CSJ - SL2420-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2420-2022 Radicación n.° 86331 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GEMEX O & W S. A. S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró BERTHA HELENA HOAYEK CASTELLANOS contra la recurrente y ALMACENES ÉXITO

S. A.

Se reconoce personería adjetiva para actuar como apoderado de las demandadas al abogado Humberto Jairo Jaramillo, portador de la tarjeta profesional 22.059 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos de los mandatos que le fueron conferidos y que reposan en el cuaderno digital de esta corporación.

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I. ANTECEDENTES Bertha Helena Hoayek Castellanos demandó a Gemex O & W S. A. S. y a Almacenes Éxito S. A., con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo, con la primera, a partir del 30 de mayo de 2014, cuya terminación se materializó mediante comunicación de fecha 10 de marzo de 2015, que es ineficaz.

En consecuencia, solicitó el reintegro al mismo empleo u a otro de igual o superior «nivel», que esté acorde «con su situación, o con funciones que le sean posibles efectuar sin que

mermen sus ingresos laborales»; de igual forma el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los aportes al Sistema de Seguridad Social durante el tiempo en que estuvo cesante y la indemnización de 180 días de salario de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. De manera subsidiaria imploró «que se le pague correctamente» el valor faltante de sus cesantías, primas de servicios e indemnización por despido sin justa causa; que se declare la naturaleza salarial del auxilio de movilización y a partir de ello se disponga la reliquidación de sus prestaciones sociales, vacaciones y comisiones. Así mismo pretendió el pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, y aquella a que se refiere el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 16 de febrero y hasta el 10 de marzo de 2015; los intereses moratorios; la indexación; las costas del proceso; perjuicios morales en

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Radicación n.° 86331 cuantía equivalente a 100 SMMLV, y que se declare la solidaridad de Almacenes Éxito S. A. por ser el verdadero beneficiario del servicio prestado. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para Gemex O & W S. A. S. como gerente de zona mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 30 de mayo de 2014 devengando un salario básico mensual de $960.000 «más comisiones y otros conceptos»; que quien se beneficiaba directamente del servicio prestado era Almacenes Éxito S. A. «grupo empresarial matriz que controla al otro

demandado» conforme se verifica con los certificados de existencia y representación legal de dichas sociedades. Señaló que para el desarrollo de sus labores como gerente requería el sobreesfuerzo de su voz «ya sea por encontrarse en ambientes ruidosos y/o porque era un constante devenir de conversaciones con compañeros de trabajo, clientes y proveedores de la Empresa», de manera que comenzó a sufrir un cuadro clínico de «tos rinorrea, fiebre, cefalea y ardor faríngeo que le derivó en DISFONÍA» y por ello le fueron concedidas varias incapacidades médicas a partir del 21 de noviembre de 2014. Precisó que aun incapacitada, se apoyó en su esposo para gestionar los pedidos de los distintos clientes, circunstancia de la que fue informó a su jefe, quien la avaló; que el 9 de diciembre de 2014 se le sugirió ser valorada por parte de médico especialista en salud ocupacional «con quien

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Radicación n.° 86331 tenga convenio la empresa»; recomendación que gestionó la empleadora y que ocurrió el día 20 del mismo mes y año. Agregó que el examen arrojó como prescripción médica el guardar reposo vocal absoluto y, evitar la exposición a alérgenos, polvo, productos de granel y temperaturas bajas extremas, y como sugerencia, se ordenó el desarrollo de actividades administrativas que no requirieran actividad vocal, tales como el uso telefónico y/o diadema, comunicación verbal directa ni atención al público. Que informó a su superior inmediata, de las anteriores

recomendaciones, la que en respuesta le indicó las actividades que debía desarrollar a partir de ese momento, con el fin de atender la prescripción médica y sugerencia impartida. Adujo que el 23 de diciembre de 2014 le fueron ordenados exámenes médicos y el 2 de febrero de 2015 la realización de terapias de voz; y al día siguiente se comunicó la prórroga de las recomendaciones médicas por 30 días más contados desde el 20 de enero de tal anualidad. Puso de presente que el 9 de febrero de 2015 le informó a Gemex O & W S. A. S., que iniciaría terapias el 11 siguiente; no obstante, «sin mediar palabra» le fue bloqueado el correo corporativo, por lo que a partir de allí la comunicación con el jefe se hizo a través de la cuenta de correo electrónico personal.

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Radicación n.° 86331 Indicó que sin previo aviso y sin las formalidades que impone la Ley 361 de 1997 su empleador la despidió sin justa causa mediante comunicación adiada 10 de marzo de 2015, recibiendo el pago de la correspondiente liquidación un mes después, lo que le generó una gran afectación ya que es madre cabeza de hogar y no contaba con ingresos distintos a aquellos derivados de su relación laboral. Arguyó que el salario base de liquidación de las prestaciones sociales debía determinarse tomando como promedio lo devengado durante la totalidad de la vigencia del contrato de trabajo, empero, la convocada «promedió con un valor inferior al que correspondía para liquidar estos

conceptos», pues a pesar de que el salario ascendía a $1.358.000, tomó como tal para efectos de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social $1.075.955. Sostuvo que de manera habitual percibió un auxilio de movilización que ascendió a la suma de $428.000 mensuales, valor que no fue tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales ni para efectuar sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. Refirió que le ha sido imposible obtener un nuevo empleo, de manera que ha tenido que acudir a terapia psicológica y psiquiátrica, siendo tratada por depresión y estrés; además de depender de la caridad de su familia y encontrarse «prácticamente en estado de mendicidad».

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Radicación n.° 86331 Las convocadas al proceso dieron respuesta conjunta a la demanda inicial, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones con excepción de aquella relativa a la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo con Gemex O & W S. A. S. y, en cuanto a los hechos, aceptaron que la relación laboral inició el 30 de mayo de 2014; que el salario básico mensual fue de $960.000; que a partir del 21 de noviembre de 2014 le fueron concedidas incapacidades médicas; la remisión efectuada a medicina laboral y la gestión que al respecto realizó la empleadora; la valoración efectuada el 20 de diciembre de 2014 y la recomendación relativa a guardar reposo vocal absoluto y, evitar la exposición a alérgenos, polvo, productos de granel y temperaturas bajas extremas, así como la sugerencia

encaminada a que se asignara el desarrollo de actividades administrativas que no requirieran actividad vocal, tales como el uso telefónico y/o diadema, comunicación verbal directa, atención al público. Igualmente admitieron el conocimiento que sobre los anteriores hechos tuvo la jefe inmediata de la actora, las terapias de voz sugeridas y la fecha en que iniciaban estas; así como el salario base de cotización de los aportes al Sistema de Seguridad Social y que en vigencia del vínculo aquella percibió un auxilio de movilización. En su defensa señalaron que las pretensiones de la demandante no tenían vocación de prosperidad, pues si bien existió un despido, este se compensó con el reconocimiento de la correspondiente indemnización, además, por cuanto al

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Radicación n.° 86331 momento de la terminación del vínculo la trabajadora no gozaba de protección de estabilidad laboral reforzada, pues a pesar de haber tenido una enfermedad común, no fue calificada ni se estableció a su favor pérdida de capacidad laboral alguna. En cuanto al auxilio de movilización precisaron que, en los términos previstos en la cláusula décima primera del contrato de trabajo suscrito entre las partes, este no constituía salario, de manera que no existía sustento para computarlo como factor salarial en la liquidación final de acreencias laborales. Propusieron como excepciones las que denominaron carencia de causa, pago y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

mediante fallo del 20 de junio de 2017 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad GEMEX O & W SAS propuestas en contestación demanda.

SEGUNDO: DECLARAR ineficaz la terminación de la relación laboral, efectuada por la empresa GEMEX O & W SAS a la demandante BERTHA ELENA (sic) HOAYEK CASTELLANOS, en fecha 10 de marzo de 2015, y como consecuencia de ellos (sic), condenarla a reinstalarla en un cargo de igual o superior categoría, y a pagar los salarios básicos, prestaciones sociales y aportes al SGSS causados entre el 11 de marzo de 2015 a aquellos causados a la fecha de la efectiva reinstalación.

Entendiéndose para todos los efectos legales que el vínculo contractual no ha sufrido solución de continuidad. Frente al pago del auxilio de cesantías este deberá efectuarse a través del fondo administrador al cual se encuentre afiliada la demandante. Y frente al pago de aportes en pensión y salud, se

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Radicación n.° 86331 autoriza a la demandada a descontar los valores que correspondan al aporte del trabajador por aquellos rubros. TECERO (sic): CONDENAR a la entidad GEMEX O & W SAS al pago de la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, equivalente a 180 días de salario, así SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO ($7.675.458), que deberá pagar indexado entre el 11 de marzo de 2015 y la fecha en que cumpla

efectivamente esta condena.

CUARTO: CONDENAR en costas. Agencias en derecho a las sociedades GEMEX O & W SAS. Se establecen tales agencias en el equivalente al 15% de las sumas causadas a la fecha de ejecutoria de esta providencia en beneficio de la demandante.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada GEMEX O & W SAS y ALMACENES ÉXITO S.A. de las restantes pretensiones de demanda principales de demanda.

SEXTO: CONDENAR en costas. Agencias en derecho a la demandante frente a la absolución de ALMACENES ÉXITO S.A.

Se establecen tales agencias en el equivalente a UN (1) SMMLV a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y en beneficio de

ALMACENES ÉXITO S.A.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandante y Gemex O & W S. A. S. mediante fallo del 27 de junio de 2019 dispuso: PRIMERO: REVOCAR el ordinal sexto de la sentencia calenda veinte (20) de junio de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de BERTHA HOAYEK CASTELLANOS contra GEMEX O & W S.A.S. Y ALMACENES ÉXITO S.A., y en su lugar, se absolverá a la demandante de la condena en costas a favor de ALMACENES ÉXITO S.A., de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de la sentencia de calenda

veinte (20) de junio de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena dentro del proceso ordinario laboral de BERTHA HOAYEK CASTELLANOS contra GEMEX O & W S.A.S. Y ALMACENES ÉXITO S.A., de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa.

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TERCERO: Sin costas en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico establecer la causa de la terminación del contrato de trabajo y si la actora en ese momento gozaba de estabilidad laboral reforzada de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, de ser procedente, determinar la viabilidad en el pago de los emolumentos reclamados y la solidaridad alegada por la parte demandante. Se remitió al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y destacó que en el asunto de autos, el reproche esbozado por el apoderado de la parte demandada se encontraba encaminado a sostener que la convocada no tenía conocimiento del estado de salud de su trabajadora a la fecha de la terminación del contrato de trabajo y, que, en todo caso, en el proceso no se había acreditado que padeciera «de una merma en la capacidad laboral» igual o superior al 25%, conforme lo tiene determinado la jurisprudencia de la Corte. En torno a esta inconformidad refirió que por expreso mandato del artículo 26 de la citada Ley 361 de 1997, lo relevante era establecer si la trabajadora padecía algún tipo

de limitación o disminución sustancial en su salud, a la fecha de terminación contractual, que le impidiera la normal ejecución de sus actividades, circunstancia que al no encontrarse regulada por disposición alguna, obligaba al examen de todo el caudal probatorio para su discernimiento, «esto al margen del 25% aludido y como se expresará más

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Radicación n.° 86331 adelante es algo que se encuentra revaluado». Destacó que en el proceso se recepcionó la declaración de la señora Cecilia Méndez Cuadrado; que en el desarrollo de la audiencia obligatoria de conciliación, ante la inasistencia del representante legal de la demandada Gemex O & W S. A. S, se dio aplicación a lo descrito en el artículo 77 del CPTSS, de manera que se tuvo por ciertos los hechos del escrito introductorio y su corrección, concretamente: el primero, relativo a la existencia un contrato de trabajo entre las partes a partir del 30 de mayo de 2014 y el salario devengado; tres, frente a las labores que desempeñaba la demandante; cuatro y cinco referidos a las enfermedades padecidas por aquella, las incapacidades generadas, la comunicación de la jefe directa de la actora, la gestión realizada por el esposo de aquella, las valoraciones realizadas por la EPS y medicina laboral, las recomendaciones laborales impartidas a la trabajadora las cuales eran conocidas por su jefe, los apoyos asignados a la colaboradora para el ejercicio de sus labores hasta el 10 de febrero 2015, fecha en que inició las terapias de voz, así como el bloqueo del correo

electrónico corporativo de la misma. Así mismo tuvo como cierto el hecho seis, consistente en el despido ocurrido el día 10 de marzo de 2015, así como el nueve, respecto del salario con el que se liquidaron las prestaciones sociales; el diez, en torno al salario con el que se realizaron las cotizaciones a seguridad social; y el once, sobre la existencia de un bono de movilización que no fue tenido en cuenta para la liquidación de las prestaciones

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Radicación n.° 86331 sociales. Por otro lado, puso de presente la declaración de la señora Carmen Ramírez quién manifestó que tuvo relaciones comerciales con la demandante en la venta por catálogo de artículos para el hogar en el año 2014, la que era encargada de la administración de revista y se le hacían los pedidos y destacó que, si bien la empresa para la que la promotora de la contienda prestaba sus servicios se llamaba Gemex, esta «era patrocinada por Almacenes Éxito». Adujo que la declarante precisó que la actora laboró hasta cuando se enfermó gravemente de la voz, pues no solo no podía hablar, sino que no se le entendía nada, a tal punto que, los pedidos que antes se realizaban a través de la trabajadora, se comenzaron a realizar por intermedio de su esposo. A continuación, se refirió al interrogatorio de parte de la representante legal de la demandada Almacenes Éxito S. A. quién manifestó tener conocimiento de que la demandante sostuvo una relación laboral con la empresa Gemex O & W

S. A. S, y que esta última era una filial del Grupo Éxito S. A.

Al aludir a las pruebas documentales manifestó que a folio 19 obraba la historia clínica de la actora de fecha 5 de diciembre de 2014 en la que se indicaba que la paciente tenía un cuadro clínico de 13 días de «tos, rinorrea, cefalea, ardor faríngeo con posterior disfonía»; que reposaban incapacidades médicas de fechas: 23 de noviembre por cuatro días, 1 de

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Radicación n.° 86331 diciembre de 2014 por cuatro días, 5 de diciembre por dos días, 13 diciembre por cuatro días, 17 de diciembre por tres días, todas las anteriores de 2014, y otra del 2 de febrero 2015 por 15 días. Advirtió que, conforme a la historia clínica de la actora, el 20 de diciembre de 2014, le fueron impartidas recomendaciones laborales a la pasiva, por el término de 30 días. De igual forma destacó que se allegaron correos electrónicos cruzados entre la trabajadora y su jefe inmediata, que daban cuenta de los padecimientos de esta y de las incapacidades que se le habían dado, hecho que resaltó se admitió al dar respuesta al hecho cuarto de la demanda inaugural. Por lo expuesto, coligió que para la fecha del despido, esto es, el 10 de marzo 2015, la actora se encontraba en tratamiento de su patología de «tos, rinorrea, cefalea, ardor faríngeo con posterior disfonía», el cual era de pleno conocimiento del empleador y, pese a ello, procedió a despedirla «por razones discriminatorias o su situación de

discapacidad», dado que su estado de salud le imposibilitaba realizar sus actividades laborales de una «manera sustancial», lo que «genera el criterio sospechoso de que dado su padecimiento no le va a ser posible llegar a cargar las tareas que venía desarrollando, generándose bajo esa perspectiva un principio de presunción de carácter discriminatorio el cual no fue de desvirtuado en el presente asunto por la demandada» lo que conllevaba la confirmación de la sentencia recurrida en ese puntual aspecto.

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Radicación n.° 86331 Al pronunciarse en torno a la solidaridad se remitió al artículo 34 del CST y destacó que en el expediente no existía prueba de que el servicio prestado por la actora fuera a favor de la demandada Almacenes Éxito S. A., en tanto la labor desarrollada correspondía a la venta de productos por catálogo de la empresa Gemex O & W S. A. S., la que, si bien hacía parte del grupo empresarial de Almacenes Éxito S. A., «no conllevaba de suyo» a una solidaridad y, por ende, confirmó la decisión absolutoria de primer grado en ese sentido. Frente a la condena de costas impuesta por el fallador de primer grado a cargo de la actora y a favor de Almacenes Éxito S. A., destacó que en la medida que la demandante fue cobijada por el amparo de pobreza previsto en el artículo 144 del CGP no era procedente imponerlas, por lo que dispuso la revocatoria del ordinal sexto de la sentencia recurrida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Gemex O & W S. A. S.,

concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la demandada recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, «revoque la de primera instancia que condenó al reintegro, absuelva e imponga agencias en derecho a la parte actora».

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Radicación n.° 86331 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que no se presenta réplica, los cuales se resolverán de manera conjunta ya que se dirigen por la misma vía, persiguen el mismo fin y se complementan en sus argumentaciones.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal «por ser violatoria de la norma sustantiva, por indebida aplicación» de la Ley 361 de 1997 en los artículos 5, 26 y 31; Ley 100 de 1993 artículos 41 y 42 reglamentados en los artículos 4 y 7 del Decreto 2463 de 2001, dejando de aplicar los artículos 5 literal h) de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002, los que subrogan y modifican los artículos 61 y 64 del CST, en concordancia con los artículos 193 y 259 de la misma codificación y 13, 47 y 54 de la CP.

Para demostrar el cargo indica que para ordenar el reintegro de la actora el sentenciador de la alzada confirma la tesis del juzgador de primer grado según la cual, «no produce efectos la terminación del contrato por gozar el (sic)

demandante de fuero de estabilidad reforzada de salud»; a pesar de que en el literal h) del artículo 5 de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002 confiere al empleador la facultad de terminar el contrato de trabajo con el reconocimiento y pago de la respectiva indemnización. Sostiene que el colegiado dejó de aplicar el artículo 64 del CST «creando una presunción de ilegalidad para un

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Radicación n.° 86331 reintegro no contenido en la norma, así también declaró la ilegalidad de la terminación del contrato haciéndolo producir un efecto no contenido en la misma» presentándose una violación del canon normativo «al contener la sentencia disposiciones que están en pugna con la aplicación clara, literal y lógica de este precepto legal, que no es otra, que el reconocimiento de la respectiva indemnización». Señala que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consagra una protección a la no discriminación laboral, que se materializa en la prohibición de terminar el contrato de manera unilateral por el hecho de ser «limitado físico», lo que impone demostrar «la existencia de un nexo causal, la condición de esa limitación, para que proceda la estabilidad relativa, que de manera equivocada concluyó el Ad quem en la sentencia». Insiste en que el aludido artículo 26 no resulta aplicable en el asunto de autos toda vez que esta corporación ha sostenido que se trata de una garantía de carácter especial que procede «exclusivamente» en favor de las personas que presenten pérdida de capacidad laboral superior a la

moderada, esto es, 15%, sin que pueda extenderse a aquellas que estén en tratamiento médico por enfermedad común, con ausencia de calificación de pérdida de capacidad laboral. Asevera que la Ley 361 de 1997 no consagra una estabilidad absoluta, en tanto se encuentra condicionada a una serie de requisitos, como conocer el rango o porcentaje de la limitación en los términos de los artículos 4 y 7 del

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Radicación n.° 86331 Decreto 2463 de 2001 que establecen los «parámetros de severidad», para concluir que la garantía especial tiene como propósito la protección de los derechos de las personas con limitación superior al 15%. Reproduce un aparte de la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606 para aducir que «la situación de incapacidad temporal para trabajar» proveniente de una enfermedad de origen común tiene por mandato de los artículos 193 y 259 del CST la subrogación de las prestaciones en el Sistema de Seguridad Social. Transcribe fragmentos de las decisiones CSJ SL141342015 y CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 41867 para afirmar que para que un trabajador pueda acceder a la protección especial que consagraba la Ley 361 de 1997 requiere: i) contar con una limitación no inferior a la moderada, esto es, entre el 15% y 25%; ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y iii) que termine la relación laboral «por razón de su limitación física, mental o sensorial sin previa autorización del Ministerio del Trabajo». Requisitos que,

aduce, no se satisfacen en el caso de la actora.

VII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión de segundo grado «al ser violatoria de la norma sustantiva» por infracción directa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; 5 literal h) de la Ley 50 de 1990; 28 de la Ley 789 de 2002, los que subrogan y modifican los artículos 61 y 64 del CST, en concordancia con los artículos

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Radicación n.° 86331 193 y 259 del mismo código; artículos 142, 152, 153 numerales 3, 9, 162 y 165 de la Ley 100 de 1993; 60 y 61 del CPTSS y 66 del CC. Para demostrar el cargo indica que para ordenar el reintegro de la demandante el juez de apelaciones consideró que esta «se encontraba en tratamiento, la empresa lo conocía, a quien despidió sin justa causa, por lo que admitido lo anterior, con la confesión ficta del demandado, se presume un acto discriminatorio». Afirma que por mandato del artículo 66 del CC «dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, los que son de calificación legal o de derecho, estos últimos no se aplican al derecho del trabajo y la seguridad social». Manifiesta que «la norma que es fundamento a la condena de reintegro» expresa una presunción «del hombre», sin una motivación en derecho como lo ordena el artículo 61 del CPTSS para obtener la libre formación del convencimiento. Indica que por el hecho de aceptarse que la actora está

enferma y que le fueron concedidas incapacidades temporales con recomendaciones, no es obligatorio «que se tenga que concluir que esa fue la razón de la demandada para proceder al despido, tampoco constituye presunción legal, de esto no existe prueba que respalde ese elemento intencional el cual se diluye aún más con la circunstancia de no estar

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Radicación n.° 86331 impedido el actor (sic) para trabajar» al momento de la terminación del contrato de trabajo. Plantea que el ordenamiento laboral colombiano no ordena una estabilidad absoluta, siendo clara «la interpretación de las causales de terminación del contrato de trabajo y sus efectos» por ello, el artículo 61 del CST, subrogado por el 5 de la Ley 50 de 1990 describe estas, dentro de las que se encuentra la decisión unilateral del empleador, la que comprende el reconocimiento de la indemnización correspondiente; «mandato al cual el juzgador negó su aplicación, creando una presunción de ilegalidad para un reintegro no contenido en la norma mínima, así también declaró la ilegalidad de la terminación del contrato haciéndolo producir un efecto no contenido en la misma», con lo que el sentenciador de segundo grado «se convirtió en legislador» ordenando un reintegro que no se encuentra previsto en tratándose de enfermedades comunes, cuya atención corresponde al Sistema Integral de Seguridad Social al tenor de los artículos 193 y 259 del CST subrogados por los artículos 142, 152, 153 numerales 3 y 9, 162 y 163 de la Ley 100 de 1993.

Argumenta que la Ley 361 de 1997 se encuentra dirigida a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas, profundas, pues así lo contempla su artículo 1, de modo que «delimita el campo de su aplicación» a quienes padecen una minusvalía significativa, pero no «a quien es objeto de asistencia por el sistema de seguridad social, en recuperar la salud» y cita en

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Radicación n.° 86331 respaldo las sentencias CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115 y la CSL SL455-2018.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó la decisión condenatoria de reintegro en que, para la fecha del despido de la actora, 10 de marzo 2015, esta se encontraba en tratamiento médico tendiente a restablecerse de la patología que sufría, consistente en «tos, rinorrea, cefalea, ardor faríngeo con posterior disfonía», circunstancia que era de pleno conocimiento del empleador y, que como pese a ello procedió a despedirla, de manera que se entendía que fue por razón a la situación de discapacidad en que se encontraba, lo que constituyó un acto discriminatorio.

Ahora, aunque la demanda extraordinaria no es un modelo, se advierte que la censura, quien limita su ataque desde la perspectiva jurídica, alega que la medida ordenada por el sentenciador de segundo grado no se encuentra prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, disposición que se aplicó de manera indebida al asunto de autos en tanto

aquella opera solamente en los eventos en los que el trabajador padezca una enfermedad que le origine una PCL igual o superior al 15%; no cuando se está en incapacidad. Que, además, el Tribunal desconoció de paso, la facultad que le asiste al empleador de finalizar de manera unilateral e injusta el vínculo de trabajo asumiendo el reconocimiento y pago de la correspondiente indemnización.

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Radicación n.° 86331 Así las cosas, la controversia que le corresponde resolver a la Corte consiste en determinar, si el Tribunal incurrió en una equivocación de derecho al establecer que la promotora del proceso gozaba de estabilidad laboral reforzada en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a pesar de que a la fecha de la terminación de la relación laboral no contaba con una calificación de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 25%, y si con dicha postura desconoció la facultad del empleador de terminar de manera unilateral e injusta el contrato de trabajo previo el pago de la correspondiente indemnización. En consideración a la senda por la que se encauzan los ataques, no son objeto de controversia en sede de casación, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el juez plural: i) que entre la demandante y Gemex O & W S. A. S. existió un contrato de trabajo a término indefinido, cuyos extremos temporales fueron entre el 30 de mayo de 2014 y el 10 de marzo de 2015; ii) que el empleador en esa última data, de manera unilateral y sin justa causa, dio por finalizada la relación laboral, reconociendo y pagando la indemnización

por despido causada, la que ascendió a la suma de $1.279.243; iii) que la actora a partir del 21 de noviembre de 2014 comenzó a sufrir un cuadro clínico de «tos rinorrea, fiebre, cefalea y ardor faríngeo que le derivó en DISFONÍA»; y iv) que para el momento del despido, se encontraba recibiendo tratamiento médico y contaba con recomendaciones y restricciones que eran conocidas por el empresario.

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