CSJ - SL2427-2020

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2427-2020 Radicación n.° 77047 Acta 21 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ÁNGELA RAMÍREZ MEJÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que instauró contra la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES LUZ ÁNGELA RAMÍREZ MEJÍA llamó a juicio a

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 77047 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-, con el fin de que se declarara: i) la nulidad, ineficacia o inexistencia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por ende, de la afiliación a PORVENIR S. A. y, ii) que las cosas debían volver al estado en que se encontraban, en el entendido que siempre ha permanecido en el régimen de prima media sin solución de

continuidad, ya que aquel no produjo efectos al no haberse realizado en forma libre y espontánea. En consecuencia, se ordenara a PORVENIR S. A. la devolución a COLPENSIONES de todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, valores adicionales recibidos por concepto de aportes obligatorios y rendimientos devengados durante todo el tiempo que estuvieron en poder de la administradora; que se decrete la indexación sobre esos valores, de acuerdo con el IPC y se condenara a las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que, nació el 31 de julio de 1960; que laboró para diferentes empleadores; que estuvo afiliada al ISS hoy COLPENSIONES, desde el 20 de noviembre de 1985 hasta el año 1999. Aseguró, que por no haber recibido información técnica y adecuada, el 4 de marzo de 1999, se afilió al fondo privado HORIZONTE hoy PORVENIR, trasladándose del RPMD al RAIS, reuniendo a la fecha un total de 1.112,38 semanas

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 77047 cotizadas; que el asesor encargado no tenía título ni formación profesional o capacitación adecuada que le permitiera suministrarle una información completa, veraz y suficiente para tomar la decisión de trasladarse. Alude, que los asesores nunca le advirtieron el riesgo de trasladarse a ese régimen, como era que su pensión podría ser inferior a la que obtendría en el RPMD o que eventualmente no se podría pensionar, por cuanto el capital sería insuficiente; que los cálculos estimados estaban

sometidos al vaivén del mercado, incluso de medidas gubernamentales como la tabla de supervivencia y, que el valor de la prestación dependía de la modalidad escogida o sobre el derecho al retracto, como lo estipula el Decreto 1161 de 1994. Indicó, que se le engañó al afirmarle que la condición pensional sería más ventajosa; que el RPMD desaparecía; que el monto de la prestación sería mejor; que solo tenía que firmar un documento y aspirar a una pensión anticipada. Explicó, que el 26 de julio de 2015, PORVENIR realizó la proyección pensional que comparada con la que tendría derecho si regresa al RPMD, arroja una diferencia de aproximadamente de $1.871.865; que el 19 de septiembre de ese año presentó solicitud ante el fondo privado para que aceptara la nulidad de la afiliación y ante COLPENSIONES para que se considerara que siempre estuvo vinculada al RPMD, quedando agotada la vía gubernativa (f.° 18 a 66, cuaderno principal).

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 77047 Al dar respuesta, COLPENSIONES se opuso a las pretensiones. Con relación a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora y las reclamaciones que presentó. Respecto de los demás, dijo no constarle. En su defensa formuló como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, innominada o genérica (f.° 81 al 86, ibídem). Por su parte, PORVENIR S. A. también rechazó las

peticiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, que se le manifestó que su situación no era desventajosa frente a la RPMD, que solo debía firmar un documento y que podría aspirar a una pensión anticipada, que presentó solicitud de nulidad. Con relación a los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de octubre de 2016 (f.° 593 CD, cuaderno del principal), resolvió: PRIMERO: Declárese la nulidad del traslado de régimen pensional que hizo la demandante LUZ ÁNGELA RAMÍREZ MEJÍA del entonces Instituto de Seguros a la AFP HORIZONTE hoy

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 77047 PORVENIR S. A. conforme lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada la demandante señora LUZ ÁNGELA RAMÍREZ MEJÍA al régimen de prima de media con prestación definida administrando hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONEStodos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora LUZ ÁNGELA RAMÍREZ MEJÍA, junto con

sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad conforme lo expuesto.

CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora LUZ ÁNGELA RAMÍREZ MEJÍA actualice la información en su historia laboral.

QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas conforme a lo expuesto SEXTO: Absuélvase a las demandadas de la indexación solicitada.

SÉPTIMO: Condénese en costas de esta instancia a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a favor de la demandante. Por Secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de Agencias en derecho la cantidad de $1.000.000

OCTAVO: Consúltese la presente decisión ante la sala laboral del Honorable Tribunal Superior de Bogotá, por lo expuesto (Negrillas del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES y los recursos de apelación interpuestos por la demandante y PORVENIR S. A., a través de sentencia del 23 de noviembre de 2016 (f.° 190

CD, cuaderno del Juzgado), resolvió:

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 77047

PRIMERO: REVOCAR el fallo apelado para en su lugar absolver a

las demandadas de las pretensiones elevadas en su contra.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. Las de primera estarán a cargo de la parte demandante (negrillas del texto original).

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que le correspondía determinar si es nulo el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual de la demandante. Para ello, indicó que, de conformidad con la copia de cédula de ciudadanía, la demandante nació el 31 de julio de 1960, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba 33 años y 8 meses de edad. Igualmente, para dicha data tenía 55.86 semanas cotizadas, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición, ni podía alcanzar el mismo con cotizaciones futuras, pues los 55 años los cumplió el 31 de julio de 2015, anualidad en la cual no se goza de transición, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005. Señaló que, de conformidad con el formulario de f.° 13 del cuaderno principal, la demandante se trasladó a la AFP del régimen de ahorro individual HORIZONTE, el 4° de marzo de 1999, cuando acreditaba 278.14 semanas en el régimen de prima media y contaba 38 años y más de los 15 mínimos de afiliación para trasladarse como lo exigía la Ley 100 de 1993, para ese momento. Adujo, que el a quo declaró la nulidad de dicho traslado por considerar que la demandada AFP Horizonte hoy

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 77047

PORVENIR, no demostró que, al momento del mismo, le proporcionó información clara y suficiente a la demandante, cuando dicha decisión debe ser informada y autónoma, circunstancias que, reitera, no fueron acreditadas. Sobre el particular, advirtió que la parte demandada en el escrito introductorio expuso que la AFP, a través de sus asesores omitieron informarle cómo funcionan los fondos privados, la influencia del vaivén del mercado, que el monto de la pensión dependía de la modalidad que escogiera, qué significaba un bono pensional y menos, que la negociación del mismo implicaba un sacrificio financiero. Adicionó, que con el objeto de demostrarle el engaño del cual alega haber sido víctima la parte demandante, solicitó practicar los testimonios de Sonia Vicky Pose de Moreno y María Mónica Silva Pabón, siendo recepcionada únicamente la declaración de esta última, quien fue precisa en señalar, que en la institución educativa en la que laboraban ella y la demandante, se presentaron asesores de los fondos de pensiones y realizaron unas reuniones generales en las que les explicaron que al trasladarse de régimen podían pensionarse antes, con mejores condiciones y argumentando como mayor atractivo que el dinero que ahorraran era heredable. Indicó que, de conformidad con los medios probatorios antes relacionados y los demás documentos obrantes en el expediente, no hay lugar a declarar la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual, pues resulta evidente que el

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 77047 hecho del traslado obedeció a un acto de voluntad libre de

vicio de la demandante, que debía acarrear las consecuencias que el mismo trae consigo. Lo anterior, teniendo en cuenta que no se demostró y tampoco fue alegado haber sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación, pues, según la testigo María Mónica Silva Pabón, el empleador no los obligó y las reuniones eran generales y de ellas mismo manifestó no haberse trasladado. Además, expuso que en el régimen de ahorro individual con solidaridad, denominado también sistema de capitalización, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, este es dueño de su propia cuenta. Bajo ese sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador más los rendimientos generados, los aportes no ingresan a un fondo común como sucede en el régimen de prima media, sino que son depositados en la cuenta individual de cada afiliado siendo el capital acumulado el elemento determinante del derecho. Por tal razón, la cuantía del derecho en el régimen de ahorro individual con solidaridad es variable y proporcional a los valores acumulados, no definida como el régimen de prima media. Aseguró, que no era posible que el 4 de marzo de 1999, cuando se afilió a la demandante y se celebraron las reuniones generales en la institución educativa donde trabajaba, informarle cual sería el monto de la pensión que recibiría, pues como se ha indicado el momento de la pensión

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 77047 es variable en el RAIS y ello obedece a factores como el capital

que se logra acumular, sumado el bono pensional, si hay lugar a él, el saldo en la cuenta de ahorro, la edad a la que el afiliado desee pensionarse, así como la calidad de sus beneficiarios. En consecuencia, dijo que los argumentos de la demandante no tienen la fuerza de declarar la nulidad de la afiliación, pues el engaño que alega no se configura, ya que cuando se trasladó, no se tenía certeza de estas variables. Así mismo, no existía evidencia en el proceso, de que la demandante haya hecho uso del retracto al que tiene derecho y, menos aún, que antes de cumplir los 47 años, solicitó el traslado de régimen; que, por el contrario, su voluntad de trasladarse de régimen solamente se manifestó con la solicitud presentada a la AFP el 29 de septiembre de 2015 (f.° 43 y 44, cuaderno principal), cuando ya tenía más de 55 años de edad. Precisó, que el sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 y en las demás disposiciones que la modifican o adicionan, se estructura y organiza bajo dos regímenes solidarios excluyentes, pero que coexisten y pese, a que la afiliación al sistema es obligatoria, las personas tienen la facultad de elegir de manera libre y voluntaria si se vinculan al régimen de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad, de acuerdo con sus expectativas pensionales y su capacidad de ahorro, pero la facultad de trasladarse tenía unos límites temporales que deben ser acatados y unas reglas básicas que deben ser

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 77047 atendidas por lo que no era de recibo que la demandante pretendiera corregir los efectos económicos de su decisión de trasladarse. Manifestó, que como quiera que la demandante para la época en que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, no es posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión como lo ha considerado la Corte en estos casos. Por tanto, se abstendrá de estudiar el recurso de apelación formulado por las partes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala (f.° 6, cuaderno de la Corte), CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ en el proceso ordinario laboral ya referenciado, para que una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de la ciudad de Bogotá.

Deberá proveerse sobre costas.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 77047 Con tal propósito, formula cinco cargos que fueron objeto de réplica conjunta y se estudiaran, por cuestiones de método, primero el quinto, para luego analizar conjuntamente los otros cuatro por tener unidad temática, similar proposición jurídica y perseguir el mismo fin.

VI. CARGO QUINTO

Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] del artículo 69 del CPTSS. como violación de medio que condujo a la violación, también por aplicación indebida del 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 90, 97, 113, 271( 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63/ 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; artículos 41 14 Y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, en relación con lo dispuesto en el artículo 48( 53 Y 335 de la Constitución; 167 del Código General del proceso; 15 y 145 del Código Procesal del Trabajo. Menciona que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que la sentencia del Juez 30 Laboral de Bogotá no fue adversa ni profirió condena alguna en contra de COLPENSIONES, lo que le impedía conocer del proceso en el grado de consulta. Manifiesta, que fue mal apreciada la sentencia del Juez de primera instancia; que como es necesario examinar la parte resolutiva de la sentencia del a quo, el cargo se edifica por la vía indirecta, como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia; que en dicho fallo se dijo en la parte

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 77047 resolutiva sobre COLPENSIONES: «CUARTO. Ordénese a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora LUZ ANGELA RAMÍREZ MEJÍA actualice la información en su historia laboral». Reitera, que aquel no impuso condena alguna a COLPENSIONES, por lo que no era posible que el Tribunal conociera en consulta el asunto, lo que demuestra el error denunciado; que ordenarle actualizar la información en la historia laboral, no puede considerarse como la imposición de una condena u orden adversa a la demandada COLPENSIONES, en los términos del artículo 69 del CPTSS; que de haber apreciado correctamente la sentencia de primera instancia, no habría estudiado el expediente en consulta, debiendo limitar la segunda instancia de manera exclusiva a los argumentos planteados en el recurso de apelación por quienes mostraron inconformidad con la sentencia (f.° 22, cuaderno de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES En este cargo la inconformidad de la recurrente se centra en que el juzgador de segunda instancia conoció en grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, sin que la sentencia le haya sido adversa a esa entidad.

Así las cosas, debe recordarse que la consulta, de conformidad con el artículo 69 del CPTSS y la modificación

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 77047 del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, opera para los eventos en que la sentencia de primera instancia sea totalmente

desfavorable al trabajador, afiliado o beneficiario y no se haya presentado recurso de apelación e, igualmente, para los casos en que resulten adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a entidades descentralizadas donde la Nación es garante y que, en virtud de ello, el Juez de segunda instancia adquiere plena competencia para definir cualquier aspecto de la controversia sometida a juicio, puesto que no se encuentra limitado por los argumentos expuestos en la alzada. En ese orden, es dable recordar que la Corporación, de manera pacífica y reiterada, tiene dicho que la consulta es una verdadera apelación por ministerio de la ley, ya que permite la revisión total del proceso por el superior, además de que su característica especial hace que no pierda el interés en el juicio la parte en cuyo favor se surtió, sin que tampoco pueda decirse que faltó el interés jurídico en la segunda instancia, pues es la misma ley la que hace que lo conserve. Acerca de este punto, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades, entre ellas, en la sentencia CSJ SL15202-2015, reiterada en la CSJ SL4357-2018, en la cual se manifestó: Pues bien, resulta que el artículo 69 del CPLSS, modificado por la Ley 1149 de 2007, reza: «Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de consulta». Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 77047 serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal sino

fueren apeladas. También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior. (…) Al respecto, en sentencia CSJ SL, 08 sep. 2005. Rad. 26614 esta Sala indicó: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así: El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada. El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción solo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte. Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta supone la revisión del fallo, por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es

totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna. Cuando es parcialmente desfavorable, solo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiere sido la única apelante. Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 77047 De todas maneras, la apelación de la actora no implica que desaparezca la consulta a favor del Departamento, pues es la Ley la que imperativamente la establece por la calidad de la parte y la primacía del interés público. En consecuencia, en el sub lite, donde se le condena a la Nación al reconocimiento y pago de una pensión sanción, procedía el examen del tribunal «quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna»; así el recurso de apelación omitiera controvertir esta disposición de primera instancia. Ahora bien, al revisar la providencia de primera instancia, con el fin de establecer si le fue “totalmente” adversa a COLPENSIONES y, por ende, si se equivocó el Tribunal al asumir el conocimiento del asunto, en grado

jurisdiccional de consulta. En tal sentido, se advierte que el a quo con relación a esta entidad resolvió: SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada la demandante señora LUZ ÁNGELA RAMÍREZ MEJÍA al régimen de prima de media con prestación definida administrando hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, conforme a lo expuesto. […] CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora LUZ ÁNGELA RAMÍREZ MEJÍA actualice la información en su historia laboral. […] QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas conforme a lo expuesto. En consecuencia, basta leer el «resuelve» de la sentencia de primer grado para darse cuenta que no le asiste razón a la censura, pues dicha decisión si le fue desfavorable

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 77047 a COLPENSIONES, ya que declaró que la actora está vinculada al RPMD administrado por esa entidad y le ordenó que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante actualice la información en su historia laboral, lo que indudablemente trae unas consecuencias que afecta sus intereses, pues tendría eventualmente a su cargo las prestaciones que surjan a favor de esta afiliada. Por tanto, no se equivocó el Tribunal al asumir competencia en grado jurisdiccional de consulta a favor de dicha administradora.

VIII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida las siguientes disposiciones: […] artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 90, 97, 113, 271 272 de la Ley 100 de 1993 artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil: artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo :13 de la Ley :100 de1993; artículos 4°,14 y15 del Decreto 656 de :1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, en relación con lo dispuesto en el artículo 48, 53 y 335 de la Constitución. Esta violación se produjo como consecuencia de la violación medio de las siguientes disposiciones procesales: Art 167 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 145 del C.P.T. y de la S.S, que fueron indebidamente aplicados.

Para la demostración del cargo, señala que la sentencia recurrida se fundamentó en que la actora no demostró lo argumentado en la demanda, en cuanto a que

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 77047 el fondo de pensiones no le hubiera suministrado una información completa, eficiente, eficaz y oportuna, ni le hubiera hecho las advertencias de rigor al momento de trasladarse al régimen de prima media al de ahorro individual. Luego de referirse a las consideraciones de Tribunal,

indica que para el fallador de segundo grado la carga de la prueba la tenía el afiliado demandante, quien debió demostrar la existencia del vicio que pudo afectar el consentimiento, con lo que se desconoce lo que ha sido la tesis reiterada de esta Sala, en cuanto a la carga dinámica de la prueba, según la cual, en estos casos, la tiene el fondo de pensiones. Al respecto, cita la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314. Manifiesta, que debe tenerse en cuenta que el artículo 167 del CGP, indica que las negaciones indefinidas no requieren prueba, fundamento adicional para que fuera PORVENIR S. A., quien demostrara que cumplió con el deber de información profesional que tenía. Insiste, en que si el Tribunal hubiera aplicado en forma acertada la teoría de la carga dinámica de la prueba como lo ha ordenado para estos casos esta Corporación, hubiera llegado a la inequívoca conclusión de que el fondo demandado no demostró que se hubiera suministrado una información clara, completa, eficaz y, en consecuencia, habría confirmado la decisión del Juez de primera instancia (f.° 6 a 8, cuaderno de la Corte).

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 77047

IX. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación de la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, […] de los artículos 167 del C.G.P. y 145 del C.P.T.5.5., como violación de medio que llevó a la interpretación errónea de las siguientes disposiciones de carácter sustancial: artículo 340 del

Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 3°, 11, 121 131 15, 31, 33, 90, 97, 113, 271, 272 de la Ley 100 de 1993, artículos 63, 1502, 1508¡ 1603 y 1604 del Código Civil: artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 4° 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; el artículo 3° del Decreto 1161 de 1994, en relación con lo dispuesto en el artículo 48, 53 y 335 de la Constitución Aduce, que el juzgador de segundo grado se equivoca cuando concluye que la carga de la prueba sobre el vicio del consentimiento, para el presente caso, es de la parte demandante. Afirma, que el ad quem indicó que era criterio de la Corte exigir que la persona a la fecha en que se traslade del RPMD al RAIS, tenga cumplidos los requisitos de pensión de vejez para que se materialice el engaño o falta de información, lo que no es acertado. Por el contrario, el criterio de aquella es que la selección del régimen es libre siempre y cuando los fondos privados acrediten en cada expediente que dieron información oportuna, integral, veraz y suficiente para ilustrar el consentimiento de la persona, pues de no ser así dicha expresión de voluntad está viciada.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 77047 Explica que, de acuerdo con las especiales características de las sociedades administradoras de fondos

de pensiones, ellas tienen que responder por el deber de información veraz, oportuna, clara y suficiente respecto de sus potenciales y actuales afiliados. Alude, que el dislate jurídico del Tribunal consintió en invertir la carga de la prueba en el asunto debatido cuando le correspondía a PORVENIR S. A. probar que cumplieron con las obligaciones especialísimas en cuanto al deber de información. Luego de referirse a los artículos 90, 91 de la Ley 100 de 1993, 4, 5, 15 del Decreto 656 de 1994, 63, 1502, 1508, 1603 del Código Civil, argumentó que ese recuento normativo permite deducir que las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen que ser absolutamente diligentes en el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, siendo una de las más importantes brindar una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia a las personas que los requieran, sin que se cumpla con dar información sesgada o parcial. Por tanto, es carga procesal de esas entidades demostrar que actuaron con la debida diligencia y cuidado al asesorar a una persona sobre las condiciones en las cuales se pensionaría si se afilia a ellas con especial obligación de informar las consecuencias negativas de dicho acto. Expone que el engaño se materializó en la falta al deber de información en que incurrió PORVENIR S. A. al guardar silencio sobre los efectos que, en un futuro, podría tener la

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 77047 decisión de traslado y sobre las variables que podrían incidir en la proyección que se le elaboró a la demandante; que de

haber interpretado correctamente, las normas sobre la carga de la prueba habría concluido que PORVENIR S. A., no acreditó que actuó con la necesaria diligencia y cuidado que legalmente se le exigía y no habría accedido a lo pedido en los términos del escrito de la demanda (f.° 8 a 11, cuaderno de la Corte).

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de la violación de las siguientes disposiciones de carácter sustancial, […] artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 90, 97, 113, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 631 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 d