el período que el demandante laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., esto es, desde el 16 de septiembre de 1987 al 28 de agosto de 1990. Teniendo en cuenta los cargos pres