CSJ - SL2422-2020

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2422-2020 Radicación n.° 69814 Acta 21 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO LUIS MARTÍNEZ OSORIO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el diecisiete (17) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró al BBVA

HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.

I. ANTECEDENTES PEDRO LUIS MARTÍNEZ OSORIO llamó a juicio al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., con el fin de que se declarara que: i) tenía derecho a la reliquidación de su pensión con base en 1263 semanas; ii) se debía tener

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Radicación n.° 69814 en cuenta para el ajuste del valor, la suma de $13.504.000 que se acreditaron en su cuenta individual el 4 de marzo de 2011 y, iii) que el pago del excedente de libre disponibilidad no afectaba el valor de la mesada pensional que disfrutaba. En consecuencia, se condenara a cancelar las diferencias de la mesada pensional, desde el 12 de junio de 2002, según el cuadro que sigue, más los rendimientos, indexación, intereses moratorios y costas. Fundamentó sus peticiones, en que tiene 66 años; que

desde el 23 de octubre de 2000, se encuentra afiliado a la demandada; que se reconoció su pensión con base en un capital ahorrado de $211.730.000; que el 24 de octubre de 2001 se confirmó el valor del bono pensional en la suma de $224.134.000 y se informó un pendiente de $8.524.000 el cual, presuntamente, ganaría intereses diariamente a una tasa equivalente al IPC anual más el 3 %, contados desde la fecha de redención del mismo; que la cuenta se ha capitalizado considerablemente, pero el fondo dejó de

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A Ñ O 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 1 1 2 3 4 5 6 7 8 9 0 1 2 M D E T

I F E R E

S A D A

O T A L

N S C C I A $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ A N 8 8 8 8 8 8 8 8 8 8 8 D C 4 4 5 6 7 7 7 7 9 9 9

E L A E L A 1 .8 2 1 .8 2 6 .6 2 7 .3 5 0 .1 4 5 .1 5 7 .5 6 9 .6 7 0 .0 0 3 .2 3 6 .5 6

S D A

3 ,0 3 ,0 0 ,0 0 ,0 0 ,0 8 ,0 7 ,0 8 ,0 0 ,0 4 ,0 7 ,0 S 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0

N Ú M E R O D E M E S A D A S

$ 7 1 4 1 4 1 4 1 4 1 4 1 4 1 4 1 4 1 4 6 $ $ $ 1 $ 1 $ 1 $ 1 $ 1 $ 1 $ 1 $ 1 $ 1 $ 1 2 5 1 1 2 2 2 2 2 2 2 5 1 T O .8 .7 .9 .1 .1 .2 .2 .3 .4 .5 .3 .1 9 8 9 4 8 5 8 1 6 0 7 9 T 2 5 2 2 1 2 5 5 0 5 9 4 A L .7 6 .5 2 .6 8 .9 0 .9 6 .2 1 .9 3 .4 9 .0 0 .2 7 .4 0 .1 4 1 2 0 0 0 2 8 2 0 6 2 3 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 ,0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 Radicación n.° 69814 cancelar la rentabilidad mínima; que presentó acción de

tutela y obtuvo condena favorable que ordenaba el pago de los reajustes dejados de cancelar y fijó la mesada pensional de 2008 en $1.458.729. Narró, que en cumplimiento de la orden constitucional le cancelaron $2.086.130; que dicho valor cubría el retroactivo hasta marzo de 2009; que para esta última calenda su pensión equivalía a $1.570.614, el que no se incrementó en 2010; que presentó demanda ordinaria en la que solicitó el aumento de la prestación y el pago de un excedente de libre disponibilidad; que dicho trámite culminó con fallo condenatorio, en el cual el Tribunal ordenó advertir los riesgos que ocasionarían realizar el retiro del mencionado excedente. Aseguró que, en cumplimiento de lo anterior, se le indicó que el valor de su mesada pensional disminuiría, para el 2011 a $1.190.745, sin presentar sustento alguno; que el 4 de marzo de 2011, se acreditó en su cuenta individual, la suma de $13.504.000, sin embargo, ello no redundó en una mejora de su ingreso mensual; que el bono pensional se liquidó con base en 1159 semanas, cuando lo correcto eran 1263 (f.° 2 a 12, cuaderno del Juzgado). Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la condición de afiliado y pensionado, lo referente a la acción de tutela y el proceso ordinario posterior. De los restantes, dijo que no le constaban o no eran ciertos.

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Radicación n.° 69814 En su defensa propuso las excepciones de mérito de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, falta de causa de las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho sustantivo, buena fe, prescripción, compensación e innominada o genérica (f.° 102 a 116, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, el 26 de noviembre de 2013, dictó sentencia absolutoria e impuso costas al demandante (f.° 296 a 297 y 298 CD, ibídem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 17 de septiembre de 2014, desató la apelación de la activa y confirmó la del a quo, gravando con costas a la parte vencida (f.° 10 y CD 13, cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso, fijo el problema jurídico a determinar «si tiene derecho el demandante a que se le reliquide la pensión de vejez que le reconoció BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., a partir del 12 de junio del 2002». Explicó aspectos de las pensiones en el RAIS, así:

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Radicación n.° 69814 i) La financiación de la pensión de vejez. Esta se realiza, conforme al artículo 4º DR 1889 de 1994, con los recursos de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y el bono

pensional, si lo hubiere y al capital total, se aplican los cálculos actuariales, de acuerdo con las variables financieras, que se desprenden de la operación técnica del sistema y las tablas actuariales fijadas por la Superfinanciera con base en el Decreto 656 de 1994. Dijo que el resultado debe ser suficiente para generar «a título de rendimientos el valor mensual que ha de recibir el afiliado a título de mesada pensional»; que la pensión mensual en los términos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, debe ser superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. ii) El significado de la modalidad de retiro programado. Considera que, de acuerdo con los artículos 80 a 82 ib., a pesar de que existen las tres modalidades pensionales (renta vitalicia, retiro programado y retiro programado con renta vitalicia diferida o los demás que autorice la Superintendencia Financiera, artículo 79 ib.), en realidad todas contemplan la posibilidad de convertirse en una pensión de renta vitalicia, porque «el retiro programado prohíbe que el saldo de la cuenta de ahorro individual mientras el afiliado disfruta de una pensión bajo esta modalidad sea inferior al capital requerido para financiar una renta vitalicia por lo menos igual al mínimo legal mensual».

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Radicación n.° 69814 Como diferencias entre una modalidad y otra, aduce las siguientes: […] mientras la renta vitalicia implica que los dineros de la cuenta

individual y el bono pensional si lo hubiere, se destinarán a la contratación de una aseguradora del pago de una renta hasta su fallecimiento y de la pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios; el retiro programado conlleva a que los dineros de la cuenta de ahorro individual y el bono pensional continúen en la cuenta del pensionado, administrada por la AFP quien se encarga de pagarle directamente las mesadas al pensionado. La circunstancia que se ha hecho notar tiene como consecuencia que: 1) si el afiliado fallece habiendo contratado renta vitalicia y no tiene beneficiarios sus herederos nada pueden reclamar para colacionar a la masa herencial, pero si lo hace gozando de un retiro programado el capital existente en la cuenta de ahorro individual sí hará parte de los bienes de la herencia. 2) la renta vitalicia tendrá un valor fijo con los aumentos de ley, mientras que el retiro programado tendrá un monto variable, más alto en los primeros años que decrecerá con el transcurso del tiempo y que, de ser el caso, concluirá siendo de un salario mínimo mensual bajo la modalidad de renta vitalicia 3) en la renta vitalicia la aseguradora ampara la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, en el retiro programado el valor de las mesadas estará sometido al riesgo financiero de los dineros que hacen parte de su cuenta de ahorro individual Lo dicho permite notar que el afiliado que escoge la modalidad de retiro programado si bien obtiene ventajas también se somete a un riesgo financiero, dado que para la generación de rendimiento de

la cuenta por parte de la AFP se sujeta a las contingencias del mercado debido al régimen de inversiones obligatorias, situación ésta que puede llevar a que el cálculo anual de la pensión aumente, se mantenga estable o en el peor de los casos se reduzca de conformidad con el comportamiento del mercado de valores en cada anualidad, caso este último en que la AFP se vería en la obligación de trasladar al pensionado a la modalidad de renta vitalicia; la conclusión de fondo es que la modalidad de retiro programado tal como lo señala el inciso 2º de la art. 81 de 100/93 cada año se calcula el valor que el capital existente en cuenta de ahorro individual permite establecer como mesada pensional a recibir por el afiliado, teniendo en cuenta que ese capital nunca puede llegar a ser inferior al necesario para contratar una renta vitalicia que otorgue una mesada igual a un mínimo legal vigente.

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Radicación n.° 69814 Al descender al caso concreto, advirtió que, en la etapa de fijación de litigio, se señaló que […] determinar si había lugar a reliquidar la pensión de vejez del señor PEDRO LUIS MARTÍNEZ OSORIO con base en 1263 semanas y que además a que se defina si se tiene derecho a la reliquidación en la cuantía establecida en las pretensiones de la demanda, ello según precisión del apoderado del actor, debido a la disminución que tuvo la mesada pensional a causa de la devolución de $14.970.957 al accionante como excedente de libre disponibilidad. Observó, que el señor Martínez Osorio se encontraba

disfrutando de una pensión de vejez del RAIS bajo la modalidad de retiro programado, desde el 12 de junio de 2002 (f.° 64 y 119, ibídem), antes de cumplir los 62 años de edad, teniendo en cuenta que nació el 12 de junio de 1945 (f.° 117, ibídem) que al elegir la modalidad de retiro programado, se sometió no solo a sus beneficios, como lo fue acceder a la prestación económica a la edad deseada y disponer de los dineros de su cuenta de ahorro individual, para que hagan parte de la masa herencial, sino también a sus riesgos, entre ellos que anualmente la AFP demandada, en su papel de administradora de los dineros ahorrados, calcule la mesada pensional, la cual puede aumentar, mantenerse estable o disminuir de acuerdo con el capital existente y la aplicación de los cálculos actuariales que impliquen las diversas variables. Encontró, que a folios 187 a 226 del cuaderno del Juzgado, figuraban las sentencias de primera y segunda instancia en las que evidenció: i) que demandó a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., con el fin de obtener la entrega de $14.970.957, cantidad que fue

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Radicación n.° 69814 ordenada por el a quo, por concepto de excedente de libre disponibilidad ii) que la alzada confirmó la entrega del excedente, previa información detallada de las consecuencias negativas que acarrearía dicha decisión, incluyendo la reliquidación de prestación, si fuere el caso, a lo cual la

entidad dio cumplimiento como consta a folios 181 a 182 ib.; iii) que el demandante, con su silencio ante la mención de que su mesada pensional para el año 2012 disminuiría, ratificó su voluntad de retirar el excedente y asumió los efectos derivadas de ese acto y, iv) que la AFP demandada procedió a pagar dicha suma y a reliquidar la pensión, como se lo había ordenado la sentencia. Describió la experticia realizada por perito actuarial, quien señaló que «la pensión de 2002 de $1.048.177 debía ser al 2013 de $1.756.298, lo cual es superior al valor real que le están pagando en el 2013 que es de $1.228.000, esto significa que a lo largo del tiempo la pensión ha venido disminuyendo su valor en términos reales después de inflación». Empero, aclaró que dichos dineros han sido resultado de los movimientos en los mercados financieros, no de una apropiación de los dineros del actor, esto como «consecuencia del riesgo al que está sujeto el afiliado, el caso contrario, también podría ocurrir, es decir que los mercados financieros tuvieran un comportamiento espectacular y, por lo tanto, los afiliados que están en la modalidad de retiro programado tendrían así mismo aumentos espectaculares», pues tal es «la apuesta que están haciendo los afiliados al régimen de capitalización». Por último, concluyó el auxiliar de la justicia que, dado el saldo existente en la cuenta individual

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Radicación n.° 69814 del pensionado y las fórmulas actuariales, el valor que recibía

se encontraba de conformidad. En lo que hace al número de semanas cotizadas que pide se tengan en cuenta para determinar el monto de la pensión dijo que esto no tenía nada que ver, excepto para la garantía de pensión mínima, porque esta se fija conforme a factores tales como, el capital disponible para su financiación, las tablas asociadas con los riesgos de vejez, el Decreto 656 de 1994 y las fluctuaciones de los mercados, que dicha mención correspondía a otra controversia que implicaría una relación jurídica procesal que involucrara a Colpensiones, la cual no fue demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo, se concedan las pretensiones solicitadas en la demanda y se provea en costas como corresponda (f.° 8, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se estudia a continuación.

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Radicación n.° 69814

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 14, 80, 81 y 82 de la Ley 100 de 1993.

Transcribe apartes de la providencia confutada y dice que el Tribunal hizo una interpretación errónea de lo estipulado en los artículos 14, 80, 81 y 82 de la Ley 100 de

1993, «ya que con ellos se puede indicar que con base en el artículo 81 se estableció la forma de realizar el cálculo para establecer el monto de la mesada pensional en la modalidad de retiro programado», que en la misma se advirtió que el capital no podría ser inferior al requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios un renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente, sin que se indique que por fluctuaciones del mercado la mesada pensional pueda verse disminuida o no obtener el aumento mínimo anualmente. Luego de reproducir los artículos 81 y 14 de la Ley 100 de 1993, 48 de la Constitución Política, afirmó que, Es por lo anterior que considero que hubo una errónea interpretación por parte del Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Pereira y que debió hacer una interpretación armoniosa entre los artículos anteriormente citados para poder establecer que desde la Constitución y la ley se ha querido por parte del legislador que las personas que hayan adquirido su derecho a la pensión conforme a la ley tienen derecho a que se le incremente anualmente de oficio dicho monto al menos con lo que tiene que ver con el porcentaje de la pérdida de la capacidad adquisitiva y ya es por cuenta y riesgo del pensionado que su capital se disminuya, ya que es allí donde entra a hacerse efectiva la responsabilidad de la Aseguradora del Fondo de Pensiones en poder determinar cuando tiene el capital mínimo

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Radicación n.° 69814 necesario para poder contratar con una aseguradora una pensión bajo la modalidad de renta vitalicia, previo aviso de que tal situación se haga al pensionado, en donde por lo

menos se asegure el pago de un salario mínimo mensual legal vigente. (negrilla y subrayados en el original) Para reforzar sus argumentos citó en extenso la sentencia CC T-020-2001. Igualmente, solicitó tener en cuenta el artículo 12 del Decreto 832 de 1996, que contiene la obligación de las AFP de revisar el capital del pensionado para que, en el peor de los casos, de manera oportuna, informe la necesidad de contratar una renta vitalicia con una aseguradora para que esta pueda garantizar un ingreso mínimo mensual. En consecuencia, pide que se anule el proveído recurrido (f.° 9 a 17, ibídem).

VII. RÉPLICA Asegura que la acusación presenta una debilidad estructural que impide su prosperidad; que se dirigió el ataque por la vía jurídica y ello obliga a aceptar las conclusiones de naturaleza probatoria en que el Tribunal cimentó su decisión, las cuales permanecen intactas, tales como, que la entidad demandada dio cumplimiento al fallo del 15 de noviembre de 2011; que notificó la entrega de los excedentes de libre disponibilidad y que esto incidiría negativamente en el valor de la mesada pensional; inferencias que quedan en firme.

Asevera, que como quiera que las súplicas del libelo fueron la reliquidación de la pensión con base en 1263 semanas cotizadas y el ingreso de un aporte individual de un

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Radicación n.° 69814 aporte extraordinario de $13.504.000, pero luego pidió el reajuste de la mesada en el equivalente al porcentaje de

pérdida de poder adquisitivo, por lo que considera que hubo un cambio entre lo pretendido al inicio del juicio y lo solicitado en casación. Aduce, que no hubo interpretación alguna de las disposiciones incluidas en la proposición jurídica, pues el juzgador se limitó a darles aplicación apegándose estrictamente a su texto. Por último, expresa que es un contrasentido que se reclame la continuidad de la capacidad adquisitiva de su mesada pensional y, sin embargo, se despreocupa de la disminución de su ahorro lo que conduciría que más pronto esta llegue al salario mínimo legal mensual (f.° 25 a 30, ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES Para dar respuesta a los reparos de orden técnico que manifiesta la oposición, aclara la Sala que no hay un hecho nuevo en las pretensiones, puesto que, como resalta el Tribunal, al fijar el problema jurídico el ahora recurrente, pide, entre otras cosas, que se reliquide la pensión en la cuantía establecida en las pretensiones de la demanda y, precisamente, la aspiración de la demanda fue que se reajustaran las mesadas pensionales y se pagaran las diferencias que surgieran, según cuadro anexo, incremento que devenía, no solo del hecho de que tenía cotizadas 1263

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Radicación n.° 69814 semanas, sino de que las prestaciones se incrementan como mínimo sobre el IPC anual que certifica el DANE (hecho 5º del libelo). No obstante, se advierte que existen otros defectos que

riñen con la obligación de llenar los requerimientos técnicos que la ley y la jurisprudencia contienen, en cuanto al planteamiento y la demostración, como a continuación se expone, lo cual acarrea que no sea posible su estudio de fondo. Tales presupuestos no rinden culto a la forma, lo que ha sido repetidamente dicho por esta Corporación que (CSJ SL5066-2019): Además, debe señalarse que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto. Así las cosas, encuentra la Sala las siguientes falencias en la única acusación formulada:

1. La interpretación errónea exige que la norma denunciada sea empleada.

Al definir el asunto, el ad quem explicó las incidencias positivas y negativas de la modalidad de retiro programado con estribo en lo dispuesto en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley 100 de 1993, por lo que, contrario a lo dicho por la oposición, hubo una interpretación de lo que en su real saber y entender estas consignan.

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Radicación n.° 69814 Sin embargo, esto mismo no se puede pregonar respecto del artículo 14 ibídem, que también fue denunciado en idéntico submotivo, pero sobre el cual no hubo pronunciamiento alguno, ni siquiera en forma tácita, porque

el fallador nunca motivó su decisión en que estuviera este tipo de pensión excluido de la posibilidad de incrementarse conforme al IPC certificado por el DANE, sino que definió la cuestión con base, exclusivamente, en que existía una forma especial y específica de reajustar anualmente el valor de la prestación. Se recuerda, que la interpretación errónea significa que el Juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias, de modo que es obligatorio que exista referencia a la norma dentro de la decisión atacada (CSJ SL5575-2019). De ahí que lo correcto era, entonces, denunciar y argumentar la vulneración del último precepto mentado, en el submotivo de infracción directa, que se presenta cuando el juzgador se rebela contra la norma o ignora su existencia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama; en consecuencia, si no la empleó, mal podría haber distorsionado su sentido. Al respecto, en providencia CSJ SL2828-2019, esta Corporación trajo a colación la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera en CSJ SL, 7 may.

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Radicación n.° 69814 2008, rad. 30017 y CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183, en las que se expuso: De las normas transcritas se colige sin dificultad que son tres las

modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades. Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el Juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias. Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándolo un alcance diferente. Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el Juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico. De suerte que el censor incurre en el dislate que le enrostra la réplica y ese solo error es suficiente para desestimarlo pues no le es permitido a la Corte elegir por cuál de las dos modalidades señaladas emprende su estudio Y sobre el defecto formal de que la acusación increpe al sentenciador de segundo grado, un error de apreciación jurídica en el que no incurrió, la Corte en la sentencia CSJ

SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, reiterada en la CSJ SL20082018, dijo lo siguiente: Debe empezar la Sala por anotar que la recurrente le hace a la sentencia controvertida acusaciones en las cuales no ha incurrido el sentenciador de segundo grado, y relacionadas con la aplicación indebida de varios de los preceptos legales que conforman la proposición jurídica. Y ello por cuanto, las únicas normas que se

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Radicación n.° 69814 tuvieron en cuenta por el Tribunal para dirimir la contención sometida a su escrutinio se circunscriben a […] Por lo tanto, frente a los preceptos relacionados en el cargo diferentes a los antes identificados, no resulta acertado acusarlos por aplicación indebida, pues simple y llanamente no le sirvieron de sustento al juzgador para desatar la controversia. Y esto porque se da la aplicación indebida cuando en la sentencia se aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no se deduce la consecuencia en ella prevista. De modo, pues, que si el impugnante estima, como lo dejó consignado en la demostración del cargo, que la norma con la cual debió el Tribunal dirimir la contención era el artículo […] y no el artículo […] o el Decreto […], el concepto de violación que ha debido denunciar con referencia al primer precepto, era el de la infracción directa y, en cuanto a los segundos, la indebida aplicación. Así debió proceder no sólo para una correcta formulación del ataque, sino, además, para ser consecuente con lo pretendido en la

demanda de casación.

2. Deber de discutir la interpretación dada por el ad quem.

Como arriba se dijo, el sentenciador sí realizó una interpretación de los artículos 80 a 82 de la Ley 100 de 1993, por lo que era viable que se presentara disconformidad en su planteamiento. No obstante, el ejercicio para discutirlo no puede ser un conjunto de referencias a la discrepancia, que en este caso se limitan a exponer que la norma no implica que por las fluctuaciones del mercado la mesada pensional pueda verse disminuida o no obtener el aumento mínimo anualmente. En ese orden de ideas, el cargo no tiene una fundamentación mínima y adecuada desde el punto de vista jurídico, pues el recurrente no expone los términos de esa presunta vulneración, es decir no explica por qué es

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Radicación n.° 69814 equivocada la exégesis del Tribunal ni indica cuál es la hermenéutica que es dable atribuir a tales disposiciones, por cuanto la sola alusión a dicha modalidad es insuficiente en este recurso, dado su carácter dispositivo, que impide cualquier actividad oficiosa de la Corte. Al respecto, en sentencia reciente CSJ SL1155-2019, en la que se rememoró el fallo CSJ SL, 24 ene. 1973, la Sala dijo: La interpretación errónea de la ley tiene cabida en el recurso extraordinario, cuando el sentenciador halla en la norma una inteligencia o un alcance, distintos de los que contiene, es decir, cuando el entendimiento de la misma por aquel es equivocado o erróneo; de aquí que el casacionista esté obligado en su demanda

a indicar cuál fue el sentido errado que le imprimió el juzgador y cuál el verdadero que debió darle.

3. No discute todos los aspectos del fallo.

Además, se observa que la decisión del Tribunal contiene un fuerte componente fáctico probatorio que no fue controvertido por la censura. Así se dice, porque en la sentencia se presenta la prueba pericial como un elemento para apoyar la decisión, ya que el perito conceptuó que, desde el punto de vista técnico, los valores que recibía el reclamante para el año 2013, estaban acordes al capital de su cuenta individual y las variables que se tienen en cuenta para fijar el monto de la mesada. Tampoco disputó la conclusión de que el saldo de la cuenta individual se había visto afectada por el retiro de los excedentes de libre disponibilidad y el pago de las diferencias de mesadas pensionales ordenadas en proceso anterior,

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Radicación n.° 69814 mucho menos, que su AFP le hubiera advertido que tales consecuencias negativas se encontraban dentro del más cercano universo de posibilidades y ello conllevaba a la disminución, al año siguiente, de su pensión. Con ello omitió la censura el deber de identificar los soportes del fallo que cuestiona y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica, jurídica o por ambas, en cargos separados. De tal suerte que no derruye los pilares fundamentales de la providencia. Al respecto, esta Corporación, de antaño, ha manifestado frente al asunto, en la sentencia CSJ SL4281-2017, que reiteró la providencia CSJ SL, 2 dic. 1986,

rad. 548, se expuso: En repetidas ocasiones ha dicho esta Corporación que el “recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia. A la Corte no le corresponde como Tribunal de casación ponderar las pruebas y contrapruebas del proceso para decidir sobre la verdad de los hechos controvertidos, que es la tarea propia de los juzgadores de instancia. En casación no se estudian las pruebas si no para deducir error de hecho manifiesto o de derecho, cometido por el Tribunal en su apreciación, como medio conducente a la violación de la ley sustantiva en presencia de cada caso concreto” (Cas, marzo de 1954, LXXVII, 72) (subrayado del texto original). Todo lo anterior lleva a que se desestime la acusación. Si con mucha laxitud la Sala entendiera que la queja del recurrente se deriva del argumento de que no se hizo una interpretación armoniosa entre los artículos 81 y 14 de la Ley 100 de 1993, 48 de la CN, para entender que las pensiones tienen derecho al incremento anual oficioso del IPC, tampoco

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Radicación n.° 69814 tendría prosperidad la acusación por lo que se pasa a explicar a continuación: Visto que se pretende que la pensión mantenga poder adquisitivo, resulta contradictorio que en su discurso, el recurrente reconozca que «es por cuenta y riesgo del pensionado que su capital se disminuya» y acepte que llegado ese momento, «entra a hacerse efectiva la responsabilidad de la Aseguradora del Fondo de Pensiones en poder determinar

cuándo tiene el capital mínimo necesario para poder contratar con una aseguradora una pensión bajo la modalidad de renta vitalicia», situación de la cual la AFP debe dar previo aviso de al pensionado, de modo que este consiga el pago de un salario mínimo mensual legal vigente. Entiende la Corporación que el demandante espera que su pensión se torne súb